Карагусов

Мы уже говорили, что при дуалистической системе полная ответ- ственность за управление компанией возлагается на правление. Поэтому любой выход за рамки предмета деятельности акционер- ного общества, любое преодоление указаний или запретов наблю- дательного совета и, вообще, любое решение правления может служить лишь основанием для привлечения к ответственности со- ответствующего должностного лица общества от имени общества. Но это не влечет недействительности сделки, т.е. не имеет нега- тивного влияния на интересы контрагентов общества в граждан- ско-правовых отношениях.157 В то же время в законодательстве Англии и США именно компания (само акционерное общество как самостоятельный субъект оборота) несет ответственность за не- дозволительные действия директоров, совершенные в процессе

выполнения возложенных на них обязанностей, «подобно любому принципалу».158

Следует понимать, что независимо от выбранной системы управления все директора (будь то члены совета директоров, или члены правления) действуют и принимают решения как единый орган. Однако обязанность добросовестности и ответственности за свои действия реализуется индивидуально каждым директором. А

всвоих действиях директора должны руководствоваться только интересами управляемого ими акционерного общества как право- мерного и самостоятельного субъекта права, принадлежащего ак- ционерам или являющимся предметом их имущественного интере- са. В частности, управляя обществом, они могут и одновременно должны принимать любые управленческие решения (кроме тех, которые относятся к исключительной компетенции общего собра- ния акционеров), необходимые для реализации лучших интересов общества и его акционеров. Причем свои полномочия они должны осуществлять только для целей, в которых эти полномочия даны: любое иное использование может оцениваться как злоупотребле- ние полномочиями или превышение полномочий с негативными последствиями для компании и/или соответствующего директора,

взависимости от используемой системы управления.

157 См. Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник.

Ч.1. – С.177.

158 См. Цит. соч. С.110.

161

Контроль надлежащего поведения директоров является од- ним из центральных моментов корпоративного права, направлен- ный на обеспечение интересов акционеров, самой компании и ее кредиторов. Более подробно о некоторых из них будет описано в последующих параграфах. Здесь лишь укажем, что, например, за- конодательство содержит императивные нормы, предотвращаю- щие такое поведение директоров, когда без согласия самого обще- ства их интересы могут войти в конфликт с интересами общества: специальные требования установлены для регулирования возмож- ности и условий сделок директоров с обществом, использования корпоративного имущества в личных интересах, возможностей использования служебной информации общества, конкурирование с компанией в определенных видах деятельности и др.

Казахстанская теория цивилистики не оперирует концеп- циями собственности на юридическое лицо и отношений агентства при управлении юридическим лицом со стороны его директоров и менеджеров. Общим правилом является самостоятельная право- субъектность акционерного общества и наличие у его акционеров обязательственных притязаний к самому обществу (ст. ст. 33, 35 и 36 ГК, ст. 3 Закона об АО). Кроме того, выбранная казахстанским законодательством модель корпоративного управления, отличаясь явным своеобразием, тяготеет к монистической (двухзвенной) мо- дели управления. В частности, в качестве органов акционерного общества называются общее собрание акционеров как высший ор- ган управления, формируемый им совет директоров как орган управления, и коллегиальный или единоличный исполнительный орган. А также предусматривается функционирование в обществе иных органов, предусмотренных законодательством и уставом общества (ст. 33 Закона об АО).

Характеризуя нормы казахстанского корпоративного зако- нодательства, можно, прежде всего, отметить то, общее собрание акционеров указано в качестве (пусть и высшего) органа акцио- нерного общества. Мы уже отмечали необоснованность такого подхода: хотя в ряде юрисдикций (преимущественно, английского и американского права) общее собрание акционеров идентифици- руется как орган компании,159 данная норма Закона об АО не соот-

159 См. Davies, Paul. Gover’s Principles of Modern Company Law. P.598.

162

ветствует ст. 37 ГК (о том, что юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя обязанности только через свои органы) и ст.ст.36 и 60 Закона об АО (устанавливающим ис- ключительную компетенцию общего собрания и статус руководи- теля исполнительного органа): общее собрание не представляет общество в отношениях с третьими лицами, а его решения прини- маются только в реализацию имущественных и неимущественных интересов акционеров и общества, не касаясь непосредственно взаимоотношений общества с третьими лицами; правоотношения с третьими лицами создаются и реализуются на основании решений совета директоров действиями руководителя исполнительного ор- гана или иного лица, уполномоченного последним.

Кроме того, само понятие «высший орган», если и несет ка- кую-то смысловую нагрузку, то ее содержание представляется весьма неоднозначным: ведь с точки зрения современного корпо- ративного управления единственным уполномоченным на управ- ление общества органом является орган управления, а законода- тельство запрещает или ограничивает акционеров на вторжение в сферу управленческой компетенции органа управления. Так, на- пример, в германском праве ведение дел общества и представи- тельство его интересов является исключительной компетенцией и ответственностью правления как органа управления обществом, и наблюдательному совету не может быть поручена эта функция, а общее собрание может принимать решения по вопросам, касаю- щимся ведения дел, только если само правление этого потребует (см., например, параграфы 78, 82, 84, 111 и 119 Германского зако- на об акционерных обществах). Такое регулирование представля- ется обоснованным и последовательным в контексте права юриди- ческих лиц и управления корпорациями.

К сожалению, это не является достоинством казахстанского Закона об АО. Во-первых, ст. 36 Закона об АО разрешает общему собранию акционеров отменить любое решение иных органов об- щества по вопросам, относящимся к внутренней деятельности об- щества (оговорка о «внутренней» деятельности общества также двусмысленна, т.к. (а) нет определения понятиям «внутренней» или «внешней» деятельности акционерного общества, и (б) любое решение органов общества реализует его правосубъектность и может существенно повлиять на правовой и имущественный ста-

163

тус общества). Во-вторых, в соответствии со ст. 53 Закона об АО совет директоров не вправе принимать решения по вопросам, ко- торые в соответствии с уставом общества отнесены к компетенции его исполнительного органа, а также принимать решения, проти- воречащие решениям общего собрания акционеров: такая форму- лировка противоречит статусу совета директоров как органа управления, ответственного за руководство деятельностью обще- ства, установленного этой же статьей. Сохранение такого регули- рования ограничивает перспективы повышения уровня корпора- тивной культуры, обеспечения ответственного управления обще- ством и уменьшение оснований для корпоративных споров.

Другой особенностью казахстанского законодательства яв- ляется то, что существование исполнительного органа в акционер- ном обществе является императивно предписанным. Причем, как указывалось выше, существование исполнительного органа не только ограничивает правомочия совета директоров по руково- дству деятельностью обществом, но и формирует основания для круговой поруки, обезличиванию и размыванию ответственности органов общества за ведение дел и имущественный статус акцио- нерного общества.

Закон об АО также предусматривает создание иных органов общества, однако не указывает, что это могут быть за органы. По- пытки прояснить этот вопрос, прежде всего, фокусируют внима- ние на том, какие еще образования в структуре АО предусматри- ваются законодательством. Так, например, сам Закон об АО пре- дусматривает существование в обществе комитетов совета дирек- торов для рассмотрения наиболее важных вопросов и подготовки рекомендаций совету директоров (в публичных компаниях обяза- тельно, в иных акционерных обществах – опционально на усмот- рение совета директоров или акционеров), которые могут состоять из членов совета директоров и экспертов, обладающих необходи- мыми профессиональными знаниями для работы в конкретном ко- митете. Очевидно, что такие комитеты не могут иметь статус ор- ганов акционерного общества.

Ст. 61 Закона об АО также предусматривает, что для осуще- ствления контроля за финансово-хозяйственной деятельностью общества может быть образована служба внутреннего аудита, чьи работники не могут быть избраны в состав совета директоров и

164

исполнительного органа. В своей деятельности служба внутренне- го аудита непосредственно подчиняется совету директоров и отчи- тывается перед ним о своей работе. Здесь также очевидно, что та- кая служба не может быть органом общества, ибо ее функцией не является ведение дел и представительство интересов общества. Каких-либо иных структур в акционерном обществе Закон об АО не предусматривает, и на наш взгляд, не должен предусматривать, по- скольку, представляется, что в контексте того, как ГК определяет правовой статус органов общества, никаких иных органов, кроме совета директоров, в акционерном обществе создано быть не может.

Закон об АО регулирует структуру органов акционерного общества, определяет их компетенцию, разграничивает сферы принятия решений, регулирует порядок и условия принятия таких решений. Соответствующее правовое регулирование действует в Казахстане на протяжении нескольких лет, и на его основе созда- ны и функционируют сотни акционерных обществ. Вместе с тем, представляется целесообразным совершенствовать систему корпо- ративного управления акционерным обществом с тем, чтобы по- высить эффективность управления обществом под ответствен- ность профессиональных менеджеров, не допуская возможностей для злоупотребления правами акционеров и управленческими пра- вомочиями директоров, а также действенно избегая ситуаций не- гативного влияния на деятельность акционерного общества и дес- табилизации ситуации на рынке в результате корпоративных кон- фликтов.

5.3. Исполнительный орган и должностные лица акционерного общества. Статус корпоративного секретаря

Рассмотренное в предыдущем параграфе делегирование ак- ционерами права принимать решения по вопросам управления обществом, его деятельностью и имуществом предполагает дос- тижение двоякого эффекта. Прежде всего, избранием органа управления обществом (его совета директоров или правления, в зависимости от выбранной системы управления) централизуется управленческая функция для координации эффективной производ- ственной деятельности общества. С момента избрания директоров не все акционеры и не каждый из них, а именно избранный ими

165

орган управления может представлять общество или уполномочи- вать на представление общества в отношениях с третьими лицами, при одновременном сохранении ответственности директоров пе- ред избравшими их акционерами за правомерную деятельность общества, его состоятельность и финансовое положение. Во- вторых, избранием органа управления создается определенность для третьих лиц относительно того, кто в обществе уполномочен принимать решения о заключении договоров, обязывающих обще- ство к их исполнению и предполагающих возможность их прину- дительного исполнения.160

Вместе с тем, в литературе отмечается, что, хотя законода- тельство и закрепляет функции управления за правлением или со- ветом директоров (в зависимости от применяемой системы управ- ления) акционерного общества, фактически эти функции делеги- руются определенным лицам, осуществляющим их согласно рас- пределению полномочий. При этом такое делегирование осущест- вляется под ответственность правления / совета директоров, они не освобождаются от ответственности перед акционерами.161 Дей- ствительно, большинство правомочий компании реализуется ди- ректорами, ответственными за управление ею. Но директора могут делать это непосредственно, реализуя компетенцию правления / совета директоров, либо от имени соответствующего органа управления делегируя часть управленческих функций менеджерам как должностным лицам общества, исполнительному органу по- следнего.

В таком случае происходит разделение функции принятия решения от оперативного управления обществом. Первая из этих функций сохраняется за органом управления, поскольку она не может быть делегирована в силу исключительности компетенции совета директоров, а вторая функция предоставляется в качестве допустимых полномочий исполнительному органу общества, ко- торый для этих целей создается органом управления, или отдель- ным нанимаемым должностным лицам, исполнительным директо- рам, менеджерам. Разделяя компетенцию между органом управле-

160См. The Anatomy of Corporate Law. P.11-12.

161См. Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник.

Ч.1. – С.178.

166

ния и исполнительным органом важно руководствоваться именно критерием исключительной компетенции органа управления. В частности, все решения, не требующие одобрения общим собрани- ем акционеров, разделяются на две группы – требующие решения органа управления и те, которые могут быть принятыми наемными менеджерами в рамках предоставленных им полномочий.162 Пер- вая группа решения остается компетенцией совета директоров / правления, а вторая группа решений может быть передана в сферу исполнительной компетенции.

Врамках упомянутого делегирования передача управленче- ских полномочий осуществляется только тем менеджерам, иным должностным лицам, которые указаны в качестве таковых в уставе акционерного общества. Собственно, только те лица, которые за- нимают должности, предусмотренные в уставе компании, и могут

признаваться должностными лицами соответствующего акционер- ного общества.163 Именно должностные лица общества, реализуя свои полномочия в рамках своей должности, представляют компа- нию перед акционерами и третьими лицами.

Вотличие от членов органа управления, избираемых акцио- нерами, члены исполнительного органа и иные должностные лица, которым делегируются полномочия по оперативному управлению ежедневной деятельностью компании, являются наемными работ- никами общества, с которыми заключается трудовой договор. Вместе с тем, создание исполнительного органа, наем исполни- тельных менеджеров не отменяет и не «размывает» ответствен- ность директоров перед акционерами и акционерным обществом за их действия, повлекшие причинение вреда. Наоборот, обязан- ность лояльного, добросовестного и ответственного управления обществом и его активами становится и обязанностью таких наем- ных менеджеров. Как указывается западными исследователями, во всех юрисдикциях устанавливается стандарт контроля управлен- ческих конфликтов и минимизации риска управленческих нару- шений по вопросам распоряжения активами и информацией ак- ционерного общества. Эта обязанность лояльности распространя- ется и на директоров, и на наемных менеджеров общества, требуя

162См. The Anatomy of Corporate Law. P.12.

163См. Black’s Law Dictionary. P.340.

167

от них всех не осуществлять сделки с компанией на несправедли- вых и незаконных условиях или иным образом неправильно ис- пользовать активы компании. Обеспечением этой обязанности наиболее распространенными средствами воздействия являются личная ответственность за вред, причиненный акционерному об- ществу, аннулирование соответствующей сделки, а в ряде юрис- дикций – и уголовная ответственность директоров и менеджеров. 164

Представляется, что, являясь допустимым, право назначать (формировать) исполнительный орган и менеджеров общества должно быть правом органа управления общества. Наиболее целе- сообразным на уровне корпоративного законодательства сохра- нять такую диспозитивность, не предписывая директорам / органу управления обязательность самостоятельного осуществления управленческих функций или, наоборот, необходимость создания исполнительного органа. Такая диспозитивность может приме- няться не в отношении дискреции директоров, а в отношении уч- редителей и акционеров общества, допуская для них свободу в оп- ределении норм устава относительно права директоров делегиро- вать часть функций органа управления исполнительному органу. Любой из этих вариантов допустим, но законодательство не долж- но допускать возможность их одновременного использования.

В свою очередь, казахстанское законодательство регулирует вопрос делегирования полномочий оперативного управления ак- ционерным обществом таким образом, что такое делегирование является не дискрецией органа управления (совета директоров), а императивным предписанием Закона об АО, требующим создание в обществе исполнительного органа (ст.33). Причем это может быть либо коллегиальный орган, либо лицо, единолично осущест- вляющее функции исполнительного органа, в зависимости от того, как это предусматривается в уставе. Название исполнительного органа также определяется уставом общества.

Исполнительный орган акционерного общества формируется советом директоров. В частности, согласно ст.53 Закона об АО совет директоров как орган управления, осуществляя общее руко- водство деятельностью общества (за исключением решения вопро- сов, отнесенных законодательством и уставом общества к исклю-

164 См. The Anatomy of Corporate Law. P.114-115.

168

чительной компетенции общего собрания акционеров), вправе оп- ределять количественный состав и срок полномочий исполнитель- ного органа, избирать его руководителя и членов (лица, единолич- но осуществляющего функции исполнительного органа), а также досрочно прекращать их полномочия. Кроме того, именно совет директоров определяет размеры должностных окладов и условия оплаты труда и премирования руководителя и членов исполни- тельного органа (лица, единолично осуществляющего функции исполнительного органа).

Другой особенностью казахстанского законодательства яв- ляется то, что право формировать исполнительный орган и нани- мать менеджеров акционерного общества, хотя и отнесено к ис- ключительной компетенции совета директоров, однако при опре- деленных условиях может быть передано на уровень общего соб- рания акционеров, поскольку ст. 53 Закона об АО допускает такое перераспределение полномочий соответствующими установле- ниями этого Закона или устава соответствующего акционерного общества. Представляется, что такое регулирование не является корректным, ибо ответственность совета директоров за деятель- ность исполнительного органа должна быть обусловлена и его ис- ключительным правом на формирование исполнительного органа и наем соответствующих менеджеров общества.

Согласно ст. 59 Закона об АО исполнительный орган осуще- ствляет руководство текущей деятельностью общества и вправе принимать решения по любым вопросам деятельности общества, не отнесенным законодательными актами и уставом общества к компетенции других органов и должностных лиц общества. При этом исполнительный орган обязан исполнять решения общего собрания акционеров и совета директоров. Закон об АО совершен- но корректно устанавливает, что вопросы исключительной компе- тенции совета директоров не могут быть переданы для решения исполнительному органу. При этом сама исключительная компе- тенция совета директоров сформулирована в соответствии с вы- шеизложенным принципом разграничения функции принятия управленческих решений и функций оперативного управления ежедневной деятельностью общества.

Вместе с тем, примечательным является то, что ст. 53 Закона об АО запрещает совету директоров принимать решения по вопро-

169

сам, которые в соответствии с уставом общества отнесены к ком- петенции его исполнительного органа, а также принимать реше- ния, противоречащие решениям общего собрания акционеров. Та- кое ограничение, на первый взгляд предполагающее регламенти- ровать рамки деятельности совета директоров, в какой-то степени не соответствует принципу персональной ответственности дирек- торов за результаты своей управленческой деятельности и их от- ветственности действовать не только в интересах акционеров, но и в лучших интересах самого акционерного общества. Это регули- рование является еще одной особенностью казахстанского законо- дательства.

В соответствии с международными стандартами казахстан- ский Закон об АО предусматривает оформление трудовых отно- шений с менеджерами акционерного общества. Так, ст.59 преду- сматривает, что функции, права и обязанности члена исполнитель- ного органа определяются не только законами и уставом общества, но также и трудовым договором, заключаемым указанным лицом с обществом. Трудовой договор от имени общества с руководителем исполнительного органа подписывается председателем совета ди- ректоров или лицом, уполномоченным на это общим собранием или советом директоров. Трудовой договор с остальными членами исполнительного органа подписывается руководителем исполни- тельного органа.

Эффективное исполнение управленческих их функций ме- неджерами, исполнительным органом, соблюдение обязанности быть лояльными по отношению к обществу обеспечивается рядом требований Закона об АО. Так, например, ст.60 устанавливает пределы полномочий руководителя исполнительного органа (лица, единолично осуществляющего функции исполнительного органа), а ст.59 запрещает ему занимать должность руководителя исполни- тельного органа либо лица, единолично осуществляющего функ- ции исполнительного органа, другого юридического лица. В от- ношении других членов исполнительного органа этот запрет также существует, но допускает подобное совмещение с согласия совета директоров. Закон об АО также не позволяет гражданам, ранее являвшимися государственными служащими и имевшими в силу своих служебных функций полномочия по контролю и надзору за деятельностью общества со стороны государства, быть избранны-

170