11. Международный обычай как источник международного права.

Характеристика международного обычая международного права дана в ст. 38 Статута Международного Суда ООН: «доказательство все- общей практики, признанной в качестве правовой нормы».

Обычай приобретает юридическое значение в результате однород- ных или идентичных действий государств и намерения придать таким действиям нормативный характер.

Длительная повторяемость, т.е. устойчивая практика, — это традиционное основание признания обы- чая как источника права (таково, например, становление обычая в от- ношении исторических заливов государств). Однако возможно рожде- ние обычая в качестве источника права в короткий срок (так случилось с быстрым признанием государствами свободы использования косми- ческого пространства, позднее получившей договорное закрепление).

Основными признаками обычая являются практика и opinio juris. Практика включает несколько элементов.

• Она должна быть продол- жительной (необходимо время, чтобы формирующееся правило было признано сообществом в качестве нормы); единообразной и посто- янной (противоречивость и прерывистость практики не способствует возникновению обычной нормы);

• Всеобщей (т.е. свидетельствующей, что определенное правило применяется убедительным большинством государств).

Вместе с тем, как подчеркнул Международный Суд ООН в одном из своих решений, обычная общепризнанная норма не дей- ствует в отношении государства, которое всегда возражало против ее применения.

Названные элементы образуют еще не обычай, а только обыкнове- ние — правило, которому государства могут следовать длительное вре- мя, но которому не придается юридического значения. Достаточно мно- го обыкновений в дипломатической практике, в морском судоходстве.

Для формирования же обычной нормы международного права не- обходим второй, субъективный признак — opinio juris, т.е. признание правила в качестве юридически обязательного, о чем можно судить по ряду действий государств, выражающих не только занимаемую по- зицию, но и субъективное отношение к той или иной норме: выступле- ния в обоснование своих претензий, протесты против поведения других государств, показания в международных судебных и иных органах, вы- ступления по проектам договоров, голосование по ним, выступления на международных конференциях, ссылки на резолюции Генеральной Ассамблеи ООН и других органов, принятие внутреннего закона, воз- держание от протестов против поведения других государств.

Чтобы лучше понять суть и особенность обычая как источника международного права, необходимо представлять его отличие от дого- вора.

• Договор включает в себя совокупность тематически однородных норм, обычай в каждом конкретном случае — это одна норма.

• Далее, договорный процесс есть определение конкретного содержания норм путем согласования воль и позиций сторон во время переговоров, тог- да как обычная норма приобретает юридическую значимость в резуль- тате однородных аналогичных действий, практики, «молчаливого» признания.

• Наконец, договор — это документ либо комплекс доку- ментов, явно выраженное соглашение. Обычай же — нефиксирован- ное, неформализованное правило.

Очевидно, что установление факта существования обычной нор- мы международного права является весьма сложной задачей, посколь- ку связано с анализом практики государств, определением наличия всех элементов. Большую роль здесь играют решения международных судебных учреждений, прежде всего Международного Суда ООН, ма- териалы КМП, доктрина международного права как вспомогательные средства установления существования обычных норм.

Несмотря на существенные различия договора и обычая, оба ис- точника международного права юридически равнозначны. Об этом свидетельствует и взаимодействие договора и обычая. Договорные нормы могут заменять обычные в процессе кодификации междуна- родного права (например, Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г., Венская конвенция о дипломатических сношени- ях 1961 г.). Обычная норма может заменять договорную.

Так, ст. 64 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. пред- усматривает: если возникает новая императивная норма общего меж- дународного права (jus cogens), то любой существующий договор, проти- воречащий ей, становится недействительным и прекращается.

Обычные нормы могут расширять сферу действия договорных. Так, в преамбуле Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. подтвержда- ется, что «нормы международного обычного права будут продолжать ре- гулировать вопросы, прямо не предусмотренные положениями настоя- щей Конвенции».

Возможна и иная ситуация: государства, не становясь участниками договора, признают его нормы обязательными в своей практике. Договор, таким образом, становится обязательным для них «обычным» путем, т.е. действует в форме обычая.