1vasil_ev_o_l_teoreticheskie_aspekty_deystviya_printsipa_spra
.pdf221
если использовать логику Конституционного Суда РФ к истории, судебный следователь не должен был выполнять функцию уголовного преследования,
поскольку он, за редким исключением, не мог возбуждать производство и не должен был изобличать обвиняемых. Что же касается современного следователя, то действительно, он обязан в предусмотренных уголовно-
процессуальным законом случаях предъявить обвинение, применить меры процессуального принуждения, составить обвинительное заключение — все это свидетельствует о выполнении следователем функции преследования. В связи с этим главным для следователя является в пределах его компетенции в каждом случае обнаружения признаков преступления принять все предусмотренные законом меры к установлению события преступления, изобличению лиц,
виновных в совершении преступления и их наказанию. С самого начала следователь расследует преступление, стремится обнаружить лицо, его совершившее, и заканчивает дело, составляя обвинительное заключение. Таким образом, следователь, в соответствии с данной точкой зрения, является органом уголовного преследования, представляя в уголовном процессе власть обвинительную.
Однако в своей деятельности следователь, как предполагают справедливые цели и задачи, должен быть объективным, в связи с чем на него возлагается обязанность собирать доказательства, не только обвиняющие кого-
либо в совершении преступления, но также и оправдывающие это лицо. Тем самым следователь должен прилагать все усилия как к тому, чтобы все виновные понесли соответствующее наказание, так и к тому, чтобы ни один невиновный не попал на скамью подсудимых. Если допустить наделение следователя функциями, отличными от функции уголовного преследования,
тогда имеет место другой вариант распределения процессуальных функций и,
следует говорить не об одной, а о нескольких функциях следователя.
Возложение на следователя исключительно функции уголовного преследования не соответствует принципу справедливости.
Во-первых, при таком подходе трудно избежать “обвинительного уклона”
222
при расследовании преступлений в целом394. Наделение следователя функцией преследования вытекает концепции А.Я.Вышинского единой цепи, звеньями которой являются орган дознания, следователь, прокурор и суд, преследующие в своей деятельности цель по борьбе с преступностью395. Соблюдение публичного интереса ставилось во главу угла деятельности всех государственных органов, в том числе и следователей, поэтому не удивительно,
что следователи фактически выполняли функции преследования. Однако в правовом государстве права личности ставятся на особое место. Поэтому,
провозгласив в Конституции Россию правовым государством, мы должны следовать и принципам этого государства, и, соответственно, вести речь о гуманизации, справедливости уголовного процесса. Но при причислении следователя к органам преследования обвиняемому (подозреваемому) будут противостоять сразу три органа государства, осуществляющих обвинение
(уголовное преследование): орган дознания, следователь и прокурор, которые к тому же пользуются мощным оперативно-розыскным аппаратом. Такая расстановка сил, ассоциирующаяся с инквизиционным процессом, не в его научном, а в историко-психологическом восприятии -- средневековая «святая» инквизиция, как с несправедливым, однобоким, ужасным процессом, не может обеспечить обвиняемому защиту его прав, поскольку реализация таких прав обвиняемого, как ходатайства, отводы и прочее, будет зависеть исключительно от органа преследования. Обжалование же решений этого органа в суд только усложнит процесс и осложнит взаимоотношения между участниками процесса,
что вряд ли приведет к соблюдению принципа справедливости.
Во-вторых, не вся деятельность следователя охватывается целью
394Как совершенно справедливо указывают некоторые авторы: “Если же сам закон признает, что следователи — это только обвинители, то это послужит оправданием, легализацией односторонне обвинительной деятельности. Задача же пореформенного уголовного процесса — противостоять возникновению такой угрозы” (Петрухин И.Л. и Куцова Э.Ф. О концепции уголовно-процессуального законодательства РФ//Государство и право. 1992. № 12. С.84).
395См.: Бойков А.Д. и Демидов И.Ф. Концептуальные вопросы изменения законодательства об уголовном судопроизводство//Социалистическая законность. 1990. № 1. С.26; Вицин С.Е., Карнозова Л.М., Куцова Э.Ф., Ларин А.М., Михайловская И.Б., Морщакова Т.Г., Пашин С.А., Петрухин И.Л., Стецовский Ю.И. Указ.соч. С.47; Гуценко К.Ф. Правосудие и прокурорский надзор в условиях формирования правового государства//Вестник Московского Университета. Серия №11 «Право». 1990. №4. С.16; Лившиц В., Прошкин Л. Процессуальный гуманизм и инквизиция//Социалистическая законность.1990.№ 1. С.37.
223
преследования. Так, до предъявления обвинения следователь может даже никого и не подозревать (если, конечно, дело не возбуждено in personam), а,
значит, он объективно исследует обстоятельства дела и материалы. И после предъявления обвинения следователь должен собирать не только обвинительные, но и оправдательные доказательства. Прекращая дело по реабилитирующим основаниям, следователь также не выполняет функции преследования.396
В-третьих, если следователь будет выполнять исключительно функцию уголовного преследования, то суд останется без настоящего предварительного судебно-беспристрастного исследования обстоятельств уголовного дела, что полностью дискредитирует идею предварительного следствия как «досудебного фильтра», как безусловно-необходимую гарантию правосудия, а, значит,
справедливости. Даже название «предварительное следствие» теряет смысл,
поскольку следствие останется одно – судебное, а досудебная стадия будет представлять собой дознание. Следователь, как исследователь, становится не нужен, поскольку он будет выполнять фактически функции профессионального сыщика-преследователя.
В-четвертых, предварительное следствие, находящееся в руках исключительно органа преследования, есть атрибут полицейского, а не правового государства. В правовом государстве следователь должен быть объективным исследователем обстоятельств дела, обуздывающим органы уголовного преследования от злоупотребления властью и обеспечивая суд объективно проверенными доказательствами. Если же следователя сделать органом уголовного преследования, нельзя от него требовать объективности при исследовании обстоятельств дела, поскольку вся его воля и,
соответственно, усилия будут направлены на изобличение. Требуя от органа преследования объективности, мы фактически делаем его судьей в собственном деле: он должен беспристрастно оценивать собственные результаты преследования, для достижения которых ему пришлось потратить немало
396 |
См. также: Божьев В. Состязательность на предварительном следствии // Законность. 2004. №1. С.3-6 |
|
224
времени и сил.
В-пятых, при таком подходе не сможет быть реализован принцип состязательности в понимании его полного соответствия принципу справедливости, поскольку суд будет вмешиваться в производство предварительного расследования лишь эпизодически. Возможен, правда, и
другой вариант развития принципа состязательности на досудебных стадиях.
До последнего времени Конституционный Суд РФ все больше утверждался в правовой позиции, согласно которой норма Конституции России о праве гражданина на защиту (ст.46) позволяет гражданину обжаловать все действия следователя в суд. И хотя Конституционный Суд РФ в разное время признал неконституционным невозможность обжалования в суд лишь постановлений об обыске, о приостановлении уголовного дела, аресте имущества, о продлении сроков предварительного расследования397, о возбуждении уголовного дела398,
об отказе в возбуждения уголовного дела399, об отказе в изменении подписки о невыезде400 суды самостоятельно принимали иски об обжаловании иных решений следователя. В УПК РСФСР (в его последней редакции) имелись лишь две нормы о возможности обжалования решений следователя в суд – это постановление об аресте и постановление о продлении сроков ареста (ст.220.1
УПК РСФСР). Согласно же действующей статье 125 УПК РФ могут быть обжалованы в суд постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, о
прекращении уголовного дела, иные решения и действия дознавателя,
следователя, руководителя следственного органа и прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию.
Однако такое вмешательство суда в предварительное следствие с неизбежностью вызывает ряд проблем, несовместимых с понятием
397Постановление Конституционного Суда РФ от 23.03.1999 N 5-П.
398Определение Конституционного Суда РФ от 27.12.2002 N 300-О (по вопросу об официальном разъяснении определения Конституционного Суда РФ от 27.12.2002 N 300-О см. определение Конституционного Суда РФ от 22.10.2003 N 385-О).
399Постановление Конституционного Суда РФ от 29.04.1998 N 13-П.
400Определение Конституционного Суда РФ от 17.02.2000 N 84-О.
225
справедливости. Так, фактически весь уголовный процесс состоит из ряда принимаемых решений, исполнение которых принимает вид движения от стадии к стадии. Большинство этих решений затрагивает конституционные права участников процесса (труднее представить решение или действие, их не затрагивающие). Следовательно, если разрешить обжаловать в суд любые решения следователя, то весь процесс предварительного расследования превратиться в перманентную тяжбу защитника со следователем. Summum jus, summa injuria.401 Этим козырем не воспользуется только редкий адвокат. Кроме того, проблема состоит в загруженности судов отправлением правосудия, и
существенную дополнительную нагрузку они могут не выдержать.
Возникает также проблема повторного рассмотрения судьей уголовного дела. Ведь, как известно, не во всех судах большой состав судей, и поэтому,
если им придется рассматривать вопросы предварительного расследования, то для отправления правосудия судей в небольшом суде может и не остаться.
Федеральным законом от 29.05.2002г. исключена норма, согласно которой судья не мог участвовать в рассмотрении уголовного дела в суде любой инстанции,
если он в ходе досудебного производства принимал решение о заключении заподозренного под стражу либо проверял законность и обоснованность задержания и заключения под стражу. Целесообразность исключения данной нормы из УПК РФ можно объяснить исключительно недостаточным количеством судей, и ничем другим, поскольку во всем остальном такая новелла, создающая условия для необъективного разрешения дела, неполезна и даже вредна, как противоречащая принципу справедливости.
Еще необходимо обратить внимание на то, что рассмотрение жалоб судом это, скорее, квазисостязательность. Разве кто-нибудь называет состязательностью подачу апелляционной или кассационной жалобы? Ведь жалуются отнюдь не на противоположную сторону спора, жалуются на суд.
Вряд ли это можно понимать как состязательность с судом. В отношении жалоб на действия и решения органов дознания, следователей можно провести
401 |
Высшее право -- высшая несправедливость; высшая законность – высшее беззаконие (лат.) |
|
226
ту же аналогию, ведь согласно постановлению Конституционного Суда РФ от
28 ноября 1996 г. N 19-П, состязательность в уголовном процессе означает строгое отграничение функции суда по разрешению дела от функций обвинения и защиты, каждая из которых возложена на определенных участников процесса402.
И наконец, не всем обвиняемым (подозреваемым) может достаться хороший защитник, который смог бы профессионально состязаться со следователем, прокурором, органом дознания. Можно ли в таком случае отказываться от необходимости модели объективного следователя, который просто не сможет быть объективным при наделении его функцией уголовного преследования?
Вторая точка зрения на функции следователя заключается в том, что следователя можно обязать выполнять множество процессуальных функций.
Причем комбинация этих функций у разных авторов различна. Например, в
течение долгого времени выдвигается и отстаивается концепция трех основных процессуальных функций следователя: обвинение, защита и разрешение уголовного дела.403 В.М.Савицкий добавил к указанным трем функциям еще одну, вспомогательную, – функцию расследования404. Некоторые из авторов считают, что следователь осуществляет другие три функции: раскрытие преступлений, уголовного преследования и предупреждения преступлений405.
П.С.Элькинд отстаивала позицию, что следователь наделен двумя функциями –
1) реагирование на преступные проявления путем возбуждения таких дел и 2)
расследование406. Н.А.Якубович высказала мнение, что «лицо, производящее
402См.: Собрание законодательства РФ. 09.12.1996. N 50 Ст. 5679.
403См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М.,1958. С.99; Он же. Курс советского уголовного процесса. Т.I. М., 1968. С.189.
404Эта функция, по его словам, «исчерпывает себя в результате прекращения дела до предъявления комулибо обвинения или же в момент вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого. В последнем случае она уступает место функциям обвинения, защиты и разрешения дела…» Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора в уголовном судопроизводстве. М., 1975. С.43-44. Цит. по: Ларин А.М. Указ.соч. С.7. Также см.: Советский уголовный процесс/ под ред. А.С.Кобликова. Кн.1.1982. С.68-71.
405См.: Якубович Н.А. Теоретические основы предварительного следствия. М.,1971; Якубович Н.А. Процессуальные функции следователя и конституционный принцип обеспечения прав обвиняемого на
защиту//Укрепление законности в деятельности следователей в свете Конституции СССР. М., 1979.
406 |
См.: Элькинд П.С. Указ. соч. С.49. |
|
227
дознание, и следователь осуществляют функции раскрытия преступлений,
уголовного преследования и предупреждения преступлений»407. А.П.Гуляев выделял, например, восемь функций следователя: 1) рассмотрение заявлений и сообщений о преступлении, 2) исследование обстоятельств дела, 3) обвинение в совершении преступления, 4) ограждение граждан от неосновательного обвинения в совершении преступления, 5) обеспечение возмещения материального ущерба, причиненного преступлением, и исполнения приговора в части конфискации имущества, 6) пресечение преступлений и принятие мер к устранению обстоятельств, способствующих совершению преступления, 7)
розыск обвиняемых, место нахождения которых неизвестно, 8) разрешение уголовных дел408. Действительно, все эти моменты мы найдем в деятельности следователя, однако такое перечисление более напоминает перечень задач, а не функций. Что же касается триады процессуальных функций следователя, такой взгляд имел место в XIX веке на протяжении всей постреформенной, а в некоторой части и в дореформенной истории предварительного следствия и сохранил некоторые свои следы в УПК РФ.
Следователь на протяжении всей истории своего существования совмещал функции сыщика-преследователя, защитника и судьи, однако, для выполнения следователем таких функций, по словам Вл.Случевского, “необходимо, чтобы он обладал развитым чувством справедливости,
способностью господствовать над своими увлечениями, проницательным умом,
знанием людей и разнообразнейших условий их жизни...”409 Однако, как представляется, такой следователь должен быть всегда в сильном моральном напряжении, что вскоре может привести к затрудненности восприятия обстоятельств и их оценки. Однако, кроме психологических препятствий к выполнению этих функций одним органом, имеются и практические
407 |
Якубович Н.А. Теоретические основы предварительного следствия. М., 1971. С57. Далее она пишет: |
|
«Основное содержание первых двух функций состоит в выявлении данных о готовящихся или совершенных преступлениях, розыске лиц, совершивших их, привлечении этих лиц к уголовной ответственности и доказывании из виновности путем всестороннего, полного и объективного исследования всех обстоятельств дела, в обеспечении возмещения причиненного преступлением вреда» (Там же. С.58).
408См.: Гуляев А.П. Указ.соч. С.23.
409Случевский Вл. Указ.соч.1913. С.242.
228
затруднения: любая из этих функций имеет свои цели, задачи и средства, что
ставит под сомнение фактическое их выполнение одним лицом в свете принципа справедливости. По словам же П.С.Элькинд, «соединение в одних руках процессуально противоположных функций» «противоречит законам логики».410 Кроме того, такое соединение выполнения разнородных функций в одном органе может не дать эффективных результатов, поскольку в данном случае не учитывается многовековой опыт полезности разделения труда. Кстати сказать, к этому же выводу пришли и французские ученые, выдвинувшие тезис о несовместимости в одном лице следственно-розыскных и судебно-
юрисдикционных полномочий411.
Трудно требовать от следователя объективности расследования, когда ему приходится не только участвовать в преследовании подозреваемого, но и руководить его розыском, часто вмешиваясь и в дознание (ст.261 Уст., ч.4 ст.119
УПК РСФСР, ч.4 ст.157 УПК РФ, хотя в последнем случае точнее говорить не о вмешательстве в дознание, а о руководстве деятельностью органов дознания)412.
При таком подходе следователь становится не только активным участником по изобличению подозреваемого лица, но заинтересованным преследователем,
который может и не увидеть обстоятельств, противоречащих его версии.
Отсюда и обвинительный уклон в предварительном следствии, что, безусловно,
не соответствует принципу справедливости413.
По тем же субъективным и объективным причинам следователь не должен выполнять и функции процессуального защитника обвиняемого. Для этого имеется специальное лицо, наделенное соответствующими
410См.: Элькинд П.С. Указ.соч. С.51.
411Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С.104.
412Отметим, что в соответствии со ст.72 УПК Франции следственный судья вправе осуществлять любые действия судебной полиции во время дознания очевидных преступлений (проступков). Однако следственный судья крайне редко ведет дознание, поэтому ст.72 УПК Франции давно устарела и требует отмены (См.: Головко Л.В. Указ. соч. С.27.)
413В истории имеется пример решения данной проблемы. А.Ф.Кони указывал: “Добросовестное увлечение и односторонние пути исследования, даже и без всякого личного желания следователя отличиться, а лишь в надежде закона, свойственные единоличному образу действий, причем по свойству этих действий, совещание с кем-либо едва ли возможно. Это озабочивало Н.И.Стояновского, и он ввел в 13 и 15ст. Учреждения — для следствия следствий в особенно важных случаях следственные комиссии, назначаемые судебными местами...” Кони А.Ф. Отцы и дети судебной реформы (к пятидесятилетию Судебных Уставов). 1864 (20 ноября) 1914г.
Изд.1914. С.101.
229
процессуальными правами. Выполнять противоположные функции крайне затруднительно и не отвечает формальной справедливости (ресурсы и возможности не распределены между участниками). Недаром в судебном разбирательстве в целях обеспечения объективности судьи его освобождают от осуществления функций обвинения и защиты (даже, если в процессе не участвует ни государственный обвинитель, ни защитник). У судьи одна функция – отправление правосудия, т.е. исследование материалов уголовного дела и правовая оценка обстоятельств.
Кроме того, у ученых возникло сомнение в самой научной полноте определения функций следователя (дознавателя) через указанную триаду414.
В связи с этим более обоснованным представляется мнение третьей группы юристов, которая придерживается точки зрения, что функция преследования для следователя не должна быть определяющей.415 По их
мнению, следователь выполняет особую функцию — функцию расследования
(или предварительного следствия). Для существования этой точки зрения немало оснований. Действительно, в процессе своей деятельности следователь выступает и как представитель обвинительной власти, поскольку обязан собирать доказательства, изобличающие лицо в совершении последним
414Так, А.М.Ларин писал: «Одно из самых слабых мест концепции трех функций в ее применении к расследованию обнаружилось в связи с вопросом о деятельности следователя до появления в процессе обвиняемого или подозреваемого, т.е. до возникновения уголовного преследования и защиты» (Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М.: Юрид. лит., 1986. С.7). «Выходит, -- писал Н.Н.Полянский, -- … до предъявления обвинения орган расследования функционирует (т.е. выполняет определенные действия, требуемые его должностью), но никакой функции не осуществляет». Сам же Н.Н.Полянский дополнял эту триаду еще одной функцией – расследование, которой он наделял и суд (См.:Полянский Н.Н. Очерк развития советской науки уголовного процесса. М., 1960. С.115. См. также Максимов С., Чистяков Н. За дальнейшее развитие науки советского уголовного процесса//Социалистическая законность. 1952. № 8. С.14). А А.М.Ларин видоизменил концепцию последнего, назвав четвертую функцию не расследованием, а «исследованием обстоятельств дела (или доказыванием)», однако добавил к названным функциям еще устранение и возмещение вреда, обеспечение прав и законных интересов лиц, участвующих в уголовном деле, пресечение и предупреждение преступлений, а также процессуальное руководство (См. Ларин А.М. Указ.соч. С.С.8,12).
415См.: Вахитов Ш.К. Указ.соч.С.77; Кулагин Н. Предварительное следствие: сегодня и завтра//Советская милиция. 1991. № 7 С.14; Петрухин И.Л. и Куцова Э.Ф. О концепции уголовно-процессуального законодательства РФ//Государство и право. 1992. №12.С.83; Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. М., 1961. С.48.; Смирнов А.В. Эволюция исторической формы советского уголовного процесса и предварительное расследование// Советское государство и право. 1990. №12. С.62; Васильев Л.М. Проблемы истины в современном российском уголовном процессе (концептуальные положения): автореф. дис. … докт.юрид.наук. Волгоград, 2001. С.37-38; Алексеев Н.С., Лукашевич В.З. Ленинские идеи в советском уголовном судопроизводстве. М., 1970.С.90; Лавдаренко Л.И. Функция следователя в российском уголовном процессе: проблемы реализации, перспективы развития: автореф. дис. …канд.юрид.наук. Владивосток, 2001.С.7 и др.
230
преступления, но одновременно с этим он должен собирать и оправдывающие доказательства, он может возбудить уголовное дело. В то же самое время,
следователь может отказать в его возбуждении, он проводит следственные действия не только по своей собственной инициативе, но и по ходатайству обвиняемого и его защитника, а также выполняя указания прокурора. Точно также как судья, осуществляя многогранную деятельность по разбирательству уголовного дела, в различные моменты может показаться обвинителем или защитником, следователь осуществляет такую же многогранную деятельность.
Именно благодаря существованию функции расследования, возможна, по мнению этих авторов, состязательность на предварительном следствии,
поскольку прокурор и орган дознания осуществляют функцию уголовного преследования, обвиняемый (подозреваемый) и его защитник — функцию защиты, а следователь принимает решения под контролем судебной власти.416
Оценивать эту позицию можно с двух сторон. Так, соотношение позиций третьей группы юристов ко второй можно сравнить с соотношением целого к частям, его составляющим417. Вопрос лишь о полноте и чистоте функций, т.е.
должен ли выполнять сегодняшний следователь функцию обвинения или уголовного преследования в чистом виде, или эта функция внутренне изменилась в связи с воздействием на нее иных функций. В данном случае,
представляется более последовательным в направлении к справедливости вывод, что функция следователя, представленная третьей группой мнений,
является результатом взаимодействия различных проявлений процессуальных функций, о которых говорят юристы второй группы. В этом смысле под функцией расследования можно понимать деятельность следователя аналогичную деятельности судьи в ходе судебного следствия, где нет и не должно быть совокупности различных функций -- судья, учитывая интересы и права обеих сторон, проверяет, а иногда и собирает доказательства, которые
416См.: Петрухин И.Л. и Куцова Э.Ф. Указ.соч. С.83.
417По всей видимости, именно с этой позиции А.М.Ларин писал: «Однако такая трактовка расследования как одной из функций означала по существу отказ от рассмотрения структуры процессуальной деятельности, в этой стадии уголовного судопроизводства». (Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М.: Юрид. лит., 1986. С.7.)