Карагусов

зрения того, что интересы миноритариев, количество голосов ко- торых может оказаться не достаточным для такой подачи иска, не обеспечиваются надлежащим образом.196

Существуют и другие очевидные недостатки и пробелы. На- пример, необходимым является разделение ответственности обще- ства перед третьими лицами и ответственность должностных лиц перед обществом; причем право выступать от имени общества должно быть дифференцированным в зависимости от того, при- влекается ли к ответственности директор или менеджер. Если до- пустить подачу иска от имени общества отдельным акционером, то необходимо (а) установить минимальный порог владения голо- сующими акциями, при котором их владелец вправе подать такой иск, и (б) запретить отдельному акционеру от своего имени и в своих интересах требовать привлечения к ответственности долж- ностных лиц общества. Что касается обжалования решений орга- нов общества, то наиболее корректным было бы позволить выше- стоящему органу – совету директоров (а при каких-то обстоятель- ствах – обязать его) – изменять или отменять решения нижестоя- щего (исполнительного органа), общее собрание акционеров – осу- ществлять то же самое в отношении решений совета директоров. Что касается решений общего собрания акционеров, включая его бездействие по отмене решения совета директоров, то такое обжа- лование должно осуществляться заинтересованными (акционерами или кредиторами общества) или уполномоченными (прокурату- рой) лицами в установленном законом порядке. В связи с этим, рекомендации Модельных положений сохраняют свою актуаль- ность для казахстанского корпоративного законодательства.

7.6. Финансовая отчетность общества и аудит

Отдельной мерой по защите прав инвесторов и кредиторов общества является законодательное установление требований от- носительно ведения бухгалтерского учета в обществе, осуществ- ления им финансовой отчетности и ее подтверждения аудиторами. Во всех юрисдикциях требуется, чтобы компании вели надлежа-

196 См. Жакупов Б. Судебная практика применения Закона «Об акционерных об-

щества». // Юрист. – Алматы, 2009. – №12. – С.62.

241

щий бухгалтерский учет.197 Это означает, что бухгалтерская доку- ментация должна включать ежедневные записи всех денег, кото- рые получены или израсходованы компанией, отражение основа- ний такого получения или расходования, а также учет всех активов и обязательств компании.

Критерием надлежащего ведения бухгалтерского учета явля- ется то, что содержание бухгалтерских записей должно быть дос- таточным для того, чтобы показать и объяснить операции (сделки) компании, раскрыть с необходимой достоверностью на каждый момент времени финансовое положение компании, а также обес- печить директорам компании обоснованное понимание того, что баланс и отчет о прибылях и убытках компании соответствуют требованиям закона.198

Защита интересов кредиторов и инвесторов применительно к законодательному регулированию вопросов финансовой отчетно- сти акционерных обществ заключается в том, что законодательст- во регулирует вопросы бухучета как средство обеспечения дос- тупности для публики соответствующей информации об обществе, его хозяйственной деятельности и финансовом положении. В свя- зи с этим, несоответствие ведения бухгалтерии общества выше- указанному критерию влечет серьезную ответственность для должностных лиц компании, особенно когда компания доведена до несостоятельности.

Кроме того, все юрисдикции требуют от групп компаний, в которых одним из членов является акционерное общество (пуб- личная компания), чтобы этими группами подготавливалась и рас- крывалась их финансовая отчетность на консолидированной осно- ве.199 За счет этого требования обеспечивается соблюдение прав кредиторов и миноритарных акционеров общества, а также обес- печивается защита имущества общества от необоснованного ис- пользования в интересах группы компаний или ее отдельных чле- нов, но в ущерб интересам инвесторов и кредиторов компании.

Поскольку же финансовой отчетности акционерных обществ придается такое значение в обеспечении интересов инвесторов и

197См. The Anatomy of Corporate Law. P.79.

198См. Davies, Paul. Gover’s Principles of Modern Company Law. P.513.

199См. The Anatomy of Corporate Law. P.82.

242

кредиторов общества, существенным является то, чтобы такая от- четность была достоверной и обоснованной. В связи с этим прин- ципиально важным является и то, чтобы кто-то независимый от компании исследовал бы финансовую документацию компании и подтвердил, что она такой и является. А так как инвесторы долж- ны полагаться на такое подтверждение, то тот, кто его выдает, должен быть одновременно компетентным и независимым.200 По- этому законодательство регулирует соответствующим образом статус аудиторов общества, чья роль является чрезвычайно важной для обеспечения правомерности деятельности органов акционер- ных обществ, рыночной дисциплины, устойчивости хозяйственных связей и поддержания приемлемого уровня доверия инвесторов.

Требование об обязательном внешнем аудите играет важную роль в защите интересов инвесторов и уже признано в странах СНГ. В соответствии с Модельными положениями201 достовер- ность данных, содержащихся в годовой финансовой отчетности, должна быть подтверждена обязательным независимым внешним аудитом. Причем, рекомендуется, чтобы национальное законода- тельство государств СНГ предусмотрело не только требование об обязательном внешнем аудите, но и требование проведения такого аудита в соответствии с международными стандартами аудита, которые являются общепризнанными в данной области.

Так, закрепляются требования к обеспечению независимости аудитора (ст.37): «Аудитор (физическое лицо или аудиторская фирма) общества должен быть свободным от какого бы то ни было влияния, заинтересованности или взаимоотношений, связанных с обществом и способных ущемить его независимость и оказать не- гативное воздействие на его профессиональные суждения и объек- тивность. Устанавливаются условия, при наличии которых субъект не может быть аудитором общества. Независимость определяется как «отсутствие имущественной заинтересованности в деятельно- сти общества или его акционеров»; требуется, чтобы независи- мость аудиторов и аудиторских организаций гарантировалась на- циональным законодательством.

200См. Davies, Paul. Gover’s Principles of Modern Company Law. P.538.

201См. http://www.iacis.ru/html/?id=22&pag=191&nid=1.

243

Подчеркивается общая опасность нарушения независимости аудиторов, в т.ч. выражается особая озабоченность практикой пре- доставления аудиторскими фирмами неаудиторских услуг, указы- вается на необходимость ротации ключевых сотрудников аудитор- ских фирм, проводящих аудит одного и того же общества, и на обязанность неисполнительных (независимых) директоров обще- ства осуществлять надзор за состоянием взаимоотношений с ауди- торами.

Критерий независимости обеспечивается не только соответ- ствием законодательно установленным критериям, но и специаль- но регулируемой процедурой назначения аудитора. Кроме того, устанавливается обязанность аудитора провести оценку факторов, угрожающих ущемить его независимость. Если такая угроза воз- никает, аудитор должен принять эффективные меры по ее смягче- нию или отказаться от заключения определенного контракта.

Что касается осуществления финансовой отчетности обще- ства, то общим требованием является то, чтобы она отвечала кри- териям законности, полноты, достоверности и точности. Деталь- ное регулирование этих вопросов, как и правил ведения консоли- дированной отчетности, должно иметь место в законодательстве о бухгалтерском учете. Вместе с тем, Модельные положения реко- мендуют включить в состав корпоративного законодательства не- которые нормы о консолидированной отчетности акционерных обществ, ибо обоснованно считается, что введение консолидиро- ванной финансовой отчетности о деятельности группы акционер- ных обществ крайне важно для обеспечения защиты интересов инвесторов. Такая отчетность позволяет инвесторам определить, насколько два или более юридических лица являются единой эко- номической единицей.

Так, в соответствии со ст. 38 Модельных положений обязан- ность подготовки отчетности, отражающей деятельность группы акционерных обществ, возлагается на материнское (основное) об- щество. Таким образом, материнское (основное) общество состав- ляет два комплекта отчетности: свою собственную и отчетность группы в целом. Дочерние общества составляют только свою соб- ственную отчетность. Консолидированная отчетность должна под- чиняться тем же требованиям, что и отчетность отдельного акцио- нерного общества. Если же компания обязана по национальному

244

законодательству вести бухгалтерский учет в соответствии с меж- дународными стандартами бухгалтерского учета, то такие стан- дарты уже содержат требование о ведении консолидированной отчетности.

Отдельным требованием корпоративного законодательства является то, чтобы в акционерном обществе функционировал ко- митет совета директоров по аудиту. Согласно комментариям к Модельным положениям, такие комитеты по аудиту, являющиеся внутренними структурами советов директоров, созданы во многих западных компаниях. Рекомендация о создании таких комитетов включена во многие национальные кодексы корпоративного управления (в т.ч. и в казахстанский ККУ) и документы многих международных организаций.

Поскольку комитет по аудиту является составной частью со- вета директоров, его членами могут быть только члены совета ди- ректоров. Устав общества может предусматривать особые требо- вания к членам комитета по аудиту в отношении их профессиона- лизма и специальных знаний. В идеале члены комитета по аудиту должны иметь опыт в сфере бухгалтерского учета и финансовой отчетности и обладать хорошей репутацией. Комитет по аудиту должен регулярно отчитываться перед советом директоров.

Комитет по аудиту выполняет ряд очень важных функций, содействуя совету директоров в осуществлении надзора за обеспе- чением достоверности финансовой отчетности, соблюдением об- ществом требований законодательства в отношении финансовой отчетности, оценкой квалифицированности и независимости внешнего аудитора, деятельностью службы внутреннего аудита общества.

Представляется, что в большинстве аспектов действующее законодательство Казахстана соответствует международным стан- дартам и рекомендациям модельных актов для стран СНГ. Так, ст.76 Закона об АО требует, чтобы исполнительный орган ежегод- но представлял общему собранию акционеров годовую финансо- вую отчетность за истекший год, аудит которой был проведен в соответствии с законодательством РК об аудиторской деятельно- сти, для ее обсуждения и утверждения. В соответствии со ст.75 Закона об АО порядок ведения бухгалтерского учета и составле- ния финансовой отчетности общества устанавливается

245

законодательством РК о бухгалтерском учете и финансовой отчет- ности.202

Годовая финансовая отчетность подлежит предварительному утверждению советом директоров до проведения годового общего собрания акционеров, а окончательное утверждение годовой фи- нансовой отчетности общества производится на годовом общем собрании акционеров. Помимо финансовой отчетности, исполни- тельный орган должен представить общему собранию аудиторский отчет.

Отдельно ст. 61 Закона об АО допускает образование в об- ществе службы внутреннего аудита в целях осуществления кон- троля за финансово-хозяйственной деятельностью общества. При- чем Законом обеспечивается определенная независимость такой службы от влияния органов и должностных лиц общества на ра- ботников службы внутреннего аудита: устанавливается, что ра- ботники этой службы не могут быть избраны в состав совета ди- ректоров и исполнительного органа, а сама служба внутреннего аудита непосредственно подчиняется совету директоров и отчиты- вается перед ним о своей работе. Ст.57 предоставляет службе внутреннего аудита право созывать заседания совета директоров, чем существенно поднимает статус этой службы в корпоративной структуре, и подчеркивает степень ее влияния в процессе функ- ционирования общества. Одновременно, ст.53-1 также требует создания в публичных компаниях (в иных акционерных обществах

– допускает создание) комитета совета директоров по вопросам внутреннего аудита «для рассмотрения наиболее важных вопросов и подготовки рекомендаций совету директоров», состоящий из членов совета директоров и экспертов, обладающих необходимы- ми профессиональными знаниями для работы в таком комитете.

Серьезной нормой является требование о том, что общество обязано ежегодно публиковать в средствах массовой информации консолидированную годовую финансовую отчетность, а в случае отсутствия дочерней (дочерних) организации (организаций) – не- консолидированную годовую финансовую отчетность и аудитор-

202 См., в частности, Закон Республики Казахстан от 28 февраля 2007 г. «О бух- галтерском учете и финансовой отчетности» (с изменениями и дополнениями). / Ведомости Парламента Республики Казахстан, февраль 2007 г., №4, ст.152.

246

ский отчет в установленные сроки и в соответствии с утвержден- ным порядком.

Согласно ст. 78 Закона об АО аудит годовой финансовой от- четности общество обязано проводить. Вместе с тем, допускается, чтобы аудит общества проводился по инициативе совета директо- ров, исполнительного органа за счет общества либо по требованию крупного акционера за его счет, при этом крупный акционер впра- ве самостоятельно определять аудиторскую организацию. Причем, если проведения аудита требует крупный акционер, то общество обязано предоставлять всю необходимую документацию (мате- риалы), запрашиваемую аудиторской организацией. Если же ис- полнительный орган общества уклоняется от проведения аудита общества, аудит может быть назначен решением суда по иску лю- бого заинтересованного лица.

Однако отлаживание системы взаимоотношений между со- ветом директоров, исполнительным органом и службой внутрен- него аудита компании, а также внутреннего взаимодействия между членами совета директоров и комитетом по аудиту еще требует существенного внимания и усилий со стороны регулирующих ор- ганов и самих акционерных обществ. Актуальным направлением совершенствования национального законодательства также оста- ется внедрение более действенных механизмов контроля незави- симости и компетентности аудиторов. В этой связи полное согла- сие вызывает позиция о том, что «сильный аудит поможет улуч- шить защиту кредиторов (и инвесторов – Ф.К.) и будет гарантиро- вать выполнение стандартов прозрачного и всестороннего раскры- тия информации об операциях компаний».203

7.7. Крупные сделки и сделки с заинтересованностью

Специальное законодательное регулирование осуществления обществом крупных сделок и сделок с заинтересованностью своей основной целью также имеет обеспечение законных интересов ак- ционерных обществ, их акционеров и кредиторов. Наиболее слож- ным является эффективная минимизация вероятности конфликтов

203 См. Корпоративная реформа и гармонизация корпоративного законодательства России и ЕС. С.190.

247

интересов при заключении обществом сделок с заинтересованно- стью.

Вангло-саксонских юрисдикциях традиционным подходом в прошлом являлся запрет директорам и старшим должностным ли- цам вступать в сделки со своими компаниями. Основанием для такого запрета являлся естественный конфликт интересов таких директоров и менеджеров, с одной стороны, и компании, с другой, ибо обоснованными являлись опасения в том, что влиятельный в компании директор или менеджер может вступить в сделку с ком- панией на условиях, менее выгодных, чем компания могла бы в

это же время получить в результате переговоров с несвязанным с нею лицом или в результате сделки на открытом рынке.204

Всовременных условиях такого жесткого запрета не суще- ствует, но национальное законодательство, по крайней мере, раз- витых юрисдикций требует обязательного раскрытия соответст- вующей информации, чтобы акционеры и участники рынка были своевременно и достоверно информированы о заключении компа- нией сделки с заинтересованностью и ее условиях. Другой мерой по обеспечению охраняемых законом интересов акционеров явля- ется установление специальных условий одобрения заключения таких сделок, предполагающих исключение из процесса такого одобрения того директора или менеджера компании, который име- ет интерес в совершении компанией этой сделки: существуют две альтернативы такого одобрения – одобрение незаинтересованными директорами (членами совета директоров) и одобрение общим со- бранием акционером. Выбор альтернативы, как правило, остается за акционерами, которые должны урегулировать этот вопрос в ус- таве общества.

Еще одной мерой является обеспечение соблюдения долж- ностными лицами возложенной на них обязанности быть лояль- ными к обществу, ставить его интересы прежде своих собствен- ных. Но эта мера будет действенной, только если за нарушение этой обязанности будут предусмотрены конкретные последствия

еенарушения (юридические санкции, включение в «черные» спи- ски регулятора или фондовой биржи и др.). Естественно, можно такие сделки и запретить вовсе, как отмечалось раньше, но тогда

204 См. The Anatomy of Corporate Law. P.101-103.

248

это будет умалять корпоративную форму как эффективный способ осуществления предпринимательской деятельности и создаст ус- ловия, при которых компании будут вынуждены отказываться и от экономически значимых для них и для рынка сделок. Поэтому су- ществование подобного запрета нецелесообразно.

Следует отметить, что в заключении обществом сделки мо- гут быть заинтересованы не только его директора и менеджеры: нередко контрагентами компании могут выступать его акционеры и их аффилиированные лица. В тех случаях, когда такой акционер контролирует общество, такие сделки должны также квалифици- роваться как совершаемые с заинтересованностью. Поскольку за- прет на их осуществление нецелесообразен, то обязательность со- ответствующего раскрытия информации о сделке не вызывает со- мнения: законодательства развитых государств содержат специ- альные требования об опубликовании информации о внутригруп- повых сделках, а также (например, в Германии) предусматривают возмещение в пользу тех акционеров, которые понесут ущерб в результате таких сделок: миноритарные акционеры получают пра- во обратиться с иском в суд от лица соответствующего акционер- ного общества к контролирующему акционеру за возмещением убытков общества.205 Существуют и другие механизмы минимиза- ции негативного эффекта от реализации конфликта интересов, возникающего при заключении сделок с заинтересованностью.

В свою очередь, в установлении специальной регламентации заключения крупных сделок основанием также является необхо- димость защитить интересы кредиторов компании и инвесторов. Как справедливо отмечается, «основная необходимость в регули- ровании крупных сделок, связанных с приобретением или отчуж- дением имущества, состоит в том, что сделки такого размера могут коренным образом изменить природу коммерческой деятельности АО. Сделка, совершаемая не по реальной цене, способна обесце- нить акции АО. В связи с этим закон и регулирует порядок совер- шения таких сделок».206 Поэтому кредиторы должны получить информацию о том, что общество приняло на себя существенные

205См. The Anatomy of Corporate Law. P.118-128.

206См. Сапарова А. Об оспаривании крупных сделок, заключенных акционерным обществом. // Юрист. – Алматы, 2009. – №12. – С.57.

249

обязательства, что может повлечь за собой неспособность или снижение способности для общества выполнить свои ранее воз- никшие обязательства. Акционеры же и инвесторы также уведом- ляются о том, что возникает риск снижения стоимости общества в результате возможного негативного эффекта от принятия общест- вом дополнительных обязательств по соответствующей крупной сделке.

С учетом вышесказанного Модельные положения предлага- ют рекомендации по вопросу о регулировании вышеупомянутых сделок. Так, предусматривается, чтобы законодательно регулиро- вались крупные сделки, которые могут оказать значительное влия- ние на платежеспособность общества. Сделка (или несколько взаимосвязанных сделок) является крупной сделкой, если она от- вечает всем условиям, указанным в п.1 ст.29, который определяет, что крупной признается сделка (или несколько взаимосвязанных сделок), связанная прямо или косвенно с приобретением, отчуж- дением или возможностью отчуждения имущества, стоимость ко- торого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости ак- тивов общества, определенной по данным его бухгалтерской от- четности на последнюю отчетную дату. Однако оговаривается, что сделки, соответствующие данному определению, не считаются крупными, если они совершаются в процессе обычной хозяйст- венной деятельности общества или связаны с реализацией обык- новенных акций общества или ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества. Поэтому определение крупной сделки зависит от толкования понятия «обычная хозяйственная деятельность общества», которое зависит от специфики акционер- ного общества. Важным аспектом отнесения сделки к категории крупных сделок является стоимость активов, представляющих со- бой предмет сделки. Стоимость активов должна определяться до одобрения сделки.

Что касается сделок, в которых имеется заинтересованность, то таковые не обязательно являются незаконными, и они могут быть выгодны обществу, его кредиторам и акционерам. Поэтому Модельными положениями предлагается, чтобы законодательство включало в себя положение, детально описывающее процедуры, призванные удержать инсайдеров общества от совершения сделок с заинтересованностью, невыгодных для общества и его акционе-

250