SYuF_2021_T_1

VIII Студенческий юридический форум

сословного права не имели универсального характера, а их единообразие появилось гораздо позднее, лишь при формулировании основных принципов, которым должны отвечать все нормы права без исключения (примером этому может служить принцип справедливости).Они были понятны для населения1.

Вконце XVIII в.произошла индустриальная революция.Основным фактором производства стал капитал,люди начали активно использовать промышленные изделия, новые технологии. Занятость в сельское хозяйстве резко снизилось в семь раз — до 10 %. Люди начали активно переезжать в города, потребность регулировании общественных отношениях стала особо актуальной в социальном государстве.

Законы начали регулировать практически все сферы жизни общества — развитие новых отраслей права и институтов, ежедневное увеличение нормативного материала, все это привело к тому, что право стало сложным, объемным и непонятным для населения.

Данный процесс юридификации,в свою очередь,крайне негативно отразился на эффективности правового ре- гулирования.Во-первых,образовались неизбежные юридические коллизии—расхождения,противоречия между отдельными нормативно-правовыми актами, появившиеся из — за большой плотности нормативного материала. Во-вторых,произошло снижение эффективности норм права2.

Сложившаяся ситуация не могла оставить в стороне как отечественных, так и зарубежных теоретиков, начали активно формулироваться социологические теории,целью которых ставилось найти выход,повысить уровень эффективности права.

Одна из самых яркий теорий была сформулирована знаменитым немецким философом и социологом, Юргеном Хабермасом.

Он считает, что не все в обществе действует для достижения цели, успеха, не все является рациональным — в отличие от своего предшественника,Макса Вебера.

Юрген Хабермас рассуждает над двумя видами действий.Первое,инструментальное действие,(вертикальное) можно характеризовать как принуждение со стороны государственной власти подчиняться принятыми в установленном законом порядке императивным нормам. Государство здесь не выступает не равным субъектом гражданину и организации, которые не наделены административными и иными публичными полномочиями. Второе действие именуется коммуникативным (горизонтальное). Оно, в свою очередь, базируется на равенстве, горизонтально регулирует сложившиеся правила поведения,основывается на нравственности.Ярким примером являются обычаи,традиции.То есть существует взаимно признание, легитимность. Общение всегда основывается на соглашении,консенсусе.

Внастоящее время в связи с процессом юридификации общества коммуникативное действие заменяется инструментальным действием.Правовые нормы замещают общественные регуляторы,такие как обычаи и мораль.

Юрген Хабермас приходит к выводу о том, что сегодня общество нуждается в делиберативной демократии.

Впереводе с латинского «deliberation» означает «размышлять», «советоваться», «взвешивать за и против», «проводить консультации». Делиберативная демократия — демократия участия, так как право регулирует большинство отношений и должны быть закреплены консенсуальные процедуры, когда гражданин напрямую участвует в правотворчестве или правоприменении.Ярким примером тому может служить медиация в гражданском процессе, восстановительное судопроизводство в уголовном процессе3.

Конечно же, нельзя видеть в процессе юридификации общества лишь негативные последствия. Существует необходимость в регулировании практически всех сфер жизни, поэтому государство обязано регулировать отношения между людьми с помощью законов,это неизбежный способ преодоления разного рода конфликтов.

Благодаря данному процессу государство обеспечивает права человека, увеличивает свободу личности4.

1 Донских А.А.Правопорядок как элемент эффективности правового регулирования / А.А.Донских // Правопорядок и его институциональные основы : сборник трудов молодых ученых—участников международной научной конференции, Воронеж, 2019 г.Воронеж : Наука-Юнипресс,2019.С.50.

2Донских А.А.Правопорядок как элемент эффективности правового регулирования / А.А.Донских // Правопорядок и его институциональные основы : сборник трудов молодых ученых—участников международной научной конференции, Воронеж, 2019 г.Воронеж : Наука-Юнипресс,2019.С.45.

3 Донских А.А.Правопорядок как элемент эффективности правового регулирования / А.А.Донских // Правопорядок и его

институциональные основы : сборник трудов молодых ученых—участников международной научной конференции, Воронеж, 2019 г.Воронеж : Наука-Юнипресс,2019.С.44.

4 Денисенко В. В. Юридификация общества как научная проблема современной правотворческой техники / В. В. Денисенко // Юридическая техника.2012.№ 6.С.159.

40

II.Инновационный потенциал права и его реализация в современном обществе

Коганская А.А.

Университет имени О.Е.Кутафина (МГЮА) Студент

Соматические права: сущность,виды и перспективы

Возникновение соматических прав обусловлено в равной мере как научно-техническим прогрессом, так и общественным развитием,антропологизацией права.Соткрытием научных возможностей влиятьна естественный ход своей жизнедеятельности, пол, репродуктивные способности и т.д. ознаменовалось появление естественных прав четвертого поколения.

Само по себе наименование «соматические права» прав происходит от греческого слова «soma»—тело,то есть говоря о них имеются в виду права человека в отношении его тела, биологических тканей и клеток, организма и его функциональных возможностей в целом.

Как справедливо отмечает А. И. Ковлер: «соматические права — не что иное, как разновидность личностных прав,поскольку их происхождение напрямую связано с человеком,его телом и духовной субстанцией»1.

Категория соматических прав многими учеными традиционно отдельно не выделяется в структуре основополагающих прав и свобод граждан.Как правило,соматические права относятся к естественным правам человека и включают в признаваемые государством право человека на жизнь,право на охрану здоровья,физическую неприкосновенностьи т.д.2 Однако в последнее время количество соматическихправ стало увеличиваться,и самое главное они стали приобретать большую значимость.Вот почему встал вопрос об обособлении их в особое поколение прав человека3. В то же время некоторые из них могут быть не признаны в обществе вовсе, и механизм их обеспечения законом предусмотрен не будет.

Саму категорию рассматриваемых прав применительно к отечественной науке сформировал ученый В. И. Крусс. Их сущность в начале 2000 х он раскрывал через возможность людей распоряжаться своим телом так, как они считают нужным, в том числе «осуществлять его «модернизацию», «реставрацию» и даже «фундаментальную реконструкцию», изменять функциональные возможности организма и расширять их технико-агрегатными либо медикаментозными средствами»4.

На сегодняшний день в науке предпринята попытка выделить особые признаки соматических прав. Так, Е. М. Нестеровой сформулированы такие признаки: специфический характер объекта прав—тело человека; природная зависимость прав от науки (генетики,медицины,биологии); особо спорное отношение к таким правам со стороны религии,этики,политики и т.д.5

Также в науке предложено группировать соматические права по таким критериям, как: целевое назначение прав (право на эвтаназию, право на смену пола, репродуктивные права), время реализации прав (при жизни человека и после, например, право на распоряжение органами для дальнейшей трансплантации или в научноисследовательских целях), степень правового воздействия со стороны государства (абсолютные права или ограниченные соматические права)6. Однако на данный момент наиболее авторитетной и устойчивой классификации рассматриваемых прав в науке не установлено.

Одним из наиболее спорных соматических прав в мире является право человека на добровольную смерть. Несмотря на то что жизнь человека — есть высшая ценность, необходимость в рассматриваемом праве имеется, если человек болен неизлечимой болезнью и его существование осложнено настолько, что гораздо «гуманнее» будет лишить его жизни,прекратив его страдания.На сегодняшний день право на эвтаназию допустимо не более, чем в 30 странах мира,в числе которых США,Нидерланды,Бельгия,Люксембург,ФРГ,Канада.Примечательно при этом, что в 2015 г. Верховный суд Канады допустил реализацию права на эвтаназию, признав положения своего уголовного законодательства не соответствующими Хартии прав и свобод человека и гражданина при рассмотре-

нии дела Carter v.Canada7.

экономические явления и процессы.Издат.дом ТГУ имени Г.Р.Державина.2011.№ 7.С.82–86.

6ВасилевичД.Г.Понятие и виды соматических(личностных) прав /Д.Г.Василевич // Право и демократия.Минск : БГУ,2014.

№25.340 с.

7 Carterv.Canada(AttorneyGeneral)//URL: https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/14637/index.do#_Toc410917639.

41

VIII Студенческий юридический форум

Относительно отечественного регулирования необходимо отметить, что запрет на эвтаназию закреплен законодательно1,а нарушениетакого запрета карается уголовно2.Разумеется,натакую ситуацию необходимо обратить первоочередное внимание,ведьправо на жизньчеловека прежде всего должно обеспечиваться гарантированием его достойной жизни,свободной от мук и невыносимых страданий.В данной связи представляется необходимым учитывать опыт развитых стран-сторонников легализации права на эвтаназию.

Право на смену пола является достаточно распространенным соматическим правом. На данный момент такое право может быть реализовано более, чем в десятке государств, в числе которых Дания, Великобритания, США, Канада, Республика Таиланд, Куба и даже Иран.Однако сложности при реализации такого права возникают позже. Так, отечественное законодательство допускает смену пола гражданами при наличии подтвержденного психиатрического диагноза (ровно, как и в большинстве других стран), однако с учетом внесенных поправок в Конституцию РФ от 04.07.20203, в частности об институте брака как исключительно союза мужчина и женщины, а также множестве предлагаемых законопроектов существенно ухудшающих ситуацию для таких граждан4, открытым остается вопрос о судьбе союза лиц,сменивших пол после заключения брака,а также вопрос о последствиях усыновления (удочерения) такими лицами. Кроме того, пробельным остается вопрос о том каким образом таких граждан рассматривать в иных правоотношениях: будет ли в уголовных отношениях распространяться на таких лиц особый режим по некоторым видам наказаний,каким образом будет учитываться обстоятельство смены пола для пенсионных правоотношений и т.д.

Следующим из соматических прав,непосредственно связанных с предыдущим является и категория сексуальных прав, позволяющих самостоятельно решать человеку вопрос о своей сексуальной активности, сексуальной принадлежности, в частности, нетрадиционной. В общественной среде наибольшими сторонниками признания и реализации таких прав выступают ЛГБТ-сообщества. Следует отметить, что в Российской Федерации допускается реализация такой категории прав, однако пропаганда законодательно запрещена, в частности, в целях защиты интересов несовершеннолетних лиц5.

Что касается прав репродуктивного характера, то их условно разделяют на негативные, то есть нарушающие естественный процесс репродукции (аборт, стерилизация) и позитивные, стимулирующие его (искусственное оплодотворение). Следует отметить, что отечественное регулирование на данный момент обеспечивает реализацию обоих видов соматических репродуктивных прав. При этом Россия относится к так называемой группе стран — сторонников свободы аборта, то есть в данной связи отечественный законодатель позволяет женщине самостоятельно решать вопрос о беременности и не зависеть ни от каких исключительных случаев. Между тем более чем в 50 странах мира аборт запрещен или существенно ограничен.

Научный прогресс не стоит на месте и, вероятно, в скором времени обществу станут доступны новые технологии,позволяющие каким-либо иным образом влиять на естественное течение своей жизнедеятельности.Новый спор по поводу признания прав ввиду таких новшеств неизбежен. Как отмечено ранее, спорность соматических прав вызвана их противоречием этико-моральным нормам, религии и другим общественным институтам. Легализация соматических прав — это всегда поиск баланса между частными интересами конкретного индивидуума и общественными, государственными интересами. Разумеется, нельзя быть абсолютно категоричными и делать исключительный выбор в пользу легализации того или иного соматического права. Как возможно заметить для признания и обеспечения некоторых прав в конкретных обществах просто не существует условий — к примеру, во многих государствах с высоким приоритетом религиозных норм и институтов,вряд ли получится легализовать репродуктивное право на аборт или допустить реализацию нетрадиционных сексуальных прав. Вместе с тем в государствах,с более высокой ориентированностью на индивидуума,представить такое крайне легко.

1 Статья 45 Федерального закона от 21.11.2011 № 323 ФЗ (ред. от 02.07.2021) «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (с изм.и доп.,вступ.в силу с 13.07.2021) // Российская газета,№ 263,23.11.2011.

2Статья 105 «Уголовного кодекса Российской Федерации» от 13.06.1996 № 63 ФЗ (ред.от 01.07.2021) (с изм.и доп.,вступ.

всилу с 22.08.2021) // СЗ РФ.1996.№ 25.Ст.2954.

3 Закон РФ о поправке к Конституции РФ от 14.03.2020 № 1-ФКЗ «О совершенствовании регулирования отдельных вопросов организации и функционирования публичной власти» // «Парламентская газета»,№ 11,20–26.03.2020.

4 Например: проектфедерального закона № 989011 7«О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О внесении изменений в Семейный кодекс Российской Федерации в целях укрепления института семьи» (ред., внесенная в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 14.07.2020) // Текст документа приведен в соответствии с публикацией на сайте https://sozd.duma.gov.ru/ по состоянию на 14.07.2020.

5 Статья 6.21 «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195 ФЗ (ред. от 01.07.2021) (с изм.и доп.,вступ.в силу с 01.09.2021) // Российская газета,№ 256,31.12.2001.

42

II.Инновационный потенциал права и его реализация в современном обществе

Говоря об отечественном регулировании,следуетв первую очередьобратитьвнимание на решение приоритетной проблемы права на эвтаназию за неизлечимо больными гражданами, поскольку право на жизнь в контексте всех остальных прав первично и обладает наибольшим приоритетом.В дальнейшем,следовало бы устранить пробельность, порождаемую реализацией прав при смене пола или реализации сексуальных прав, поскольку само обращение к таким правам допустимо,неясен лишь дальнейшим правовой режимени

В заключение следует сказать, что не замечать существование прав четвертого поколения нельзя, поскольку само их появление — есть актуальный общественный запрос, поэтому гораздо правильней и оптимальнее последовательно решать задачи,которые ставят перед государством имеющиеся соматические права.

Нагаева Е.А.

Университет имени О.Е.Кутафина (МГЮА) Студент

Связь национального правового менталитета и эффективного правового регулирования: перспективы и пути повышения

Нельзя не заметить очевидное: вопрос эффективности правовых предписаний перед обществом встал достаточно давно. Ряд постсоветских стран, которые встали на демократические рельсы, озадачились рядом вопросов, ответы на которые найти практически невозможно: как реализовать нормы права согласно цели их принятия? Как добиться хотя бы подобия равновесия между показателями уровня юридической техники нормативного правового акта и его осуществимости в современных реалиях? Невосприятие действующего законодательства лежит в основе правового нигилизма и правового идеализма?

Все эти вопросы заставляют как государство, так и общество в целом признать наличия определенных пробелов и препятствий на пути реализации права.И дело тут совсем не в отсутствии механизма,вовсе нет.Большую роль в этом играет равнодушие или излишняя лояльность к сторонним факторам,например,зачастую происходит игнорирование в процессе правотворческой деятельности требований экономической оснащенности нормативных актов. С некоторой долей уверенности можно утверждать, что по стилю и форме законы постсоциалистических стран похожи на западноевропейский вариант,но является ли это основанием для подразумевания и такого же уровня содержания права и его влияние на индивидов? Если говорить по-другому, действительно ли российское право выполняет правовое регулирование?

Именно здесь необходимо более подробно раскрыть такой феномен, как «правовой национальный менталитет».Природа этого термина не появилась из ниоткуда,оно претерпевало долгий процесс оформления и внедрения на орбитуправовых исследований.Существенный вклад в это сделали такие ученые,как С.П.Овчинникова1, И. А. Ильина2,А. Ю. Мордовцев3 и др. В их работах затрагивались темы правового сознания современного человека, что во многом созвучно с национальным менталитетом, а также духовной спецификой русского человека как субъекта права.На основе этих исследований можно определитьтермин,согласно которому правовой менталитет, как часть национального,включает в себя исторически сложившиеся специфические системы мировоззренческих представлений и оцениваний объектов государственно-правовой действительности в рамках отдельного социального образования. Стоит дополнительно заметить, что упомянутое определение не является всеохватывающем, оно лишь отражает отдельные аспекты комплексного понятия. Именно правовой менталитет является базой для формирования правового сознания человека.Но какие факторы влияют на возникновение правового менталитета? Их действительно очень много,но можно выделить несколько основных: конечно же история государства,религиозная принадлежность, национальный состав населения, климатические условия и пр. Исходя из дефиниции правового менталитета, вытекают и соответствующие признаки — неоправданный этатизм, патернализм, амбивалентность, политизированность4. Анализируя все вышесказанное, напрашивается вывод, что если законодатель

1 Овчинникова С.П.К истории развития российского правового менталитета (в контексте произведений Н.Н.Алексеева) // Юристъ-Правоведъ.2001.№ 1 (2).

2 Ильина И.А.Теория государства и права. М., 2013, Казимирчук В. П. Социальный механизм действия права // Советское государство и право.1970.

3 Мордовцев А.Ю.,Попов В.В.,Российский правовой менталитет.Ростов н/Д: Издательство ЮФУ.2007.448 с.

4 Зубова Я.В.Правовой менталитеткак социокультурный фактор реформирования современной России // ВестникАдыгейского государственного университета.Серия 1,Регионоведение,философия,история,социология,юриспруденция,политология, культурология.2008.

43

VIII Студенческий юридический форум

будет придерживаться принципов правового менталитета, то он существенно облегчит себе задачу не только в законотворческой стезе,но и в области правового регулирования.

Основы правового регулирования закладываются уже на моменте правотворчества.Дальнейшие же его стадии имеютпрямую связьс качественным содержанием,одним из элементов которого является уже упомянутый национальный правовой менталитет.В таких условиях механизм действия права будетзначительно проще,посколькуон будет соответствовать устоявшейся практики и сложившимся в той или иной стране обычаям.То есть за нормами закрепиться регулятивное значение как таковое, а не декларативное, как это происходит по большей части сейчас. Реализуется это за счет важнейшего процесса: право смогут понимать не только практики-юристы и право- веды-ученые, но и обычные граждане. Вектор развития правового регулирования в соответствии с правовым менталитетом будет актуален до того момента, пока вообще существуют государства и в этом его отличительная особенность.

Итак, между правовым национальным менталитетом и эффективным правовым регулированием есть тесная взаимосвязь. Благодаря учету правового менталитета во время издания нормативных правовых актов снижается «текучка» законодательства, в то время как уровень доступности и стабильности растет. В совокупности это приводит в эффективности не только правового регулирования,но и вообще рационализации всего права в целом.За собой это влечет рост доверия граждан к праву, выработку положительного мнения о власти, веру в его справедливость и гарантированность посредством защиты1.

Какие же конкретно меры я предлагаю принять в заданном мной направлении?

—Совершенствование правотворчества должно стать основополагающей деятельностью государственных органов. В нормах права должны быть наиболее полно представлены разносторонние общественные интересы с использованием методов юридической техники для лучшей классификации;

—Необходимо повысить юридическую гарантированность правовых средств, которые нашли свое отражение

вмеханизме правового регулирования;

—Еще одним важным направление законотворческого органа должно стать совершенствование правоприменения в своей деятельности.Если нормативная регламентация призвана обеспечить стабильность и необходимое единообразие в регулировании общественных отношений, ввести их в твердые рамки законности, то правоприменение — учет конкретной обстановки, своеобразие каждой юридической ситуации. Вместе эти два элемента в крепкой связке с принципами национально правового менталитета помогут минимизировать сбои, коллизии и пробелы в праве;

—Государству нужно провести комплекс мер по повышению правовой культуры общества как субъекта права, поскольку они могут определить качество правового регулирования,укрепить законность и правопорядок.

Как мы видим,именно на законодателе лежит важнейшая правотворческая функция,которая не должна ограничиваться формальным закреплением правовых норм в официальных источниках, но которая должна включить

всебя множество различных факторов,где не последнюю роль отведена национальному правовому менталитету. Только в этом случае законы начнут действительно работать на благо народа,а не вопреки.

Овчаров В.С.

Национальный исследовательский Нижегородский государственный университет имени Н.И.Лобачевского (ННГУ)

Студент

Теоретическая и технико-юридическая специфика экстраполяции концепции soft law («мягкого права») в национальную систему права

Национальная правовая система современной России модернизируется, отвечая «вызовам времени». Трансформация весьма органично включает в себя постепенное внедрение концепции «мягкого права» — soft law. Процесс протекает неравномерно в различных отраслях права,что обусловлено длительной стагнацией внутренних институтов, межотраслевых комплексов, а также технико-юридической спецификой, выраженной в жестких законодательных формах и алгоритмизированных процессах в рамках реализации права.

1 Кожевина М.А. Современная отечественная юридическая наука об эффективности правового регулирования // Право и политика: история и современность : тезисы докладов и сообщений всероссийской научно-практической конференции. Омск. Академия МВД России.2011.

44

II.Инновационный потенциал права и его реализация в современном обществе

Комплекс «мягкого права» основательно закрепился в большинстве европейских стран и существует там уже более 40 лет, но Российская Федерация до настоящего момента не использует в полной мере выработанные и апробированные концепты. Причиной такого положения дел является недостаточность глубоких доктринальных исследований и проектов (моделей) адаптированных для реализации концепции «мягкого права» в рамках национальной правовой системы.Все эти аспекты на современном этапе развития правовой доктрины и практики

вРоссийской Федерации являются актуальными, представляют неоспоримую новизну перспективных исследований.

Проблематика изучаемого феномена заключается в его неоднозначном восприятии и понимании, как нормативного и правоприменительного элемента в рамках национальной правовой системы, а также разграничение юридического и неюридического кластера (правового и деонтологического) в системе «мягкого права». Реализация элементов «мягкого права» в системе международно-правовых отношений и его частичное проникновение

вправовое поле отдельного государства, также является проблемой в отношении дифференциации или конвергенции правовых систем. Данный вопрос является на сегодняшний день предметом оживленных доктринальных дискуссий и краеугольным в изучении внутренней природы этого уникального явления.

Вроссийской правовой науке сегодня нет комплексного тематического монографического исследования, посвященной проблематике «мягкого права» в целом. При этом заинтересованность научного сообщества в теме ярко проявляется в разработке отдельных отраслевых аспектов. В связи с отсутствием доктринального и практического материала,возникла необходимость,обратиться к иностранным источникам.

Представляется целесообразным построение алгоритма перспективного комплексного исследования на адаптированных под национальную правовую систему трудах, таких ученых, как: Я. Клабберс, Л. Блутман, Т. Мейер, Д. Снайдэл,Д.Трубек,Э.Д’Амато,А.Бойл,Л.Сенден,Д.Шелтон.

Soft law или система «мягкого права», как самостоятельный уникальный концепт в отечественном правовом дискурсе появилась сравнительно недавно. Но западная традиция использует и исследует этот феномен с середины 1970 х гг.1 В настоящее время сложно назвать правовую категорию, которая продуцировала бы такие же противоречивые и антагонистические дебаты и споры.Как отмечает У.Морс,«мягкое право и в целом мягко-пра- вовая тематика поднимает общеправовые (фундаментальные) вопросы легитимности, демократии, распределения властных полномочий,осуществления власти,но также в дискурс попадаютвопросы,находящиеся на границы права и внеправовых аспектов,а именно: граница права и политики,частная и публичная жизнь,неюридический инструментарий регулирования общественных отношений»2.

Всовременном правоведении сегодня существует две позиции относительно «мягкого права»: 1) противники («скептики» и «противники как таковые» и 2) сторонники («энтузиасты» и «гибриды», «конформисты», «коррелятивисты»).

Энтузиасты поддерживают идеи концепции мягкого права и готовы строить на его основании всю правовую систему,главный плюс они видят в гибкости и органической оперативности к реагированию на запросы общества, а также в плюралистической сущности самой концепции.

Д. Робилан пишет, что мягко-правовые средства дают стимул динамичному взаимодействию нескольких уровней управления и также происходит массовое участие в процессах управления различных социальных акторов3. Юридические средства «мягкого права» по мнению энтузиастов более чем эффективны в современных реалиях,и могут на практике быть не настолько «мягкими» так,как имеют определенные механизмы реакции.

Вторая группа ученых — «коррелятивисты» или приверженцы «гибридности». Они отмечают, что необходимо комбинирование «жесткого» и «мягкого» права. Оптимальной моделью гибридизации является — сочетание от-

крытого метода координации «open method coordination» с рамочными директивами «framework directives».

К важным и спорным вопросам относится также определение возможных и допустимых границ, которые, по мнению большинства ученыхдолжны бытьрегулятивны,то естьниже установленной границы не можетопускаться «мягкое право». Но существует мнение, что «жесткое право» фиксирует диспозитивный режим «default regime», который возможно применить в случаях отсутствия «мягких» положений, добровольных или экспериментальных нормативных положений (режимов). Направленность мысли гибридизации характеризуется в целом: органической природой, плюралистической направленностью «мягкого права», как общественного элемента — часто отождествляя его с «живым правом»,которое дополняеттрадиционные жесткие нормы,а в XXI в.является своеобразной движущей силой.

45

VIII Студенческий юридический форум

Противоположное представление относительно «мягкого права» сформировалось у «скептиков», которые не воспринимают, такую концепцию совсем не давая права на жизнь. Д. Трубек отмечает, что «мягкое право — это бесполезное,нереалистичное,а иногда носящее извращенный характер,явление»1.

И еще один лагерь полностью отвергающих систему «мягкого права» — «противники». Представители этого лагеря беспощадно критикуют все аспекты «мягкого права»,утверждают,что «обращаясь к теории правового плюрализма ушедших веков (XIX и XX) обнаруживается асимметрия полномочий и дистрибутивные дисбалансы».

Каковы же предпосылки внедрения «мягкого права» в области национальных и международно-правовых отношений?

Этот аспект раскрывается в работах российских молодых ученых Ю. В. Полетаевой и Л. Р. Шамерзаевой, которые утверждают, что: «Усложнение общественных отношений и нарастание кризиса доверия, а также снижение эффективности жестких регуляторов создают проблемы при координации интересов субъектов, которые участвуют в различных правоотношениях»2.В результате возникает необходимость изменений в системе норм,а также разработка новой модели понимания права и его инструментария.

Попыткивнедренияврамкахсовременнойправовойнаукиичастичнойреализациинапрактикеновыхэлементов технико-юридического инструментария, в последнее десятилетие достаточно активны. В качестве примера можно обратиться к новому технико-юридическому инструменту «мягкого права»—юридическому извинению.

М. В. Баранова определяет юридическое извинение, как: «специфический технико-юридический прием, направленный на достижение примирения между конфликтующими сторонами путем констатации, признания и оглашения одной из сторон своей вины либо неправоты в спорном вопросе. Признание ошибочности мнений, действий, повлекших юридически значимые негативные последствия, — путь к компромиссу и перспективному выходу из конфликтной ситуации»3.

В российском уголовном законодательстве юридическое извинение закреплено в главе 18 «Реабилитация» Уголовно-процессуального кодекса РФ. В соответствии со ст. 136 УПК РФ прокурор от имени государства приносит официальное извинение реабилитированному лицу за причиненный ему вред.Данная норма не является новеллой в УПК РФ, но ее сущность с точки зрения «мягко-правовой» формы ранее не рассматривалась, что в целом указывает на поверхностное изучение отдельных норм и категорий в праве.

Примеров внедрения различных механизмов в системе национального права более чем достаточно (медиация,канселинг «cancel culture» и др.).Однако важным аспектом является,то,что эксплуатация и коннотация большинства из них реализуется через призму «жесткого права» —в рамках предложенных поверхностных (теневых) и завуалированных тенденций,а «мягко-правовые» начала,которые заложены в таких явлениях самой природой права тонируются и приглушаются.

Федорченко Д.В.

Университет имени О.Е.Кутафина (МГЮА) Студент

Цифровые права —инновация прав человека или влияние технического прогресса

Права человека—это одна из важнейших ценностей и то,что присуще каждому члену общества без исключения.Данный институт последовательно развивался вместе с историей человечества.Так,в древней Греции еще V в. до н.э.Антифон утверждал,что отрождения все люди равны,и униходинаковые,обусловленные природой,права. Аристотель же еще в IV в. до н. э. считал право на частную собственность одним из основных. Он утверждал, что через него отражается природа самого человека. Существующие ныне права человека — результат длительного исторического становления эталонов и стандартов для общества4. Права человека неотделимы от него самого,

1 Trubek D. M., Cottrell M. P., Nance M. «Soft Law», «Hard Law» and European Integration: Toward a Theory of Hybridity // University of Wisconsin Legal Studies Research Paper № 1002. November, 2005. P. 11–12. URL: http://ssm.com/abstract=855447 (Accessed: 26.02.2021).

2 Шамирзаева Л. Р., Полетаева Ю. В. Проблемы определения понятия и сущности мягкого права в национальном правопорядке // Труды молодых исследователей по сравнительному праву.2011.№ 4.С.3–9.

3 Баранова М. В. Юридическое извинение как эффективный способ разрешения конфликтов // Вестник Владимирского юридического института.2015.№ 4 (37).С.121–128.

4 Радько Т.Н.Теория государства и права : учебник для бакалавров.М.: Проспект,2015.С.401.

46

II.Инновационный потенциал права и его реализация в современном обществе

они существуют вне зависимости от закрепления в тех или иных актах. Понимается, что права человека — это те правила,которые обеспечивают защиту личности.

Теория государства и права различает в зависимости от времени провозглашения три поколения прав человека.Первое поколение—это гражданские и политические права.Они ограничивают индивида от вмешательства в его права со стороны государства или иных субъектов.Второе поколение—это социально-экономические права. Они могутгарантироватьнетолько самусвободучеловека,но и обеспеченностьего жизни.Третье поколение—это коллективные права.Они гарантируютправа не только самомуиндивиду,но и общности людей (коллективу)1.Кроме того,в юридической литературе можно встретить классификацию,которую предложил Л.Д.Воеводин.Согласно данной классификации права и свободы человека подразделялись на три группы: в сфере личной безопасности и частной жизни; в области государственной и общественно-политической жизни; в области экономической, социальной и культурной деятельности. Первая группа — это естественные и неотъемлемые права человека, данные права защищают личность от произвольного вмешательства кого бы то ни было. Сюда входят: право на жизнь, на охрану чести и достоинства, неприкосновенность личности, ее жилища, частной жизни, право на национальную принадлежность,свобода передвижения и выбора места жительства.Вторая группа прав—это политические права, при помощи которых человек может непосредственно принимать участие в жизни государства или общества. Третья группа—это социально-экономические права,которые отвечают за материальную и духовную часть жизни личности. Сюда входят: право на свободу экономической деятельности, свободу труда, защиту от безработицы, право на забастовку,право на социальное обеспечение,на охрану здоровья и благоприятную окружающую среду, право на образование,на свободу творчества и культурную деятельность2.

Но,несмотря на многовековую историю становления прав человека,на огромное количество дискуссий вокруг этой темы и закрепление прав человека в актах разного уровня,в том числе и международном,на данный момент человечество переживает наиболее масштабный этап своего развития. XXI в. — век технологий, век компьютеризации и нового интеллекта. Сегодня неотъемлемым помощником человека является компьютер, а Интернет — место, где можно найти абсолютно всё. Цифровизация — слово, наверное, знакомое каждому человеку. Процесс цифровизации охватывает всё больше и больше сфер жизни людей.Цифровые технологии проникают всё глубже и глубже в нашу жизнь.

Но что же происходит при этом с правами человека? Нельзя не согласиться, что цифровая действительность глубоко проникает в юридически значимые ситуации нашей жизнедеятельности3.Но при этом права человека не только продолжают существовать,их ценность набирает силу.Так,XXI в.подарил человечеству право на использование Интернета,на доступ к нему.Многие отношения переходят в новую плоскость—виртуальную.Именно здесь и возникают вопросы ввиду того,что для легального регулирования цифровых процессов правоведы вынуждены изучатьихлегальностьи соотношение с правами человека.Технологические прорывыXXI в.такие как: искусственный интеллект, нейросети, большие данные, облачные хранилища, блокчейн и многое другое требуют правового осмысления со стороны законодателей.

Более того, многие правоведы считают, что цифровизация, проникая в жизни людей, постепенно приводит к появлению новых прав человека—цифровых4.Ввиду этого возникает множество дискуссий: что же понимать под цифровыми правами человека и существуют ли они вообще? Предполагается, что цифровые права — это право человека на доступ,использование,создание и публикацию цифровых произведений,на доступ и использование компьютеров и иных электронных устройств,а также коммуникационных сетей,в частности сети Интернет.

Начало закрепления цифровых прав человека в нашей стране было положено через Гражданский кодекс Российской Федерации.Так, Федеральным законом от 18.03.2019 № 34 ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Закон № 34 ФЗ) ГК РФ был дополнен ст. 141.1 «Цифровые права», которая определяет в п. 1: «Цифровыми правами признаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права,содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы,отвечающей установленным законом признакам. Осуществление, распоряжение, в том числе передача, залог, обременение цифрового права другими способами или ограничение распоряжения цифровым правом,возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу. Особую значимость имеет введение в ст. 128 Гражданского кодекса РФ5 нового объекта гражданских прав—«цифровые права».

1 Лукашева ЕА.Права человека : учебник.2 е изд.,перераб.М.: Норма; Инфра М,2011.С.325. 2 Матузов Н.И.Правовая система и личность,Саратов.1987.

3 Мюллерсон Р.А.Права человека: идеи,нормы,реальность.М.,1991.С.30. 4 Зорькин В.Д.Право в цифровом мире // Российская газета.2018.№ 115.

5 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): федеральный закон от 30.11.1994 № 51 ФЗ (ред. от 23.05.2018) // Собр.законодательства Российской Федерации.1994.№ 32.Ст.3301.

47

VIII Студенческий юридический форум

Для более точного понимания стоит обратиться к пояснительной записке: «цифровое право» заменяет термин «токен», обозначающий шифр, владение которым дает в сети определенные возможности. Сущность «цифрового права» как новой юридической фикции близка к сущности ценной бумаги,поэтому под ним следует понимать совокупность электронных данных (цифровой код, обозначение), которым удостоверяются права на объекты гражданских прав (в частности права на вещи, иное имущество, результаты работ, оказание услуг, исключительные права)1.

Но нельзя забыватьотом,что правовая основа цифровыхправ человека—конституционное право человека на свободу информации (право свободного поиска, получения, передачи, производства и распространения информации любым законным способом — ч. 4 ст. 29 Конституции Российской Федерации2). Кроме того, в эпоху развития технологий происходит обновление названных базовых информационных прав, в том числе и в силу того, что появляются новые участники информационных отношений: редакции интернет-изданий, владельцы сайтов в сети Интернет и агрегаторы новостей; новые информационные объекты: электронное сообщение, электронный документ, доменное имя. Право человека на свободу информации развивается вместе с другими конституционными правами3, например права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; права на дачу согласия на сбор,использование и распространение информации о его частной жизни; права на свободу массовой информации.Закрепление перечисленных выше информационных прав входит в так называемую цифровую оболочку,закрепляя за ними статус цифровых прав человека.

Конституционное право на свободуинформации,и раскрывающие его сущностьинформационные права могут представлять собой «цифровые права человека».В.Д.Зорькин отметил: «цифровые права человека—это,по сути, конкретизация посредством закона и правоприменительных, в том числе судебных, актов универсальных прав человека,гарантированных международным правом и конституциями»4.

Таким образом, однозначного ответа на вопрос о существовании цифровых прав пока нет. Одни высказываются в пользутого,что цифровые права—новелла XXI в.,которая только зарождается.Другие считают,что появление цифровых прав,а также их закрепление—это лишь процесс адаптации существующего законодательства под условия экономики ввиду технического развития в мире.

1 О внесении изменений в часть первую, часть вторую и часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации: проект федерального закона (ред.26.03.2018) № 424632 7.

2 Конституция Российской Федерации // Российская газета,№ 237,25 декабря 1993 г.

3 Невинский В. В.Трансформация баланса конституционных прав и обязанностей человека и гражданина в современном государстве: сущность,основные направления,результаты // : сборник науч.ст.: в 4 ч.Ч.1: Пленарные доклады.Секция теории государства и права.Секция философии права / отв.ред.В.Н.Синюков.М.: Проспект,2017.С.222.

4 Зорькин В.Д.Право в цифровом мире // Российская газета.2018.№ 115.

48

III. КОНСТИТУЦИОННЫЕ АСПЕКТЫ ПРОЕКТНОГО БУДУЩЕГО РОССИИ

Азиев М.А.

Северо-Кавказский институт (филиал) ВГУЮ (РПА Минюста России)

Студент

Проблемы законодательного урегулирования защиты биометрических данных

Внастоящий момент очевидной является необходимость использования биометрических персональных данных во многих областях социальной жизни. Так как мы живем в век прогрессивного технологического развития, которое оказывает влияние на все сферы общественной жизни. Соответственно, новшества преследуют и современное законодательство,в частности,сферу персональных данных.

Понятие биометрических персональных данных на законодательном уровне закреплено в статье 11 Федерального закона от 27.07.2006 № 152 ФЗ «О персональных данных»1. В указанной статье под биометрическими персональными данными понимаются «сведения,которые характеризуют физиологические и биологические особенности человека,на основании которых можно установить его личность».

Вобщих чертах,к биометрическим персональным данным относят генотипическую,антропометрическую,дактилоскопическую, габитологическую и иную информацию, то есть всякую информацию, с помощью которой по внешним признакам возможно отличить одного человека от другого2.Одним из наиболее распространенных способов биометрической идентификации личности является отпечаток его пальцев.Помимо прочего,для идентификации человека часто используются размеры частей его тела, строение радужной сетчатки глаза и кровеносных сосудов глазного дна, особенности походки, мимики и жестикуляции, отличия артикуляции речевого аппарата и звучание голоса и т.д.

Из приведенного списка особое внимание в Российском законодательстве уделено изображению лица и голосу3. С 1 июля 2019 г. в России заработала Единая биометрическая система, посредством которой идентификация россиян стала осуществляться с использованием единой системы идентификации и аутентификации (ЕСИА) и с подтверждением биометрических данных в ЕБС на базе оператора «Ростелеком». Сбор биометрических данных россиян осуществляется банками, которые соответствуют требованиям Центрального банка России. Для идентификации, как и предполагалось, используют два биометрических параметра — голос и фотоизображение. В даль-

нейшем список биометрии,включаемой в данную систему,планируется расширить.

Определенно, использование системы биометрической идентификации личности имеет свои плюсы и выгоды.Например,в банковской сфере новые технические возможности использования биометрических персональных данных служат отличным инструментом обеспечения безопасности своих клиентов и контроля за своими сотрудниками. Таким образом, создание единой биометрической базы данных всех граждан России позволяет обеспечить высокий уровень общественной безопасности и борьбы с преступностью —по следам слюны,крови, эпителия, частям тканей и органов человека, волос становится возможным со 100 %-ной вероятностью идентифицировать преступника.

Однако возникает закономерный вопрос — как российские граждане отнесутся к тому, что вся их биометрия будет записана во всеобщей базе и в случае возникновения необходимости доступна уполномоченным государственным органам в любой момент? Любому человеку свойственно остерегаться тотальной слежки за его частной жизнью. Осознание того, что государство может знать о тебе все, вплоть до ДНК и всех связанных с ней данных, может вызвать негативную оценку граждан относительно создания ЕБС4.

1 Федеральный закон от 27.07.2006 № 152 ФЗ (в ред.от 02.07.2021) «О персональных данных» // СЗ РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст.3451.

2 Маркевич А. С. Организационно-правовая защита персональных данных в служебных и трудовых отношениях : автореф. дис....канд.юрид.наук.Воронеж,2006.С.26.

3 Платонова Н. И. Биометрические персональные данные: возможности и проблемы / Н. И. Платонова // Юрист. 2019. № 6. С.63–67.

4 Егин В.В.Проблемы защиты биометрическихперсональныхданных// Конституция и конституционные реформы (к 27-ле- тию Конституции Российской Федерации) : сборник научных статей.Пенза,2021.С.98–102.

49