Карагусов

стан» в случае ликвидации банка, объединяют всех необеспечен- ных кредиторов на основе их равного положения независимо от субординированности их требований. Поскольку же ГК и законы приоритетны в применении в случае конфликта правовых норм, любой отказ в надлежащем удовлетворении требований по пога- шению субординированного долга со ссылкой на вышеупомяну- тые правила АФН представляются неправомерными.

4.3. Формирование уставного капитала акционерного общества

4.3.1. Формирование уставного капитала учредителями

При учреждении общества его акции должны быть размеще- ны именно среди учредителей, поэтому первоначальный капитал акционерного общества формируется за счет вкладов его учреди- телей. Как правило, закон регулирует как минимальный размер уставного капитала общества, подлежащий оплате именно его уч- редителями, так и порядок и условия внесения учредительских вкладов. Так, например, правилом является оплата учредителями (единственным учредителем) их взносов в уставный капитал уч- реждаемого общества. Как уже говорилось, ст.11 Закона об АО требует, чтобы учредители в течение тридцати дней с даты госу- дарственной регистрации общества как юридического лица сфор- мировали полностью оплаченный уставный капитал общества в размере не менее минимального размера уставного капитала АО, установленного законом.

Примечательно, что законодательство Казахстана специаль- но не регулирует последствия неисполнения учредителем его обя- занности оплатить акции общества в соответствии с данной нор- мой. Предполагается, что на основе четкого закрепления этой обя- занности в ст. 15 Закона об АО, само общество, приобретя право- субъектность после ее регистрации, сможет принудить учредителя к исполнению этой обязанности в судебном порядке. Этот вариант допустим. Однако интересы твердости и определенности оборота, думается, нуждаются в более эффективных правовых механизмах, стимулирующих исполнение гражданско-правовых обязанностей.

В этой ситуации было бы целесообразным исходить из того, что учредители, создавая общество для конкретной цели, облада- ют соответствующим имущественным статусом и имеют необхо-

111

димые ресурсы. В противном случае они свободны в выборе дру- гих видов деятельности, осуществление которых они смогут обес- печить, либо они могут использовать другие организационно- правовые формы коммерческих лиц. Исходя из этого, обоснован- ной явилась бы норма о том, что уставный капитал в предписы- ваемом законом минимальном размере должен быть полностью оплачен учредителями к моменту государственной регистрации общества, в том числе при учреждении общества единственным учредителем последний также обязан полностью оплатить свой денежный вклад / полностью передать обществу соответствующий неденежный вклад до государственной регистрации общества.

Если же учредители не исполнят этой своей обязанности, общество просто не будет считаться созданным. В случае же, если закон допустит существование т.н. «предварительных обществ» (о чем говорилось выше), то мерой по стимулированию учредителей скорее оплатить уставный капитал общества и обеспечить его го- сударственную регистрацию явилось бы установление, как указано в параграфе 3.2, полной имущественной ответственности каждого из учредителей, рассматриваемых при этом как солидарные долж- ники по обязательствам такого «предварительного общества» («общества в процессе учреждения»).

4.3.2. Формы осуществления вкладов в уставный капитал общества

Допустимые формы вкладов в уставный капитал общества, как правило, определяются законом, а также в обязательном по- рядке уставом общества, учредительным договором или решением о дополнительном выпуске акций. В качестве вклада в уставный капитал общества могут быть переданы деньги, полностью опла- ченные ценные бумаги, а также иное имущество, в том числе имущественные права, включая права требования кредиторов к обществу, имеющие денежную оценку. Так, в соответствии со ст. 21 Закона об АО, в капитал общества могут быть внесены деньги, имущественные права (в том числе права на объекты ин- теллектуальной собственности) и иное имущество, за предусмот- ренными законодательством исключениями. Например, в соответ- ствии с этой статьей Закона об АО не допускается приобретение обществом своих объявленных акций при их размещении на пер- вичном рынке ценных бумаг.

112

Кроме того, хотя Закон об АО это не предусматривает, но не должны допускаться в качестве вкладов денежная оценка деятель- ности учредителей по созданию общества, а также трудовой дея- тельности акционеров, если они работают в обществе по трудово- му или гражданско-правовому договору; обязательства (долги) учредителей, акционеров общества и других лиц; имущество, при- надлежащее на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. В силу своей правовой природы или установленного для них правового режима такими вкладами не могут также быть незарегистрированное движимое и недвижимое имущество, в том числе объекты права интеллектуальной собственности, подлежа- щие регистрации в соответствии с законодательством, а также имущество, оборот которого запрещен или ограничен законода- тельными актами. Для того, чтобы имущество могло быть приня- тым в оплату акций акционерного общества, должен действовать принцип «к имущественным вкладам или приобретаемому имуще- ству могут причисляться только имущественные объекты, хозяй- ственную ценность которых можно установить»,124 то есть полу- ченное от учредителей имущество должно обладать свойством пригодности для его использования в деятельности общества и полезности для общества в достижении целей его создания.

Мы уже говорили в предыдущих параграфах, что для осуще- ствления определенных видов деятельности закон может импера- тивно требовать оплаты уставного капитала только деньгами. В тех же случаях, когда допускается внесение неденежных вкладов, закон, как правило, различает условия внесения неденежных вкла- дов и оплаты вкладов деньгами.

Вопрос оплаты акций деньгами в данном случае решается просто: учредители должны уплатить обществу цену акций в раз- мере номинальной стоимости акции с учетом их приобретаемого количества. Что касается неденежных вкладов, их осуществление регулируется более детально, поскольку ключевыми моментами являются (а) возможность для общества свободно использовать имущество вклада после его получения от учредителя, и (б) адек- ватная оценка стоимости имущества, чтобы рассчитать причи- тающееся учредителю количество акций общества, исходя из но- минальной стоимости акции.

124 См. Германский закон об акционерных обществах (параграф 27). С.18.

113

Первый аспект достигается тем, что в силу закона имущест- во неденежных вкладов может передаваться обществу только на праве собственности или на праве долгосрочного пользования. Причем соответствующее имущество не может быть обременено правами третьих лиц в отношении него или ограничено в оборото- способности в интересах третьих лиц. В целях регулирования вто- рого аспекта, прежде всего, устанавливается требование относи- тельно того, по какой стоимости обществом принимаются неде- нежные вклады. Как правило, обязательным является принятие таких вкладов по рыночной стоимости. В связи с этим требуется, чтобы рыночная стоимость была определена независимым про- фессиональным оценщиком.

Другой альтернативой может быть передача этой функции на решение учредителей, допуская, чтобы рыночная стоимость неденежных вкладов, в том числе права требования кредиторов к обществу, утверждается решением учредительного собрания или общего собрания акционеров общества, основываясь на опублико- ванных ценах организованного рынка на дату осуществления этих вкладов. Однако такое регулирование не исключает злоупотребле- ний (а иногда и провоцирует их) со стороны таких учредителей, создает почву для конфликтов и споров между учредителями, а также усложняет процесс создания акционерного общества и фор- мирования его капитала.

Специально регулируется вопрос о вкладе в уставный капи- тал передачей обществу имущества на праве пользования. При этом рыночная стоимость неденежных вкладов, передаваемых об- ществу на праве долгосрочного пользования, определяется с уче- том срока такого пользования, установленного уставом, учреди- тельным договором или решением общего собрания акционеров общества. Например, согласно ст. 21 Закона об АО, если в оплату размещаемых акций общества вносится право пользования иму- ществом, оценка такого права производится исходя из размера платы за пользование этим имуществом за весь срок его пользова- ния обществом; изъятие такого имущества без согласия общего собрания акционеров общества до истечения указанного срока за- прещается.

К сожалению, Закон об АО не определяет последствия дос- рочного прекращения такого права пользования имуществом не-

114

денежного вклада. В данном случае представляется справедливым требование о том, чтобы соответствующие акционеры обязаны были возместить обществу в денежной форме разницу между оценкой этого вклада и стоимостью права пользования имущест- вом этого вклада до момента прекращения соответствующего пра- ва пользования.

Важно помнить, что (как бы не решался вопрос относитель- но сроков оплаты денежных вкладов и минимальный размер такой оплаты к моменту государственной регистрации общества) неде- нежные вклады должны быть переданы обществу полностью до государственной регистрации общества. Такое требование обу- словлено той же необходимостью обеспечить обществу свободу в использовании полученного им имущества.

Закон об АО не регулирует других деталей, связанных с формированием уставного капитала общества его учредителями. Однако важным в данном случае было бы установление правила о том, что изменение в соответствии с законодательством балансо- вой стоимости имущества общества, в том числе внесенного в ка- честве вклада в уставный капитал, не является основанием для из- менения размера уставного капитала и долей акционеров в нем, если законодательством, уставом общества или решением общего собрания акционеров не предусмотрено иное.

4.3.3.Последующие выпуски акций

Как ранее отмечалось, учредители формируют уставный ка-

питал общества при его учреждении в объеме не менее минималь- ного размера уставного капитала общества, установленного зако- ном. При этом в уставе они вправе указать количество объявлен- ных акций, которое будет заметно превышать количество акций, достаточных для формирования минимально допустимого размера уставного капитала за счет оплаты определенной части объявлен- ных акций учредителями общества по их номинальной стоимости. Оставшиеся неразмещенными среди учредителей и, соответственно, неоплаченными объявленные акции общества впоследствии могут предлагаться на открытом рынке широкому кругу инвесторов.

Такое предложение акций осуществляется уже по решению самого общества (в лице его органов) при потребности в дополни- тельном капитале и, как правило, не требует решения акционеров

115

для дополнительного размещения объявленных акций общества (постольку, поскольку ранее учредители / акционеры уже разре- шили такие размещения в пределах определенного ими количества объявленных акций общества). Так, в соответствии со ст. 18 Зако- на об АО, решение о размещении акций общества в пределах ко- личества его объявленных акций принимается советом директоров общества (за исключением случая, когда уставом общества дан- ный вопрос отнесен к компетенции общего собрания акционеров).

Однако по сравнению с распределением и оплатой акций общества учредителями при учреждении общества последующее размещение акций среди инвесторов имеет два характерных отли- чия. Первое отличие является общим для большинства юрисдик- ций и заключается в том, что такая дополнительная капитализация требует обязательного соблюдения преимущественного права су- ществующих акционеров общества на покупку размещаемых ак- ций. Второе отличие характерно для юрисдикций, где номиналь- ная стоимость акций не является критерием формирования капи- тала общества, и предписывает первичное размещение акций сре- ди инвесторов по цене размещения, установленной обществом на основе оценки стоимости ее активов и бизнеса.

Право преимущественной покупки акций общества закреп- лено законодательно. Так, согласно ст. 16 Закона об АО общество, имеющее намерение разместить свои акции, обязано предложить своим акционерам приобрести эти акции на равных условиях про- порционально количеству имеющихся у них акций по цене разме- щения (реализации), установленной органом общества, приняв- шим решение о размещении (реализации) ценных бумаг. По полу- чении такого предложения от общества акционер в течение уста- новленного законом срока вправе подать заявку на приобретение акций в соответствии с принадлежащим ему правом преимущест- венной покупки. Причем акционер вправе реализовать по его соб- ственному усмотрению свое преимущественное право полностью (выкупив все причитающиеся ему в данном случае акции) или час- тично (подав заявку на покупку какой-то части из причитающихся ему акций), либо вправе не использовать это право (проигнориро- вав предложение или выразив отказ от него).

Предусмотренное предложение о покупке акций в рамках реализации акционерами преимущественного права на покупку

116

соответствующих акций может быть сделано обществом посредст- вом письменного уведомления каждого акционера персонально или в форме публикации предложения, адресованного всем акцио- нерам общества, в допустимых для этого средствах массовой ин- формации; либо одновременно в обеих этих формах.

Следует отметить, что преимущественное право покупки реализуется во всех случаях, когда (а) размещаются объявленные акции, ранее никогда не обращавшиеся на рынке, (б) обществом выпускаются ценные бумаги, конвертируемые в простые акции общества, а также (в) общество реализует ранее обращавшиеся, но впоследствии выкупленные обществом его акции или ценные бу- маги, конвертируемые в простые акции общества. При этом в со- ответствии с указанной ст. 16 Закона об АО, акционер, владеющий простыми акциями общества, имеет право преимущественной по- купки простых акций или других ценных бумаг, конвертируемых в простые акции общества, а акционер, владеющий привилегиро- ванными акциями общества, имеет право преимущественной по- купки привилегированных акций общества. Акционеры приобре- тают акции в соответствии с правом преимущественной покупки по единой цене размещения, установленной органом общества, принявшим решение о размещении. Детальные правила реализа- ции права акционеров на преимущественную покупку ценных бу- маг утверждены Агентством по финансовому надзору (АФН).125

Только после того, как истек срок, установленный законом для реализации акционерами преимущественного права покупки размещаемых обществом акций, оставшиеся неразмещенными ак- ции могут быть предложены инвесторам и размещены на откры- том рынке. При этом такое размещение акций может быть осуще- ствлено посредством подписки или аукциона, проводимых на не- организованном рынке ценных бумаг, либо подписки или аукцио- на, проводимых на организованном рынке ценных бумаг. Акции, размещаемые обществом посредством подписки, подлежат прода-

125 См. постановление Правления Агентства Республики Казахстан по регулиро- ванию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 12 августа 2006 г. №151 «Об утверждении Правил реализации права акционеров акционер- ного общества на преимущественную покупку ценных бумаг». // Юридическая газета от 29 сентября 2006 г. №174.

117

же по единой цене для всех лиц, приобретающих акции, в преде- лах данного размещения, за исключением акционеров, приобре- тающих акции в соответствии с правом преимущественной покуп- ки. Акционеры, которые по какой-то причине не участвовали в процедуре преимущественной покупки размещаемых акций обще- ства (если, конечно, это не явилось следствием нарушения соот- ветствующих прав акционера), тем не менее, вправе на общих ос- нованиях участвовать в следующем этапе размещения акций, ко- гда они уже предлагаются инвесторам на открытом рынке.

Право преимущественного приобретения является частью совокупности прав акционера по принадлежащим ему акциям, и оно не может отчуждаться акционером в качестве самостоятельно- го правомочия, отделенного от других правомочий, основанных на владении акциями. Однако, если право преимущественного при- обретения возникло в отношении конкретного выпуска акций, то акционер вправе свободно распорядиться этим правом преимуще- ственного приобретения, в том числе отчудить его, в пользу дру- гих акционеров общества или любого третьего лица, если иное не установлено уставом общества, с момента возникновения этого права преимущественной покупки на основе решения о размеще- нии дополнительных акций.

Что касается цены размещения акций, то она должна быть установленной для данного размещения органом общества, при- нявшим решение о размещении акций, и является наименьшей це- ной, по которой данные акции могут быть проданы.

Таким образом, общество вправе размещать свои акции по- сле государственной регистрации их выпуска посредством одного или нескольких размещений в пределах объявленного количества акций. Но следует помнить, что акция не предоставляет субъекту прав акционера до момента ее полной оплаты, независимо от того, размещается она среди учредителей общества или в последующем среди инвесторов. Например, в соответствии с параграфом 56 Германского закона об акционерных обществах, «до тех пор, пока он не приобрел акцию за свой счет, ему не принадлежат права по акции». Аналогичная норма установлена и ст. 19 Закона об АО, согласно которой до полной оплаты размещаемой акции общество не вправе давать приказ о зачислении данной акции на лицевой счет ее приобретателя в системе реестров держателей акций обще-

118

ства. А, как известно, в соответствии со ст.ст. 117 и 130 ГК и ст. 36 Закона «О рынке ценных бумаг» права по эмиссионным ценным бумагам возникают именно с момента их регистрации в системе реестров держателей акций общества или системе счетов у номи- нального держателя.

4.4. Поддержание капитала

Регулирование капитала акционерных обществ представля- ется важной функцией корпоративного законодательства. И хотя в Концепции развития корпоративного права России имела место позиция (аргументы которой известны и в Европе) о нецелесооб- разности уставного капитала (основанная на том, что учреждение общества, создание новых предприятий должно быть облегче- но),126 думается, что такое «облегчение старта» не является целью акционерного законодательства: для создания предприниматель- ского дела существует форма товарищества (общества) с ограни- ченной ответственностью. Стартовый капитал выполняет важную роль и как свидетельство серьезности учреждения АО, и как га- рантия его имущественной состоятельности и обеспеченной де- ликтоспособности. Поэтому, в частности, минимальный размер уставного капитала акционерного общества должен быть установ- лен законодательством, как, например, в Казахстане, на сущест- венно высоком уровне.

Вместе с тем, законодательное регулирование не ограничи- вается требованием о формировании стартового капитала. Не- смотря на то, что капитал компании (корпорации) формируется, как уже отмечалось, для обеспечения имущественных интересов ее кредиторов, в течение всего периода деятельности АО величина его капитала должна всегда быть достаточной для того, чтобы по- крыть экономические риски компании в рамках поддержания оп- ределенного уровня платежеспособности или в случае ее дефол- та.127 В связи с этим непременной составляющей корпоративного законодательства являются нормы о поддержании капитала.

126См. Концепция развития корпоративного законодательства Российской Феде- рации на период до 2008 г. (п. 30).

127См. Конузин В. Расчет RAROC для банковских учреждений. /

http://www.finrisk.ru/article/bankrapoc/index.html.

119

Под термином «поддержание капитала акционерного обще- ства» следует понимать целенаправленные действия органов об- щества, направленные на обеспечение адекватности капитала, со- ответствия его структуры и размера требованиям законодательст- ва, а также на недопущение несостоятельности общества. В случа- ях, когда компании являются регулируемыми (например, банки, страховые компании и др.), адекватность капитала также регуляр- но контролируется установлением специальных законодательных требований.

В свою очередь, обеспечение адекватности капитала предпо- лагает контроль именно необходимого уровня и эффективной структуры капитала, не допуская как недостаточности, так и избы- точности капитала, а также предупреждая нарушение норм концен- трации капитала, если таковые регулируются законом. Известно, что избыточная капитализация так же вредна, как и недостаточная капитализация: если при недостатке капитала существование угро- зы интересам кредиторов компании не вызывает сомнений, то при избыточной капитализации начинают страдать интересы уже самой компании и ее акционеров, увеличивая расходы компании на уплату налогов или ограничивая, к примеру, ее инвестиционные возможно- сти и затормаживая развитие бизнеса, а также ущерб наносится са- мой экономической системе, поскольку создаются условия для раз- вития «мыльных пузырей» в определенных сегментах рынка со всеми вытекающими отсюда последствиями.128

Принятие конкретных мер по поддержанию капитала обу- словливается наличием определенных предусмотренных показате- лей. В зависимости от юрисдикции правила о поддержании капи- тала общества отличаются друг от друга только в той мере, что некоторые страны на Западе следуют индикатору «solvency test», в основе которого лежит показатель текущей способности компании оплачивать свои долги, другие же предпочитают индикатор «balance sheet test», основанный на стоимости чистых активов компании, которые могут быть использованы как для исполнения обязательств, так и для развития бизнеса.

128 См. Табачников А. Проблемы и перспективы капитализации российских пред- приятий (на примере алкогольной отрасли). / http://rusrev.org/content/review/default.asp?shmode=8&ida=1006&ids=117.

120