Карагусов

Представляется, что это нарушает принципы делегированного управления под ответственность органов общества и не способст- вует эффективности такого управления.

С учетом изложенного думается, что нормы, обеспечиваю- щие реализацию права акционеров на получение информации, в достаточной степени соблюдают интересы акционеров, но не обеспечивают баланс интересов, в связи с чем их совершенствова- ние представляется целесообразным. В том числе, важным на- правлением развития является, как указывается исследователями, «укрепление роли государства в регулировании вопросов корпора- тивного управления и корпоративных отношений».179

7.3. Защита прав миноритарных акционеров

Одним из основных принципов корпоративного законода- тельства является равноправие акционеров общества при равных условиях. Очевидно, однако, что в зависимости от количества принадлежащих акционеру акций с правом голоса существенно возрастают возможности акционера реализовать свои интересы по вопросам формирования органов общества, контроля их деятель- ности и принятия важнейших корпоративных решений по одобре- нию действий органов общества. В этой связи конфликт между так называемыми контролирующими и миноритарными акционерами общества является естественным и неизбежным.

Контроль над компанией позволяет крупному акционеру влиять на деятельность компании, преследуя интересы контроли- рующих акционеров, которые могут не совпадать с интересами владельцев мелких пакетов акций общества, а также с интересами привилегированных акционеров. Существование такого положе- ния представляется обоснованным, поскольку крупные акционеры по-крупному и инвестируют в компанию, они имеют существен- ные финансовые интересы в связи с деятельностью компании. Та- кое владение компанией обусловливает применение контроли- рующим акционером стратегического подхода к обеспечению раз- вития общества, когда на определенном этапе он будет воздержи-

179 См. Корпоративная реформа и гармонизация корпоративного законодательства России и ЕС. С.79.

221

ваться от распределения дивидендов и реинвестировать доход компании в ее капитал с тем, чтобы в будущем получить заметно более существенный возврат. Владельцы мелких пакетов акций, привилегированные акционеры, как правило, заинтересованы в получении стабильного и регулярного дохода.

Существование такого конфликта может привести к зло- употреблениям со стороны и контролирующего, и миноритарных акционеров. Так, например, контролирующий акционер может оказывать воздействие на органы общества, не позволяя распреде- ления дивидендов, с тем, чтобы заставить миноритарных акционе- ров продать акции самому обществу или контролирующему ак- ционеру по той цене, которая не является обоснованной (в частно- сти, она может быть выгодна крупному акционеру, но не выгодна миноритариям; она также может устраивать обе стороны, но суще- ственно ущемлять интересы общества, влияя на рыночные коти- ровки компании; если акции выкупаются обществом под влиянием контролирующего акционера, их цена также должна быть обосно- ванной с целью не допустить манипулирования ценами на рынке ценных бумаг и не повлечь убытки для общества). С другой сто- роны, и миноритарный акционер, преследуя свои интересы, может негативно влиять на деятельность общества, злоупотребляя свои- ми правами на обжалование корпоративных решений, на предос- тавление информации и др.

Необходимость в минимизации вероятности таких злоупот- реблений, потребность в обеспечении стабильности и безопасно- сти рыночных связей требует установления эффективного баланса интересов за счет надлежащего правового регулирования. Эта по- требность обусловила формирование концепции миноритарных акционеров и развитие современного законодательства по пути углубленного законодательного установления мер по защите инте- ресов миноритарных акционеров. Следует, однако, отметить, что эта идея не является совершенно новой. Например, еще десятиле- тия назад И.А. Покровский обращал внимание на то, что огражде- ние интересов меньшинства, т.е. тех членов объединения, которые не согласны с постановлением общего собрания таких членов, яв- ляется важным моментом правового регулирования в корпоратив- ном законодательстве.180

180 См. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С.155.

222

С учетом необходимости упомянутого баланса интересов со- временное корпоративное законодательство развитых государств предусматривает целый ряд механизмов по поддержке миноритар- ных акционеров. Так, известным способом по защите прав минори- тариев является регламентация выхода из состава акционеров обще- ства в тех случаях, когда миноритарные акционеры не согласны с решениями общего собрания акционеров по вопросам правовой судьбы общества (ликвидация, реорганизация, увеличение капитала, изменение структуры капитала и др.), либо изменяется структура акционерного контроля над обществом (это все – так называемые «органические» вопросы (organic matters)). При этом речь идет не столько о праве миноритарных акционеров на отчуждение принад- лежащих им акций общества, сколько об условиях реализации этого права. В первую очередь, это касается цены отчуждения: если ми- норитарный акционер воспользуется правом продать эти акции са- мому обществу, цена выкупа должна соответствовать текущим ры- ночным котировкам, а при их отсутствии она должна быть рассчи- тана на основе рыночной стоимости самого акционерного общества. Если же речь идет о приобретении крупного пакета акций одним лицом, то такой приобретатель должен предложить всем остальным акционерам выкупить у них их акции на тех же условиях, как он выкупает и акции у контролирующего акционера. В связи с этим, вторым аспектом является установление оснований, при наступле- нии которых миноритарные акционеры должны получить возмож- ность беспрепятственного выхода из состава акционеров общества в регламентируемом законом порядке.

Действенной мерой по защите прав миноритариев также яв- ляется обеспечение для них возможности объединяться с другими миноритариями, чтобы при голосовании на общем собрании ак- ционеров их общая позиция могла повлиять на принятие решения общего собрания акционеров. Роль закона в данном случае заклю- чается в том, чтобы обеспечить миноритарным акционерам доступ друг к другу до собрания с целью выработать единую позицию. Как правило, определенные обязанности возлагаются на общество, а также привлекается для этого регистратор общества, обеспечи- вающий коммуникацию акционеров друг с другом в этом случае.

Важнейшей мерой по защите имущественных интересов ми- норитарных акционеров является регулирование групп компаний.

223

Более подробно этот вопрос будет рассматриваться в отдельном параграфе. Здесь лишь отметим, что в законодательстве Германии и Франции предусматривается ответственность контролирующих акционеров за убытки, понесенные миноритарными акционерами в случае, когда принадлежащее им акционерное общество входит в группу компаний контролирующего акционера. За миноритарны- ми акционерами закрепляется право требовать от контролирующе- го акционера возмещения их потерь, когда само общество, в силу влияния на него со стороны контролирующего акционера, обязы- валось действовать в интересах группы компаний последнего.181 Для экономики Казахстана, в частности, восприятие такого регу- лирования было бы целесообразным, поскольку (а) именно в на- шей стране наиболее распространены акционерные общества, на- ходящиеся под контролем одного акционера и входящие в группу компаний; и (б) соответствующая регламентация поспособствует не столько даже защите прав миноритариев, сколько обеспечить большую безопасность от злоупотреблений саму систему эконо- мических связей, в том числе гарантируя права кредиторов компа- нии.

В то же время наиболее эффективной мерой по защите прав акционеров является право в судебном порядке привлечь к ответ- ственности контролирующего акционера и директоров компании за нарушение ими принципа справедливого отношения к минори- тарным акционерам (т.е., как упоминалось выше, принципа равно- го отношения к акционерам при равных условиях).182 Вместе с тем, во избежание злоупотреблений со стороны миноритариев право на такое привлечение к ответственности ограничено только такими случаями, когда речь идет о принятии общим собранием акционе- ров вышеупомянутых «органических» вопросов (organic matters). Во всех остальных случаях дестабилизация деятельности компа- нии недопустима.

Необходимость ограничивать миноритарных акционеров в применении мер по защите собственных интересов подчеркивал и И.А. Покровский (в частности, применительно к случаю выхода за пределы правоспособности юридического лица при принятии кор-

181См. The Anatomy of Corporate Law. P.124-125.

182См. там же. P.141-142.

224

поративных решений), указывая, что в таком случае решение соб- рания членов корпоративного образования не должно признавать- ся ничтожным, но может быть оспорено «и притом только в таком размере, в каком оно наносит ущерб членским интересам оспари- вающего».183 Такой подход является очень важным, ибо не должно быть так, чтобы интересы отдельного миноритарного акционера дестабилизировали деятельность акционерного общества как пра- вомерного участника делового оборота и ущемлять законные ин- тересы всех других акционеров. В целом представляется, что кон- тролирующий акционер, несущий значительное бремя по финан- совой поддержке общества должен иметь больше возможностей по решению правовой судьбы общества и его имущества, не допуская при этом злоупотреблений и нарушений закона.

Казахстанское законодательство также разделяет крупных и миноритарных акционеров, предусматривая ряд мер по обеспече- нию законных интересов миноритариев. В Законе об АО опреде- ляется, что контрольным является пакет акций, предоставляющий право определять решения, принимаемые акционерным общест- вом, а миноритарным признается акционер, которому принадлежат менее десяти процентов голосующих акций акционерного общест- ва. Ст. 14 Закона об АО также закрепляет права акционеров участ- вовать в управлении обществом в предусмотренном порядке и ос- паривать в судебном порядке принятые органами общества реше- ния.

Возможность миноритарных акционеров объединяться с другими акционерами при принятии решений по вопросам, ука- занным в повестке дня общего собрания акционеров, предусмот- рена ст. 41 Закона об АО. В целях такого объединения он вправе обратиться к регистратору общества. Порядок такого обращения миноритарного акционера и распространения информации регист- ратором общества другим акционерам устанавливается договором по ведению системы реестров держателей ценных бумаг, заклю- ченным между обществом и регистратором. Общество обязано дать акционеру доступ к этому договору, чтобы он ознакомился с соответствующим порядком.

183 См. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С.155.

225

Отдельной мерой по защите прав миноритариев является ус- тановление квалифицированного большинства голосов при приня- тии некоторых «органических решений» на общем собрании ак- ционеров, и одновременное запрещение на установление в уставе большего количества голосов, необходимого для принятия реше- ний о досрочном прекращении полномочий членов совета дирек- торов, чем простое большинство голосов. Так, например, общество не может быть добровольно ликвидировано или реорганизовано, если за это не проголосует максимально возможное количество акционеров. В то же время у миноритарных акционеров должна быть возможность объединиться, чтобы прекратить полномочия совета директоров, избранного под влиянием крупных акционеров и действующего без учета законных интересов миноритарных ак- ционеров.

Особое внимание Закон об АО уделяет регулированию права акционера на выход из общества. Так, согласно ст.25 Закона об АО лицо, которое самостоятельно или совместно со своими аффилии- рованными лицами приобрело на вторичном рынке ценных бумаг тридцать и более процентов голосующих акций общества, в тече- ние тридцати дней со дня приобретения обязано опубликовать в средствах массовой информации предложение остальным акцио- нерам продать принадлежащие им акции общества. При этом предложение акционерам публичной компании должно быть опуб- ликовано на корпоративном веб-сайте. Акционер вправе принять предложение о продаже принадлежащих ему акций в срок не более тридцати дней со дня опубликования предложения об их продаже.

Предложение акционерам о продаже принадлежащих им ак- ций должно содержать данные о лице и его аффилиированных ли- цах, которые приобрели тридцать и более процентов голосующих акций общества, включая имена (наименования), места жительства (места нахождения), количество принадлежащих им акций, и о предлагаемой цене приобретения акций, определяемой в соответ- ствии с Законом об АО. В случае получения письменного согласия акционера о продаже принадлежащих ему акций лицо, опублико- вавшее предложение о приобретении, обязано в течение тридцати дней оплатить акции.

Акционер общества, подавший заявление в ответ на предло- жение о продаже принадлежащих ему акций, вправе в судебном

226

порядке обжаловать отказ лица, опубликовавшего это предложе- ние, от покупки акций. Кроме того, при несоблюдении установ- ленного порядка приобретения акций лицо (лица), владеющее (владеющие) тридцатью и более процентами голосующих акций общества, обязано (обязаны) произвести отчуждение неаффилии- рованным с ним (ними) лицам части принадлежащих ему (им) ак- ций, превышающей двадцать девять процентов голосующих акций общества.

Всвою очередь, ст.27 Закона об АО предусматривает, что акционер вправе потребовать от общества выкупа принадлежащих ему акций общества в случаях несогласия акционера с такими ре- шениями общего собрания акционеров, как реорганизация обще- ства, внесение изменений и дополнений в устав общества, ограни- чивающих права по акциям, принадлежащим данному акционеру, заключение крупной сделки или сделки, в совершении которой обществом имеется заинтересованность, делистинг акций общест- ва. При этом право на выход в этих случаях может быть реализо- вано, только если акционер не участвовал в общем собрании ак- ционеров или если он принимал участие в этом собрании и голо- совал против принятия указанного решения. Выкуп обществом размещенных акций по требованию акционера осуществляется в соответствии с методикой определения стоимости акций при их выкупе обществом, утвержденной в порядке, установленном на- стоящим Законом. Вместе с тем, в случае, если количество разме- щенных акций общества, заявленных его акционерами к выкупу, превышает количество акций, которые могут быть выкуплены об- ществом, эти акции выкупаются у акционеров пропорционально количеству принадлежащих им акций.

Несмотря на существование этих и других мер по защите прав миноритариев, надлежащий баланс интересов еще не обеспе- чивается в Казахстане на необходимом уровне. Должны быть бо- лее детально регламентированы вопросы оснований и условий об- жалования решений общих собраний акционеров, повышена от- ветственность должностных лиц акционерного общества.

Вопределенной степени шагом в данном направлении мож- но оценить обсуждаемый сейчас законопроект «О внесении изме- нений и дополнений в некоторые законодательные акты Республи- ки Казахстан по вопросам ипотечного кредитования и защиты

227

прав потребителей финансовых услуг и инвесторов».184 В нем, в частности, предусматривается персональная ответственность должностных лиц АО за принимаемые решения; определение ос- новных принципов, которыми они должны руководствоваться в процессе выполнения возложенных функций; наделение акционе- ров правом обращения в суд с иском о возмещении убытков, при- чиненных обществу в результате принятия решений должностны- ми лицами о заключении крупных сделок и/или сделок, в совер- шении которых имеется заинтересованность и другие новеллы. Однако именно вопросы привлечения к ответственности должно- стных лиц и судебного возмещения убытков общества по иску ак- ционеров потребуют не только законодательной регламентации, но и формирования эффективной правоохранительной и судебной практики, чтобы сохранить баланс интересов общества, его круп- ных и миноритарных акционеров, а также кредиторов и потреби- телей услуг акционерных обществ. Также важно не допустить криминализации этих вопросов.

Серьезным моментом в совершенствовании корпоративного законодательства Казахстана явилось бы и развитие норм п.п. 2 и 3 ст.44 ГК об ответственности участника (акционера) юридического лица перед кредиторами, с тем, чтобы воспринять вышеупомяну- тый опыт Германии и Франции в регулировании мер по защите прав миноритарных акционеров, кредиторов компании и противо- действию злоупотреблению статусом крупного акционера и рей- дерству: соответствующее регулирование ответственности за ис- пользование акционерного общества в интересах группы компа- ний контролирующего акционера способствует укреплению на- циональной системы хозяйствования.185

184См. В правительстве РК подготовили законопроект, который защитит права тех, кто взял в банках ипотечные кредиты.

/ http://www.zakon.kz/169466-v-pravitelstve-rk-podgotovili.html

185 Заслуживающие внимание рекомендации по этому вопросу содержатся и в Модельных законодательных положениях для государств-участников СНГ «О защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг» (например, ст. 16 «Ответствен- ность основного (материнского) общества»). / http://www.iacis.ru/html/?id=22&pag=191&nid=1.

228

7.4. Статус и значение независимых директоров

Как отмечалось, уже с принятием Закона РК от 10 июля 1998 г. «Об акционерных обществах» в законодательстве Казахстана поя- вилось понятие независимого директора, а с принятием и после- дующим совершенствованием Закона об АО требование о наличии независимых директоров в составе совета директоров обществ приобретает характер обязательной к соблюдению нормы, испол- нение которой обеспечивается мерами административного воздей- ствия на общество со стороны уполномоченного государственного органа (АФН) и, в случае включения ценных бумаг общества в список организованного рынка ценных бумаг, - также и мерами воздействия со стороны фондовой биржи.

Так, ст.2 Закона об АО определяет понятие независимого директора, в качестве которого признается член совета директо- ров, который на момент избрания и (или) в течение определенного периода времени, предшествовавшего его избранию в совет дирек- торов, не связан с обществом в силу аффилиированности с ним, осуществления контрольно-надзорных функций государственного служащего, участия в аудите общества. В соответствии со ст.54 Закона об АО не менее одной трети числа членов совета директо- ров общества должны быть независимыми директорами. Преду- смотрено, чтобы требования, предъявляемые к лицам, избираемым в состав совета директоров (включая независимых директоров), устанавливались законодательством РК и уставом общества. К со- жалению, ни нормативные правовые, ни рекомендательные акты на сегодня не предлагают возможный «набор» требований к чле- нам совета директоров, включая независимых директоров. Напри- мер, в Типовом уставе акционерного общества186 полностью игно- рируется этот аспект.

Некоторое концептуальное пояснение содержит Кодекс кор- поративного управления («ККУ»),187 разработанный в развитие

186 Утвержден постановлением Правительства Республики Казахстан от 16 сен- тября 2008 года № 852.

187 Одобрен Советом Эмитентов KASE 21 февраля 2005 г. (протокол №1) и Советом Ассоциации финансистов Казахстана 31 марта 2005 г. (протокол №3), включая его доработанный вариант, одобренный 3 июля 2007 г. / http://www.kase.kz/files/mix/kodex_corp.pdf.

229

этих законодательных требований, который, также требуя обяза- тельного участия независимых директоров в составе совета дирек- торов, предписывает, чтобы каждая компания определяла собст- венные критерии независимости директоров, основанные на базо- вых положениях законодательства, с учетом того, что характерной чертой независимого директора является его независимость от контрольного акционера, менеджмента компании и государства. При этом п. 2 главы 3 ККУ предполагает, чтобы каждое общество разработало соответствующее положение с четкими критериями отбора кандидатов, а при прочих равных условиях при отборе кан- дидатов в совет директоров предпочтение должно отдаваться неза- висимым директорам. Эта предпочтительность выражается в таких предписаниях, как персональный состав некоторых комитетов со- вета директоров: например, п. 3 главы 3 ККУ предписывает, чтобы комитет по урегулированию корпоративных конфликтов форми- ровался из числа именно независимых директоров, а в случае не- достаточности числа независимых директоров рекомендуется на- значить независимого директора руководителем данного комитета.

В соответствии с Листинговыми правилами KASE соблюде- ние требования о наличии и количестве независимых директоров в составе совета директоров общества, соответствующего нормам законодательства, а также устава и кодекса корпоративного управ- ления любого эмитента, ценные бумаги которого находятся в лис- тинге фондовой биржи, контролируется самой биржей (KASE) под

угрозой применения санкций за их нарушение (от штрафа до дели- стинга).188

Концепция независимых директоров, как и многое другое в современной теории и практике корпоративного управления, заро- дилась в системе англосаксонского права. В законодательстве стран континентальной Европы эта концепция получила развитие позднее и пока не столь широко: требование о независимых дирек- торах безусловно соблюдается только в тех европейских компани- ях, чьи ценные бумаги котируются на фондовых биржах США и Англии. Например, Германский закон об акционерных обществах

188 См. Листинговые правила KASE, утвержденные ее Биржевым советом и со- гласованные с уполномоченными государственными органами 5 ноября 2009 г. / http://www.kase.kz/files/normative_base/listing_rules.pdf.

230