1vasil_ev_o_l_teoreticheskie_aspekty_deystviya_printsipa_spra

81

политической, а не научной аргументацией159. Однако целенаправленное игнорирование закономерностей, открытых уголовно-процессуальной наукой и выраженных в системе принципов, привело к существенному сбою всей государственной подсистемы, называемой «Уголовный процесс». Речь идет о попытке искусственного устранения из системы основополагающих процессуальных начал принципа объективной истины и замены его

абсолютной состязательностью, т.е. таким пониманием состязательности,

которая свойственна скорее англосаксонской, нежели континентальной модели уголовного судопроизводства.

В 2001 году в УПК РФ уже не встречалось слово «истина», но закрепилась состязательность как основополагающая идея. Произошел сдвиг уголовно-

процессуальных «тектонических пластов» – замена основополагающих идей разрушило УПК РСФСР. Законодатель нарушил важнейшее правило – не трогать принципы, поскольку в них заложены закономерности, открытые наукой. Принцип объективной истины, принцип всесторонности, полноты и объективности расследования, т.е. справедливость объективную попытались заменить на формальную состязательность, близкую к формальной справедливости. Отсюда возникла потребность и основных участников разделить на стороны так, что на одной стороне оказались крайне ограниченные в процессуальных возможностях подозреваемый, обвиняемый и защитник, а с другой – дознаватель, следователь и прокурор и т.п. должностные лица и органы, обеспеченные мощным арсеналом уголовно-процессуальных средств преследования. Исход такого состязания очевиден.

Принцип же равенства прав сторон, как и следует из ст.123 Конституции РФ, очень тесно связан с принципом состязательности, что позволяло даже Конституционному суду объединять их в один принцип.160 Более того, КС РФ

159Что, кстати, легко демонстрируется на запредельном количестве изменений (причем не столько «косметических», сколько концептуальных, внесенных в УПК РФ).

160Постановление Конституционного Суда РФ от 20.04.1999 N 7-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 3 части первой статьи 232, части четвертой статьи 248 и части первой статьи 258 Уголовно - процессуального кодекса РСФСР в связи с запросами Иркутского районного суда Иркутской области и Советского районного суда города Нижний Новгород".

82

распространил этот принцип на досудебное производство,161 и это несмотря на то, что ст.123 Конституции РФ находилась в Главе 7 «Судебная власть». В

результате законодатель фактически заявил, что если обеспечили состязательность, значит, можно считать, что формальная истина достигнута.

Однако такой подход не может быть признан справедливым. Формальная состязательность, и это наглядно демонстрируют упрощенные процедуры,

внедренные в отечественный уголовный процесс, приводит к культивированию признания собственной вины162. Но отечественный процесс традиционно относится к смешанному типу, поэтому состязательность вполне приемлема и объяснима для стадии судебного разбирательства и то исключительно в свете принципа справедливости. В этом случае состязательность в суде является не самоцелью, а одной из необходимых форм, средством для достижения истины

(т.е. состязательность не абсолютная, а относительная). Для досудебного же производства принцип состязательности, даже в относительном его понимании,

вреден и несправедлив. Так, уголовное судопроизводство согласно ст.15 УПК РФ осуществляется на основе состязательности сторон. Функции защиты,

обвинения, разрешения уголовного дела не могут быть возложены на один и тот же орган, поскольку отделены друг от друга. Стороны защиты и обвинения равноправны перед судом. И это при том, что уголовное преследование есть,

согласно п.55 ст.5 УПК РФ, процессуальная деятельность, которая осуществляется стороной обвинения в целях изобличения в совершении преступления подозреваемого и обвиняемого. И такая жесткая законодательная

161См., напр., то же Постановление Конституционного Суда РФ от 20.04.1999 N 7-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 3 части первой статьи 232, части четвертой статьи 248 и части первой статьи 258 Уголовно - процессуального кодекса РСФСР в связи с запросами Иркутского районного суда Иркутской области и Советского районного суда города Нижний Новгород".

162О.В.Гладышева пишет: «Недопустимо воспринимать справедливость в упрощенной фор¬ме: все заинтересованные лица должны быть удовлетворены достиг¬нутым в процессе судопроизводства результатом. Спор всегда закан-чивается успехом только одной стороны. Но справедливость заклю¬чается в том, чтобы закон предусматривал такой процессуальный порядок, при котором обеспечивается максимальная убедительность ре¬зультатов уголовного судопроизводства, в том числе путем их воз¬можной проверки. Убедительность, безусловно, имеется в тех случа¬ях, когда в споре побеждает правый, а не сильный. В связи с этим в основу уголовного судопроизводства должны быть заложены такие процессуальные правила, которые обеспечивают победу в споре то¬му, кто прав» (Гладышева О.В. Справедливость и законность в уголовном судопроизводстве Российской Федерации: автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Краснодар, 2009. С.1). И это действительно справедливо – вот так соединить формальную и материальную сторону объективной справедливости.

83

схема не позволяет говорить о другой цели преследования при невиновности подозреваемого. Приходится констатировать тот факт, что законодатель узаконил обвинительный уклон, хотя КС РФ и пытается скорректировать законодательную позицию, указывая стороне обвинения на необходимость объективности и всесторонности расследования.163 Это крайне важно учитывать при оценке справедливости досудебного отечественного судопроизводства164. К

такому же выводу пришли в результате исследования и другие ученые165.

Принцип равенства прав сторон, именно ограниченный исчерпывающим набором равных прав (ст.244 УПК РФ), соответствует принципу справедливости, поскольку иное его понимание (буквальное толкование равенства прав на всех стадиях уголовного процесса) привело бы к величайшей

163См., например, Постановление Конституционного Суда РФ от 29.06.2004 N 13-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы", согласно которому часть вторую статьи 15 УПК Российской Федерации признана не противоречащей Конституции Российской Федерации, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу в системе норм уголовно-процессуального законодательства содержащиеся в ней положения, как не предполагающие ограничение действия конституционного принципа состязательности, не освобождают должностных лиц государственных органов - участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения от выполнения при расследовании преступлений и судебном разбирательстве уголовных дел конституционной обязанности по защите прав и свобод человека и гражданина, в том числе от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, иного ограничения прав и свобод.

164Е.В.Марковичева и В.В.Конин пишут: «Очевидно, что «на практике гораздо труднее создать позитивные в глазах людей институты уголовной юстиции и правосудия и организовать их работу, чем просто продекларировать, что следователь, суд, другой государственно-властный орган проводит «всестороннее, полное и объективное расследование» или что он устанавливает «объективную истину», и таким образом «уважать себя заставит» (см.: Машовец А.О. Справедливость как критерий подлинной эффективности уголовного судопроизводства//Вестник Нижегородской правовой академии.2014. №2.С.148). При таком подходе, например, следователь, формулируя обвинительный тезис «с запасом», не задумывается о соответствии его действий принципу справедливости, поскольку последние ориентированы на решение одной цели – окончание уголовного дела в суде с вынесением обвинительного приговора. И эта цель в данном случае оправдывает многие аморальные и незаконные средства, закрепляя моральный релятивизм в уголовном процессе» (Е.В.Марковичева и В.В.Конин. Указ.соч.С.230-231).

165Так, О.В. Гладышева отмечает: «В науке высказано мнение о возможности включения состязательности в число обязательных элементов, составляющих содержание справедливости (Л.А. Воскобитова). Разделяя указанную позицию, автор считает, что состязательность вряд ли может рассматриваться как самостоятельное и принципиальное положение уголовного судопроизводства в силу объективных причин и в связи с ограниченностью сферы действия (досудебное производство, как известно, не основано на началах состязательности). Состязательность как общее условие судебного разбирательства определяет процессуальное положение суда и сторон. Справедливость нормативного регулирования предполагает руководящее положение суда в судебном разбирательстве, как в организационном, так и в функциональном отношении. Для получения справедливого результата (достижения цели) недостаточно указать, что суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Необходимо возложить на суд процессуальное руководство сторонами при исследовании обстоятельств совершенного преступления. Используя аналогию с гражданско-процессуальным законодательством, в уголовно-процессуальном законе следует признать справедливым наличие обязанности суда создавать условия для всестороннего и полного исследования доказательств и установления обстоятельств дела» (Гладышева О.В. Справедливость и законность в уголовном судопроизводстве Российской Федерации: автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Краснодар, 2009. С.24).

84

несправедливости, ибо сильная сторона (государственное обвинение) всегда имеет непревзойденное и непреходящее преимущество перед слабой стороной

(обвиняемым). Именно поэтому совершенно справедливо, что право не доказывать, право хранить молчание и не нести ответственность за ложь, право иметь защитника, чей труд оплачивается за счет государства получила «слабая» сторона, и именно в ее пользу, а не в пользу стороны обвинения (даже если к ней законодатель отнес потерпевшего) должны, в силу принципа презумпции невиновности, толковаться неустранимые сомнения. Очевидно, что без определенного равенства прав основных участников процесса, трудно обеспечить подлинную состязательность. Что же касается принципа

объективной истины, то, как отмечалось выше, Конституционный суд РФ включил его как цель доказывания в объяснение принципа справедливости. И

это абсолютно верно, поскольку такой важнейший ориентир при доказывании как установление истины166 обязателен для обеспечения справедливости уголовного процесса, ведь если истина по делу в конечном итоге не установлена, то назвать уголовный процесс справедливом нельзя167.

То есть без справедливости правильное, непротиворечивое понимание указанных принципов уголовного судопроизводства не возможно.

Сам Конституционный суд РФ определил состязательность и равноправие сторон как гарантии справедливого правосудия. Обратимся к Постановлению Конституционного Суда РФ от 14 февраля 2000 N 2-П168, в котором в качестве

166 См.: Головко Л.В. Спор об истине – это спор о векторе развития российского уголовного процесса (интервью) // Судья. 2014. № 10. С. 4–10.

167В поддержку таких выводов логично привести позицию В.М.Бозрова: «Теперь посмотрим на ту же проблему с точки зрения таких основополагающих принципов уголовного судопроизводства, как состязательность и презумпция невиновности. В этой связи вряд ли кто будет оспаривать тот факт, что истина является детерминантом справедливости. Нет истины -- нет и справедливости. Но разве мыслимо в состязательном процессе, где при беспристрастной роли суда каждая из сторон "тянет одеяло на себя", добиться истины? Думается, что на этот вопрос может последовать только отрицательный ответ, потому что в состязательном судопроизводстве по причине строгого разделения процессуальных функций никогда, ни при каких обстоятельствах познать доподлинно обстоятельства инкриминируемого деяния невозможно. К тому же истина, констатируемая судьями в совещательной комнате посредством голосования, быть абсолютной не может и всегда носит вероятностный характер. А поскольку справедливость - прямое производное от истины, то и в его отношении другого вывода быть не должно». ( Бозров В.М. О проблеме справедливости в уголовном судопроизводстве//Российский судья. 2005. N 4).

168Постановление Конституционного Суда РФ от 14.02.2000 N 2-П "По делу о проверке конституционности положений частей третьей, четвертой и пятой статьи 377 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан А.Б. Аулова, А.Б. Дубровской, А.Я. Карпинченко, А.И. Меркулова, Р.Р.

85

главного тезиса используется утверждение, что одной из гарантий права на судебную защиту, реализуемое в полном объеме и обеспечивающее эффективное восстановление в правах посредством справедливого правосудия,

является закрепленное в ч.3 ст.123 Конституции РФ положение об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон. Именно в таком ракурсе надо понимать позицию Европейского Суда по правам человека, выраженную во многих его решениях, согласно которой понятие справедливого судебного разбирательства включает в себя фундаментальное право на состязательный характер уголовного процесса. Это означает, что сторонам защиты и обвинения должна быть предоставлена возможность ознакомиться с представленными другой стороной доказательствами и замечаниями и прокомментировать их169.

Соотношение принципа справедливости и принципа неприкосновенности конституционных прав личности.

В соответствии с принципом справедливости должны пониматься и принципы, утверждающие в УПК РФ неприкосновенность конституционных прав личности170.

Все эти принципы -- неприкосновенность личности, правильнее говорить,

свободы личности; неприкосновенность частной жизни (жилища, переписки,

переговоров) -- не ограждают неприкосновенность этих прав, а, наоборот,

устанавливают формы ограничения конституционных прав. Возможность же ограничения конституционных прав, безусловно, должна быть вызвана исключительной необходимостью, а, значит, решение об ограничении должно быть только справедливым, т.е. вызываться действительными обстоятельствами.

Иное понимание этих принципов будет противоречить духу статьи 18

Конституции РФ, согласно которой именно права определяют содержание,

Мустафина и А.А. Стубайло".

169См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 28.07.2010 N 208-П10.

170О.В.Гладышева замечает: «Защита и поощрение прав человека и основных свобод, их признание являются основой справедливости» (Гладышева О.В. Справедливость и законность в уголовном судопроизводстве Российской Федерации: автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Краснодар, 2009. С.1).

86

смысл, применение законов, деятельность власти и обеспечиваются правосудием. Например, в соответствии со ст.10 УПК РФ принцип неприкосновенности личности понимается следующим образом: никто не может быть заключен под стражу и задержан по подозрению в совершении преступления при отсутствии на то предусмотренных УПК РФ оснований. Без решения суда лицо не может задерживаться на срок более 48 часов. При истечении указанного срока задержанный немедленно освобождается при отсутствии решения суда о продлении срока на 72 часа или о применении меры пресечения, связанной с лишением свободы. Заключенный под стражу и задержанный должны содержаться в безопасных для его здоровья и жизни условиях. Понятно, что речь идет не столько о неприкосновенности личности,

сколько о неприкосновенности свободы личности. В системе принципов этот принцип вообще сформулирован странно – как отмечалось выше, вроде декларируется неприкосновенность свободы личности, однако в нем говорится как раз об условиях лишения этой самой неприкосновенности. Естественно,

возникает вопрос о справедливом понимании этого принципа. Попытаемся разобраться.

Согласно ст.2 Конституции РФ высшей ценностью являются человек, его права и свободы. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства. Значит, справедливость применения любых мер, ограничивающих конституционные права граждан, требует реальных оснований полагать, что их неприменение создает угрозу. Так, на всякий случай, их применять нельзя, поскольку это будет несправедливо, даже если это будет санкционировано судом. С другой стороны, ожидание накопления доказательств, достаточных для ограничения конституционных прав человека, может привести к тому, что угроза охраняемым законом общественным отношениям станет реальностью и эти отношения пострадают.

Тогда такое ожидание также является несправедливым. Напрашивается вывод о необходимости выбора между двух зол, т.е. о неизбежности угадывания справедливого решения. Однако допускать этот вывод, значит соглашаться с

87

невозможностью реализации принципа справедливости на досудебных стадиях и искать опору исключительно в принципе законности, включив, например, в

УПК норму о профессиональном риске. Но можно предложить и иной вариант – негласные меры выведывания, в результате применения которых либо будут собраны материалы, подтверждающие реальность оснований для ограничения конституционных прав, либо будут собраны материалы об отсутствии таких оснований. Сама же тайность мероприятий, во-первых, позволяет исключить эмоциональный стресс для заподозренного и его семейного и профессионального окружения, не подвергнуть испытанию его честь и достоинство, и, вовторых, не позволит допустить процессуальную ошибку

(когда решение принимается на основе лишь умозрительных допущений или формальных оснований), которая, безусловно, отрицательно сказывается на репутации государственных органов, а в итоге, на доверии граждан к государству171.

Соотношение принципа справедливости и принципа свободной оценки доказательств.

Предшествующая теории свободной оценки доказательств формальная теория доказывания вряд ли может расцениваться в полной мере как справедливая – она однобоко справедлива, поскольку основывается на формальной справедливости (устанавливала формы на основе равного распределения – если примитивно, кто привел больше свидетелей, то и прав).

Свободная же оценка доказательств, согласно ст. 17 УПК РФ, заключается в том, что судья, в том числе присяжные заседатели, а также следователь,

дознаватель и прокурор, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, которое должно основываться на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, «руководствуясь при этом законом и совестью».

171 В этом контексте верен вывод О.В.Гладышевой: «Справедливость определяет возможность при необходимости отступать от нравственных предписаний, но лишь в тех случаях, когда иные средства оказываются бессильными и неэффективными в достижении стоящих перед уголовным судопроизводством задач» (Гладышева О.В. Справедливость и законность в уголовном судопроизводстве Российской Федерации: автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Краснодар. 2009. С.19).

88

Само указание закона на совесть подчиняет этот принцип принципу справедливости, поскольку субъективная справедливость не раздражает совесть, а несправедливость не дает совести покоя172.

Итак, в результате соотнесения основных начал уголовного судопроизводства с принципом справедливости можно сделать вывод, что принцип справедливости имеет особое, можно сказать, ключевое место в системе принципов отечественного уголовного процесса, поскольку благодаря ему устраняются различные понимания того или иного принципа, становятся возможными для разрешения теоретически допустимые правовые коллизии между принципами. Большинство принципов, названных в УПК РФ, можно оценить как ориентированные на формальную справедливость – если все законно, состязательно, публично, равноправно и проч., то и справедливо.

Однако при правильном понимании принципа справедливости (т.е. с учетом его триединой природы), названные в УПК РФ принципы должны восприниматься как ориентирующие субъектов расследования на должное, истинное, равно-

распределительное и добродетельно-субъективное. Теперь возможно исследовать в свете принципа справедливости стадийные принципы досудебного производства.

§3. Принцип справедливости в системе стадийных начал российского

досудебного производства.

В Главе 21 УПК РФ, именуемой «Общие условия предварительного расследования», нет статьи о принципах досудебного производства, но они растворены в нормах – попытаемся их выявить.

172 А.С.Пушкин писал: «Совесть – когтистый зверь, скребущий сердце, незваный гость, докучный собеседник, от коей меркнет месяц, и могилы смущаются и мертвых высылают; она одна среди мирских печалей успокоит, и здравая, она восторжествует над злобою, над темной клеветою. Но если в ней единое пятно, единое случайно завелося, тогда беда! Как язвой моровою, душа сгорит, нальется сердце ядом. Ужасно!.. Да, жалок тот, в ком совесть нечиста!» (Пушкин А.С. Скупой рыцарь// https://www.bookol.ru/poeziya/poeziya_prochee/105626/str9.htm).

89

Теоретически широко известно такое начало как тайность

предварительного расследования, противоположное гласности судебного разбирательства (противоположные начала досудебного и судебного производства, как известно, дают основание выделять смешанный тип процесса). Это начало проявилось в ст.161 УПК РФ, именуемой

«Недопустимость разглашения данных предварительного расследования»,

согласно которой не подлежат разглашению данные предварительного расследования, кроме как с разрешения следователя или дознавателя.

Последние могут возможным разгласить эти данные в том объеме, в каком это не будет противоречить интересам предварительного расследования и не будет нарушать права, свободы и законные интересы участников уголовного судопроизводства.

Наличие такого начала вполне справедливо, поскольку соответствует должному, истинному – оно действительно необходимо для решения ряда задач предварительного расследования, как то: охрана честного имени лиц,

подозреваемых в совершении преступления, пока не доказана их вина; охрана частной жизни лиц, пострадавших от преступления, и свидетелей, домочадцев подозреваемого; защита потерпевших, свидетелей, специалистов, экспертов,

переводчиков от возможных посягательств со стороны лиц, заинтересованных помешать расследованию, а также предупреждение противодействия расследованию со стороны лиц, нарушивших уголовно-правовой запрет. Если же допустить противоположное начало – начало гласности, то это навредит как установлению истины по делу, а значит, при нарушении требования материальной справедливости не будут созданы гарантии настоящего правосудия как деятельности безусловно сущностно справедливой, а также может быть поломана судьба людей распространением непроверенной надлежащим образом информации, что несправедливо в субъективном

90

смысле173. Поэтому принцип тайности предварительного расследования вполне понятен в свете принципа справедливости.

Однако Федеральным законом 17 апреля 2017 года № 73-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-Процессуальный Кодекс Российской Федерации» в обновленной статье 161 УПК РФ теперь предусмотрена возможность для адвоката предать гласности данные предварительного расследования о нарушении закона органами государственной власти и их должностными лицами. Другие два случая предания гласности данных расследования просты: можно адвокату распространить данные, 1) уже распространенные государственными участниками со стороны обвинения в СМИ, в "Интернете" или иным публичным способом; и 2) оглашенные в открытом судебном заседании. Эти два случая, собственно, и не разглашение данных, а воспроизведение адвокатом сведений, уже разглашенных официальными лицами. А вот предание адвокатом гласности данных предварительного расследования о нарушениях закона органами государственной власти – это, действительно, новелла, которая может быть в свете справедливости расценена неоднозначно. Во-первых, возникает вопрос, насколько информация, которую теперь позволяет распространить УПК РФ, соответствует истине? Во-вторых, не понятно, как это можно соотнести с требованиями формальной справедливости – ведь информация о нарушениях, например, со стороны адвоката не должна следователем распространяться, да и в отношении обвиняемого и подозреваемого действует принцип тайности расследования. В-

третьих, сомнительно, чтобы распространение такой информации адвокатом в глазах общества и участников со стороны государства выглядело как справедливое, поскольку часто громкие заявления адвокатов в СМИ по широко освещаемым расследованиям не подтверждались официально. Эти изменения

173 С.И.Викторский писал: «Первые шаги уголовных следствий направлены обыкновенно к тому, чтобы констатировать обстановку преступления и наметить виновника. В этой стадии процесса или при так называемом дознании требуется большая быстрота и осторожность: с одной стороны, надо сохранить малейшие следы преступления и по ним направить дальнейший розыск, а с другой стороны – надо проявить много осмотрительности, чтобы подозрением не оскорбить неповинного и не пойти дальше ложной дорогой. Здесь поэтому нет места гласности.» (Викторский С.И. Русский уголовный процесс. Учебное пособие. М.: Юридическое бюро «Городец», 1997. С.20).