кандидатская диссертация Балакиной З.В

Приложение№2.6

.

271

Case «Total Return Swap», Swiss Federal Administrative Court decision

of March 7, 2012, case № А-6537/2010 (2С36 4; 2С377/2012 ), (принятов

пользуналогоплательщика)

,отмен

енное Swiss Federal Supreme Court,

налоговойадминистрШвейцарии) ц

320

В2006

-2008гг.датский

банкза свопылючилполноговозвратас

резидентамистран

- членовЕСВеликобр( ,ГерманииФранции) тании

СоединенныхШтатов.Вкачестбазоактивовеых

выступалиакции

швейцарскойкомпании.

Посвоповымсоглашениямд

атскийбанкбылобязан

компенсировать контрагентбазовымсовокупныйдоходпо кциям,

включающийсебясумму,равнуюраспределяемдивидендампобазовым

акциямзапериоддействсвоповпрстоимостияростакций.

Длятого,чтобыхеджироврисксуммдоходнасвоповрнойть, сти

датскийбанк

купилбазовыеакции

швейцарскойкомпании

уразныхтретьих

лиц.

Когданаступилроквыплатыд

атскимбанкомсовокупногодоходапо

272

базовымакциямконтрагентампо

свопам,д

атскийбанк

продалакции

швейцарскойкомпании

третьимлица

, отличным оттех,

укогобылиим

куплены акции ранее. Дивиденды,полученныетечениесрокадействия

своповполноговозврата,

былиобложенышвейцарск

им подоходнымналогом

поставке35Датскийбанк%заявил.о

возвруплаченногоналогате

источндивидендов,выплаченныхка

швейцакомпанией, рименивской

п.

2ст. 10 налоговогос глашения междуШвейцариейДаниейот

1973 г.

Швейцарскиен

алоговыерганы

сначалавозместилинал,ноп гтом

потребоегов обзввратбюджетали,указавно

,что

датскийбанк

небыл

«beneficial owner»дивидендов,получен

нымпобазовымакциямшвейцарской

компании,

посконбылобязанпередатььку

весь доход,полученный

поэтим

активам,контрагентампосвопам.

Датскийбанкоспорилрешение

Швейцарскналоговадминистрациисудой

.

Федеральныйадмин

истративтрибуныйал

Швейцарии

поддержал

требование анкаовозвратеизбюджШвуплаченногойцариитаналога

источникапоставке35дивидендов%,признавего«

beneficial owner»дохода

наоснованииследующего:

1) датскийбанкимел

широкиеполномочия

распоряжению

дивидендами имогихисподдругихляьзоватьцелей

;

2) непосредственный олучатдивидендовявляетсяльих«

beneficial

owner»дохода,когда

имеетдоговорнуюилифактическуюобязанность

передатьдивидендытрест.оронеьей

Наос нованиичегос

удисследовал,

в

какстепениойбязательство

выплатитьдивидендохопоакциямдный

контрагентамсвопов

зависитотполученсоответствующихд явидендов

от

швейцарскойкомпан.ВсвязэтФАСиШвейцариим

заметил,что,своп

ы

ненаклдадывают

атскийбанк

какие-либодогобязательстваворные

хеджироватьрискипутем

приобретения базовых акций.

Уд атскогобанкане

былофактическихобязательств

попередаполученныхдивидендов

контрагентамсвопа

,а

былообязательство

лишьпередатьсумму,равную

дивидендам,не

зависимооттого,был

иимфактически

полученыдивиденды

273

илинет ;

3) фактическцийпериодвл дениянеимеетникакогозначениядля

признаниялица

«beneficial owner» дохода;

4) банкосуществлялреальэкондеятельностьомическую,поэтому

совершенныесделкине

должнырассмвкачнтривествепратьсявомерного

использованиянал глашений.овых

ОднакоВерховныйС

удШвейцаррешениеотмен л

жестоящего

суда,посчитав,чтод

атскийбанкнеявляется«

beneficial owner»дохода,

посчитав,чтоонде

-фактобылобязанпе

редатьполученныедивиденды

нерезидентам.Этоп дтверждаетсятем,чтоб

анкзаключилсделкипо

хеджироднсосвоповымиременноаниюсоглашеивполобъеменомиями

В2007году

банкДании

заключал фьючерсныеконатракты

продажу

акций швейцарских компаний черезброкеров

наш вейцабирже.Дляской

того,чтобы

хеджировать рискипоэтсделкам,

атскаякомпанияприобрела

базовыеакциипоэтимсделкам.Когда

истекалсрок

пофьючерсным

контрактам,

датскийбанкза фьючерсныелючалконапокупкутра цийты

швейцакомпи раксодавалнии,служившиецой качеинструментаве

хеджирования.

321 Swiss Federal Administrative№

Tribunal decision of 23.07.2012, case

А-1246/2011, URL:

http://www.bvger.ch/publiws/pub/cache.jsf (датаобращения: 02.02.2018);

Desax M., Busenhard

Дивиденды,полученныетеч влриодадениякциями,были

275

обложеныналогомуи

сточникавШвейцариипоставке35%,компания

подалазаявлениенаполноевозмещеэтогоналогас гласноалогиевому

соглашениюмеждуШвейцариейДанией.Швейцарскийналоговыорган

сначалавозместилналогизбюдж,заттреетамвбгозвратавал

,ссыла ясь

нато,чток мпаниянеявлялась«

beneficial owner»дивидендов,поскольку

самойкомпаниидосталасьлишьмалДатскаяихч. стькомпанияоспорила

эторешениевсуде.

Федеральный дминистративный

трибунал Швейцарии поддержал

позициюкомпании.Судзаключил,что,хдатскаятякомпанияимела

финансовыеобязательствапередконтрагентамипофьючерснымконтрактам,

конептрактыедусматриваликакого

-лиобоязательствакомпании

страхсвпозицииприобретениемватьбазов

ыхакций.

ВерховныйС

удШвейцаррешениеотмен л

жестоящегосуда,

посчитав,чтоб

анкДаниинеявляется«

beneficial owner»дивидендов,

посколькуимелобязательство,вытекающееизфактическихобстоятельств,

перечислитьполученныедивидендырезидентамЕС

США.

278

Приложение№2.1

0.

Danish National№Tax10 Tribunal’s decision of December, 16, 2011,

-

Листинговаякомпани

- резидентвСШАвладела

атской компанией(

DK

Co)черездочернююкомпаниювБермудах(

«B HoldCo»).

В2005г.б

ермудскаяхолдинговаякомпанисоздаладочернююкомпанию

наКипре(

«С HoldCo»),которприобрелавсекцииявдатскойкомпании

«DK

Co» засчетвыданнейбермудскойгомпанией

«B HoldCo» займа.

Вскопослеприобретениякипрскойкомпанией

«С HoldCo» акций

датскойкомпании

«DK Co»,последняярас ределилаервой(

«C HoldCo»)

дивразиденды566м.датскихкронерелн(

DKK).

Получедивидендыбылиаправленыекомпаныией

«C HoldCo» на

возвратзаймаматеринскойкомпании

«B

HoldCo»,выднанного

приобретениеакций.

В2006г.

«DC Co» осуществиладругойдивидендныйплатежр змере96

млн. DKK компании «C HoldCо» ,которыевпослбылиперечисленыдствии

компании «B HoldCо» .Впериодперечисленияденежныхсредств

«С HoldCo»

неимелаофисаперсонала,ееглавнойфункциейбывлаодениекциямив

324 Danish National№10Tax Tribunal’s decision of 16.12.2011,

-02772/SKM2012.26.LSR, URL:

датскойкомпании.

279

Датскиеналоговорганзанялипозициюы, которойедивиденды,

выплаченные «С HoldCo»,являютсяобъе

ктомобложен

ияд

атскимнал

огомпо

ставке28иобязали%,д

атсккомупюаниюлсраспределенныхлогтить

компании «С HoldCo» дивидендваниинаоснто,чтог

«С HoldCo» не

является«

beneficial owner»полученныхдивидендов.

Наоснованииизложенныхфактическихобстоят

ельствделадатскийсуд

такжепришелвыв,чток думпания

«С HoldCo» неявляется«

beneficial

owner»дивидендовдляцелейпримененияналогосоглашения,новжесеого

вынесрешениепользуналогоплатель,исходяизследую. щикаего

Под атскомуналоговомузаконодательствупривыплатедивидендов

уплачиваетсяналогпоставке28еслитолько%,международсоглашенымием

иДирективойЕС

«О материнскдочернкомпанияхих

» (90/435/ЕЕС)не

предусмотрепониженставканалог. ная

Поп.ст1.10

налоговогосоглашениямеждуКипромДаниейдивиденды

могуттакжеоблагатьсяналв гомсударстве

-

источникедивидендовпо

ставке,непревышающей10еслиполучатель%,дивиденпрямовладеетне ов

менее25уставногокапитала%компании,выплачивающейдив

иденды,

являетсяих«

beneficial owner»Всоответствии. . Директивы5 ЕС

национальнымзаконодательствомДании,имплементирующимДирективу,

дивиденды,выплаченкомпанииые

- нерезиденДанииосвобождаютсяоту

налого,есликобложениямпания

- нерезидентвладеетнем

енее10 %

уставногокапиталад

атскойкомпаниивтечменеегода1.

ПриэтомДирективаЕС

«О

материнскдочернкомпанияхих

»

(90/435/ЕЕС)разрешаетгосударствам

- членампримепенятьрыотив

уклоненияотналогвсообложениятвет

ствиисосвоимвнутренним

законодательствмошенничествадляпредотвращениязл употребления.

ОднакоДаниянеимплементироваласвоезакон нкретныедатльство

противоуклонитправила,напрустановлвленные«льныение

beneficial

owner»дохода,врезу

льтатечегодляц применениялейДирективыЕС

применяютолькообщиепротсяивоуклонительныеправилапринцип(

280

«substance-over-form»иназначенияплатежа).

Вданномслучае

«С HoldCo» имеетпрнаприменениевонулевойставки

налсполученныхгадивидендов,пр

едусмотреннойДирективойЕС,

поскнеоблюдаютсялькуусловдляприпринциповменения«

substance-

over-form»иназначенияплатежапод

атскомунациональному

законодательству.НалоговыйтрибуналДанииотметил,чтомпания

«С

HoldCo» быласозданазакоосноиныхявляетсядействующейаниях

компанинаКипр.Компанияей

«С HoldCo» принадлежатакции

«DC Co»,и

такимобраз,кипрслдинговаяхомкомпанивляетсяюр дическим

получателемдивидендов.

Тотфакт,чтоосновнойдеятельностью

компании «С

HoldCo» было

владениекциямидатсккомпании,незначаетй,чтокипрскаякомпанияне

осуществляетникакойкоммерческойдея

тельности.Врезультатеэтого,

датскаякомпанияожетнеудерживатьналогпоставке28привыплате%

дивидендовнаоснова

нииД ЕСрективы.