кандидатская диссертация Балакиной З.В

10304 подчеркнул,чтоКомментариямст.10МКОЭСРпар.

202

б,п.

Б,разд.2

ОтчетаОЭСРоко

ндуитныхкомпанхолдкомпанинговаяй

- получатель

дивидендовнеявляется«

beneficial

owner»дивидендов,когдаматеринская

компавотношнееимиябоеполномочийнииаьше, обычноимеют

материнскмеждународныхкомпанв группахии.

Применение вышеупполппо. мяженутогоия

бп.

14,разд.Отчета2

ОЭСРможновстивретитьоссийскойсудебнойпрактике,например,в

постановленииДевятогоарбитражногоапелляцисудаот26.01нного.2015

г.

поделу№А40

-100177/2013 (приложение№ 1.1.)

.Судподдержал

налогоплательщика,примеэтотпу,указн,чктивналинспекцияоговая

непровелатребуемогоОтчетомОЭСРанализафактическихобстоятельств

дела.

Какмыуже

упоминали,взарубежнойсудебнойпрактике

можно

встретить подходкопределениюфункцийрисков«

beneficial

owner»

дивидендов черезанализкомпетенцииоргановупраиностраннойления

компании. Воналпросдискреционныхчииполномочийуисполнительных

органовиностракомпавотношениип иилученныхйейдив дендов

дочернейкомпании,какопределяюще

гофакторадляпризнанияее«

beneficial

owner»,былдетральноссмвделетрен

«Prevost Car»305.Вуказанномделе

канасудпровелподробныйскийанализпорявыплдивидендовкаты

голландскойкомпаниейсвоимакционерамшведской( англи ской

компаниям)сучет

омоценкиимеющихсяполномочийоргановупра ления

обществанаоснованиидоговинкорпорацииголландскойкомпании,

акцисоглнерногоизашенияНидерлконов.Кансупоандов,скчийтал

чтоздесьнебылозаранопреилиделенногоавтомапотокасрического

едств,

направляемогоакционерамголландскойкомпании

,поскольку:

304 Danish EastсaseHigh№B Court’s decision of 20.12.2011,

-2152-10/SKM2012.121.LR, URL:

http://www.skat.dk/SKAT.aspx?oID=2035604 (датаобращения: 02.07.20

18).

305Canada's Tax court's№decision2008 of 22.04.2008, Prévost Car Inc. v., The Queen, case

T.C.C.

231

(CanLII),

URL:

http://www.canlii.org/

en/ca/tcc/doc/2008/2008tcc231/2008tcc231.html // (датаобращения: 02.07.2018).

1) подоговинкорпорацииголлаукомпанияобязанадскаяе

203

выплачиватьдивидендысвоимакционе,еесоветдирправомоченекторовам

следизадостижениемдоговореньакционерномости

соглашениипо

резервирчастиполученныхбществвадоходов.июТакаядоговоренностьм

быладостигнута

– 20прибылиоставалось% укомпании,остальная

-

передаваласьвраспоряжениеакционеров;

2) голландскаякомпаниянеявляласьучастнакционерногоком

соглашения, одинизакционнемогпрепротивдъявитьровнееискза

несоблюдениеустановленнойдивидполитики,согласнонднойкотор й

акционерамдолжнораспре

делятьсяменее80прибыли%;

3) по ГКНидерландовсоветдиректголландскойровмпанииожет

выпромежуточнлатитьдивиденд,носящиепредвыхаре, актерительный

своимакцион

ерам,еслиэтопредусмотренов

Уставекомпании,что

распространеновканадскойпрактике;

4) дотехпор,покасоветди

ректоровнеобъявыплатетакихит

дивииразмерхдендовнеодобрятакционеры,полученныедивидендыот

канадскойдочернейкомпаниипо

-прежнемуявляютсясобственностью

голландкомпании.Поусголландскойтавукомпанииеесовета

директбылполнромочв

иепередкаждымобъявлениемвыплаты

дивидендовакционеровопределять,соб требованияюдаютсякразмеру

оборотногокапиталакомпании

306.

Вроссийскойсудебнойпрактике

307 применяетсяподход

б установлении

фактаосуществлеиностракомпапромежутониянойией

чныхфункцийпо

дальнейшемураспределению

полученныхдох,втчиследовмвиде

T.C.C. 231с), 49,(CanLII),102, 103,104,par. par.105,48 ( URL:

http://www.canlii.org/

en/ca/tcc/doc/2008/2008tcc231/2008tcc231.html // (датаобращения: 02.07.2018).

307 ПостановлениеСедьмого

арбитражного апелляционногосуподелу№аА27

-

16584/2016от10.05.2017.

датихполучения/выплаты),такжереш

204

енийсоветадиректороввыплате

дивидендов/промежуточн

ыхдивидендов.

КакуказалДевятый

арбитражный

апелляционсудвпостаотн07овленииыйг.по.делу02№А40.2017

-

113217/2016российскаяарбитражпрактикадемонстрналичяирует

устоявшегосяподходак

тому,ч ехническисполняющиекомпании, узкие

техническиефункцииагентапоперприбылч,неимеютсл наваю

применельготположенийалыхиес глашениюовых.

Понашемумнению

,исходяанализасудебнойпр,актики

установить

фактосуществления

иностранной компанией,получающ

ей дивидендыот

своейроссийскойдочернейорганизации

,исключительнопосреднических

функцийпоотношениюполученнымдивидендамлишьпри

соблюдении

следующейсовокупностиусловий

:

(a) - отсутствиеинойделовойцелисоздания,вк

лючениявструктуру

владенроссийскоя

йкомпаниииностраннойии

–

резидента

договаривгосударстналоговой,кромеполучениющегыгодысят

примененияналоговогосоглашенияРФ.Вчастности,деловойцельюможет

бытьведениепредпринимательскойдеятель,привлечениеиностранных

инвесторов,клиентов;

(b) - минимальный периодвремени

междуполвыплатой/чением

дивидендов и полноеили(практическиполное)совпадение

их размера;

(c) - отсутствиеинд гоиностранходакомпа,кроменойии

получаемыхдивидендов.

Проведениеанализа

функцийрисков

вотношениииностранного

получателяпроцентов

.

Примениткопредельениюо

,имеетлииностранкомпанаяи

по

отношениюкполученнымпроцентампосреднические

функции,аналогичные

агентаминоминальнымдержателям,

стоитсогласит

ьсяпозициейШ

тефана

ванВегеля,чтодляэтого

играютваж

нуюроль

другиефакто,напрыимер

,

другихопераций,можетлибытакойкомпаниейьбанковскоеучрежд ние

205

т.д.». 308 Логично,чтоиностранныйполучатпроценимеетузкиельов

полномвотношениичиялученныхпроцетогда,когдатовстьго

обязательство,связанноеполучпроцентами,перечннымиих слить

третьемулицу

– нерезидентудо

говаривающегосягосударства,н

аличии

которогосвидетельствуетследующаясовокупностьусловия:

1)минимальнвременноинтмежрвыдзйау,лачейймов

получением/вы роцентовлатой;

2) идентичность,схожестьправовых

оснований

получения/

перечисления процентовпозайму

иуслови й договоров займа.

Примерыпроведефункцанализавотя альногоошении

иностранного

получатпроцентовля

ужеможновствроетитьссийской

судебнойпрактике.Вчастносарбитражный,Девятапелляционныйсудв

своемпостановленииот 26г. .делу01№А40.2015

-100177/2013,

рас,ситуацматриваяполучениянидерландскойюкомпаниейпроцентовпо

ипотечнымкредит

амчерезроссервиснийскогоагентаго

– АО

«Москоммерцбанк» ипоследуреючислпроцещимпо ниемтов

выпущеностраннымоблихгациейвладельцам,приопределении,

явлнидерландскаяяетсякомпания«

beneficial owner»процентов,подробно

анализеефункциирискро.Свыводналйунидерландскойчии

компаниистатуса«

beneficial owner»дохода,отсутствиинеепосреднических

иприсутствиисамостоятельныхфункцийсудосновывалнафактесопряжения

деятельностинидерландскойкомпаниисо

следующимипринятыриска: ми

(a) - кредитныйриск

- рискнепогашипотечныхякр; д тов

(c)

- процентныйриск

- из-

заразницы

впроцентныхставкахпо

206

ипотечнымкредитамоблигациямфиксированная( зависящаяот

плавающейставке

Libor соответственно).

Проведение анализа

функцийрисков

вотношениииностранного

получателяроялти

посублицензионномусоглд(ашениюлее

– сублицензия).

Посборудоказательств,проведенфункцанализаюонального

отношениииностранногополучателяроялтидляцелейустановлениянего

статуса«

beneficial owner»доходапоказательно

первоерешФНСРоссииние

от09г.№.СА02.2016

-4-9/1907@поапелляционжалобенарешениеой

МИФНСпокрупнейшимналоготплате14г..далее10( .2015ьщикам

-

решениеФНСРФот09г..),посвяще02.2016примеконцепцииениюое

«beneficial owner»дохода

при выплатероялтииностралицензиату. ному

ДанноерешениеФНСРФот09г.вынесено02пользу.2016российского

налоговогоагента.Схемавнутригруичотноповышенияпповыелате

роялтипредпол( вгруппекомпанийжительно«Nissan»),рассмв тренные

решенииФН

СРФот09г.выг02,с.2016леяобразомдующимят:

24апреляг2009.междупонскойкомпанией

-

лицензиаром

швейцарсклиценззаклиюченыатомцензионныесоглправашения

пользованияноу

-хаувпроитозвзнакоодствеарным.Втотжедень

швейцоргвыдарскнизанаасублицензиицияаогичныероссийской

комдляпроанеюиавтомобилейзводства,

комплектующихзапчастейв

России.Суммароялтипосублицензиинатоварныйзнаксоставляла1 %

- от

ценреализацииавтомобиля, 0,5 %

- назапчасти,наноу

-хау - 5и%2 %

соответственно.Полицензионнымдоговроялтиыплачивалосьрам

207

швейцоргарскойни

зациейяпонскойвразмере3За2012%.

-2013гг.

российскаякомпаниявыплатилашвейцарской

организации роялти -

6, 59

млрд.руб.а,таяпонскойкомпании

- 3,млрд79.руб.

Российскаякомпанияпривыплатероялтишвейцарскомулицензиату

применила. ст.112

соглашенмеждуРоссиШвиейя царией

309

ине

удержаланалогисточникавРосс,преезнав

«beneficial owner»роялти .

Налоговаяинспекцдоначроссийскомпяслилакакналоговомунииой

агентуналогисточника(10попп. .%)b2.соглашения9 междуР

оссией

иЯпонией 310, - 378,млн.руб.посчитав,57японскуюкомпанию

«beneficial

owner» роялти,ашвейцорганизациюрскую

- посредникомкондуитом( ).

ОднакороссийсккомпанияобжвФНСРФловаларешениеналогового

органа,докправомерностьзавприменениясо

глашениясШвейцарией.

Указанное решениеФНСот09г..02.2016

обширная сложившаяся

«отрицательн ая»судебн

аяпрактика

311, атакжесамаспецификаотношений

междуправообладателяилицензиатами

позволяют болееподробно

изложить нашевидениеподхода

кпорядкупроведенияроссийскойкомпанией

функцанализасборуоналписьменныхдоказатеногопривыплатеьств

роялтииностранномулидляцелейстановленияналичиянегостатуса

«beneficial owner» роялти:

Анализфункцийиностранноголицензиата

. Вперв уюочередь

необхпроанадимополосамогизирсублицензионногожениядоговоравать

междунейииностралиценапреднымзиатомакрзаенимпленных

309 СоглашениемеждуРоссийскойФедерациейШвейц

аробиейзбежадвойногоии

налогообложениявотношенииналоговдоходыкапиталЗаключено( вг.Москве

15.11ред.от24.1995).09.2011),(

СобраниезаконодательстваРФ,№23, 09.2666.06.1997,.

310 КонвенциямеждуПравительствомСССРПравительствомЯп

онииот18.Об01.1986 «

избеждвойнналииоговотношенииобложенияналоговдоходы»,

Ведомости

ВерховногоСоветаСССР, 10№.1250,ст. 1022.1986,.

311 ПостановлениеДевятого

арбитражногоапелляционногосуда№А40

-12815/2015от

04.решение08.2015;

ФНС России№СА

-4-9/1907@от09.постановление02.2016;Девятого

арбитражнапелляционногосуделу№А40

-2806от5.постановление/1302.2015;

АрбитражновскогосудаМоскотруга№40

-138879/2014от11.06.2015.

функций,обязанностейправомочийприменкпередаваемымимтельно

208

объектаминтеллексобственностиуальной

(далее

– ОИС)ироссийскому

сублицензиату.Приведпримфункций,позволяющихмры

говорить о

наличииуинострацестатусанногозиата

«beneficial owner» роялти:

1) Приполучении

российскойкомпасублнноуацензиией

-хау,

полезнуюмодель,изоб, рограетение

ммуЭВМ,иностралиценногозиата

можнопризнать

«beneficial owner»роялти привыполненфункций:

Доказфательствамиктическисполфуногбытькцен: утойя

получениероссийсккомпаниейбазтехническойводокументации,

составленнойправообладател,идорабин лицтаннойстра,енмнымзиатом

спроналичиявкиуиностралицеквалифицированныхногозкадровата.

Так,врешенииФНСот09г.наличие02у.швейцарского2016лицензиата

статуса «beneficial owner» роялти,полученного

сублицензиинаноу

-хау,

былодоказаносуществлениемимтехническойадаптациимоделейдлянужд

европейскогоироссийскогорын,аименно: а нцепциипродукта,дизайна,

характепродукта, оведениемистикад птационнойрабс тыставщиками

автомобильныхко

мпонентовусил( жестккуз,иемзовастиенением

антикоррозионныхсвойствдетал)Ш. ейцкомпаниявправекжерская

былаизменятьдизайнсогласноместнымправиламнапример(,

полнорзапколесоа),змесноеуслпроизвямноедляудовлетворениядства

потребностклинеслаответствнтовйзаизм,привенениястькодившие

убыткамиущербам.Вчастности,швейцорг даптироваларскниз ция

технологиюпроизводствамодели«Almera»кроссийскомурынку,стоимость

такихуслугонавыставросскомпаниилайской

тдельноотроялтиза

основтех.Рноуюссийскойлогиюкомпаниипередстандартывались

209

произв,баздоработаннаяваядстватехническаядокументация.

2) Вслучаеполученияроссийскойкомпаниейсублицензиитоварного

знака,корпоративныхстандартовкачеств

атоваровиобслуживанияклиентов,

иностралицеможетбытьнпризнанныйзиат

«beneficial owner»

выплачиваеемуроялтипривыпосмлыхеднениифу:ющнкцихй

реализуподперетоварнымдаваемыммыхзн

аком.Этоподжетверждаться

различнымирекомелицензиата, дациями

правленнымироссийской

компании;

(b) - существлконтроляикачпроес иваоз,вароводства

выпускаемыхроссийскимсублицензиатом, числепутемзапроса

образцов,проведенияэксперт

изытоваровипроверокм нахождениясте.

Втакомслучаедолжныбытьреальныеписьмдоказательства,нные

примеру:письменныйзапробразцов, тчетэкспзаказуертизы

иностралице,авиабилннзиатаперелетогопр тыдставителяиностранного

лицав

адресроссийскойкомпании,письменныеактыпроведениипроверок,

предписобустрнарушений,подписанныеияениироссийской

иностранкомпа. нойиями

ПорешениюФНСот09г.швейца02,.2016лицензиат,признанныйская

«beneficial owner» роялти,осуществл

ялконтролькачестваотношении

регионапроизводств,моглюбойьныхмоментнаправитьсвоего

представнароссзаводдляипроведенияйскийтелянам.Пристерки

этомрасходынапр тносилисьверкунашвейцорг,арскуюнизацию

расходынаустранениев

ыявленарушенийроссийскуюныхкомпанию.

Приотсутствиииностралицеюридическинногозакрепленныхиата

фактическиреализуемыхфункций,описанныхвыше,налоговыерисоткиаза

впризнанииего

«beneficial owner»

доходакрайневелики.Вэтомслучае

передачуросслипосублицензиицуйскомуиностраправнымзиатом

пользования объектамиинтеллексобственностиуальной

,полученныхот

ющегосяреества

правообладателя - нерезидентадоговаривгосуда,сковсего 210

налоговорганпризнаюттранзитнойыеситуацие

й,направленной

необоснприменеоглашенияв,иностроелиц нного

- кондуитной

компанией,выполняисклпосрючительнощфудйпокцииические

пероялтиедачеизРоссиинрездоговаривдентугосударства. ющегося

Анализрисковиностранного

лицензиата.

Полноценноопределитьриски,

принсебяинострамаемыелицепривыдннымсублицензиитомаче,

можнолишьпутеманализаположлицендоговораийзионногообего

ответственностипередправообладателем.Так,иностралиценныйзиат

является «beneficial owner» роялти,еслинесетпривлеченияскегок

ответстправенностизаообладателем:

прореализациюзводство

российскомпанине ачойтоваровесиспользованиемственныхйпатентов,

ноу-хау,товарногознакапосубли

цензии;

превышениероссийскойкомп

анией

прависпользованияОИС.

Кпримеру,российскийналоговыйагентрешенииФНСРФот

09.г.02какразсосл.2016наалушвейцаричиесялицензиатари:скогов

несоответсткачествапроизроссийсккомпаниейводимыхияавт мобилей

(локомплектуюальных

щих,запчастей)марокных«Nissan»,и

«Datsun»

«Infiniti»стандартампроизвяпонскойдствампании;нарушения

российскойкомппррежиманиейвовоготоварныхзн.Влицензионныхков

договорахпрямо,чтопририлосьвыдачесублицензийшвейцарская

организациянесетпередправответственностьоблздействияадателем

российскойкомпании.Дополнительнымдоводомтакжеможбытьсение

иностралицевалютногонымрзи,связанногоатсканестабильным

курсрубля, оплатежимгдапоступаютемувр ,бляхон

перечисляетихв

долларахевро)Наличие.( жеуиностралицерисканногозиата

неперечисленияроссийскойкомпаниейроялтипосублицензиине

подтверждегостатускак ает

«beneficial

owner»

дох,посколькуда

юридическирискнеоплатыподоговорунесетпринцип

елюбойконтрагент

(лицензиат,поставщик).