1vasil_ev_o_l_teoreticheskie_aspekty_deystviya_printsipa_spra

301

это всего лишь в виде исключения467, когда лицо заключено под стражу и в течение 10 суток после этого не был составлен обвинительный акт (ч.3 ст.224).

Однако есть в дознании и аналог предъявления обвинения – уведомление о подозрении (ст.223.1). Аналогична и оценка этого полномочия в свете принципа справедливости, за исключением одного – для дознания это полномочие более органично, поскольку соответствует его функции (функция преследования). И

когда, в силу ст.225 УПК РФ, дознаватель знакомит обвиняемого с обвинительным актом и с материалами дела, он выполняет несвойственную ему функцию – судебную. Такое несоответствие объективной закономерности несправедливо, оно становится формальным, а, значит, субъективно несправедливым, и к истине не приближает, и не обеспечивает нормальное правосудие. И лишь прокурору это полномочие было бы кстати, поскольку он должен еще до суда проверить свою позицию государственного обвинителя.

3) Принятие мер безопасности в отношении участников процесса468.

Это полномочие также, как и предыдущее сложно отнести четко к какой-

либо группе. Первое, что выглядит превалирующим, это безопасность участников процесса, но с другой стороны, если не обезопасить свидетеля или потерпевшего, они могут отказаться от дачи показаний, даже под страхом уголовной ответственности, и тогда следователь, дознаватель не получит доказательства, а, значит, не приблизится к истине. Более того, даже если показания потерпевший и свидетель дадут или поучаствуют в опознании, тем не менее, для суда эти живые источники доказательств могут быть утрачены и тогда, работа следователя/дознавателя станет тщетной. Так, согласно ч.3 ст.11

УПК РФ, при наличии данных об угрозах потерпевшему, свидетелю или иным

опыт и развитие российского законодательства (процессуальное исследование). Монография. Москва. 2010; Брусницын Л. О состоявшихся и будущих новеллах УПК РФ, обеспечивающих безопасность участников уголовного судопроизводства // Уголовное право. 2013. № 3. С. 53–58

302

повреждением имущества либо иными опасными противоправными деяниями,

субъект расследования принимает меры безопасности, предусмотренные ст.ст.166 ч.9 УПК РФ (не приводятся в протоколе следственных действий данные о личности участника), 186 ч.2 (устанавливаются контроль и запись переговоров), 193 ч.8 (опознание проводится без визуального наблюдения опознающего опознаваемым) и проч. По УПК РСФСР следователи и дознаватели такими средствами не обладали. При всей видимой справедливости, может возникнуть сомнения в этом. Такой порядок серьезно ограничивает права подозреваемого и обвиняемого – он, безусловно, с

защитником не сможет правильно оценить доказательство на достоверность,

поскольку не сможет установить источник доказательства (ст.87 УПК РФ). Для истины это вредно, а, значит, не справедливо. Справедливым это может считать лишь субъект, в отношении которого эти меры применяются, но не субъект защиты. Однако критерием субъективной справедливости является «золотое правило нравственности», применяя которое свидетель или потерпевший,

представив себя на месте подозреваемого, вряд ли посчитали бы этим меры справедливыми.

4) Признание гражданским истцом и привлечение в качестве гражданского ответчика.

Это полномочие, также как и полномочие допуска лица в качестве представителя гражданского истца, гражданского ответчика, потерпевшего и даже в качестве защитника подозреваемого и обвиняемого является более правоохранительным (для самих указанных участников процесса), чем обеспечительным средством, хотя, с другой стороны, разрешая ходатайства этих лиц, которые по природе своей должны обладать высокими профессиональными качествами, следователь/дознаватель должен приближаться к истине, усиливает гарантии правосудия и действует вполне справедливо в глазах общества (если, конечно, эти профессиональные

304

В соответствии со ст.161 УПК РФ, разглашение данных о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия не допускается.

Данная норма конкретизируется в ч.7 ст.182 и ст.223 УПК РФ, согласно которым субъект расследования охраняет от разглашения выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни.

Все это не должно мешать процессу познания истины, и направлено на

«бесперебойное» отправление правосудия, а, значит, вполне справедливо как с объективной точки зрения, так и с субъективной.

Переходным к следующему полномочию можно считать средство,

которое предоставляется следователю, дознавателю статьей 134 УПК РФ,

согласно которой субъект расследования в постановлении признает за лицом, в

отношении которого прекращено уголовное преследование, право на реабилитацию и направляет ему извещение с разъяснением порядка возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием. С одной стороны,

это еще участник процесса, но с другой, речь идет о правах этого участника уже за рамками процесса -- ведь преследование этого участника уже прекращено.

Если оценивать это средство в свете принципа справедливости, надо отметить,

что в УПК РСФСР такой нормы не было, т.е. следователь и лицо,

производившее дознание, не имели такого полномочия – признавать или не признавать за лицом право на реабилитацию. Однако в соответствии со ст.58.1

УПК РСФСР, при прекращении уголовного дела по реабилитирующим основаниям, а также при постановлении оправдательного приговора субъекты расследования обязаны были разъяснить гражданину порядок восстановления его нарушенных прав и принять меры к возмещению ему ущерба. То же самое касалось и случая издания уголовного закона, устраняющего преступность и наказуемость деяния, если такой ущерб был причинен после вступления в силу указанного уголовного закона. По всей видимости, порядок, действовавший до вступления в силу УПК РФ, был более правилен, соответственно, более справедлив, поскольку был проще и применялся автоматически при определенных условиях. Сейчас же полномочие по признанию права на

305

реабилитацию выглядит даже несколько абсурдно – если имеют место определенные условия (например, прекращение дела и преследования за отсутствием состава преступления), то никто не вправе лишить гражданина права на реабилитацию, в том числе на возмещение ущерба.

6) Уведомление близких родственников или родственников покойного о вынесении постановления об эксгумации (ч.3 ст.178 УПК РФ), принятие мер попечения о детях, об иждивенцах подозреваемого или обвиняемого и мер по обеспечению сохранности его имущества (ст.160 УПК РФ).

В отличие от предыдущих полномочий, данное полномочие не обеспечивает процессуальных прав участников процесса, а является проявлением заботы о правах и законных интересах иных лиц. Это справедливо исключительно в субъективном смысле и только в отношении иждивенцев и имущества, но несправедливо по отношению к родственникам покойного и безразлично в объективном смысле справедливости, поскольку не является гарантией правосудия и не уравнивает в процессуальных возможностях.

Таковы основные средства, предоставленные законом следователю и дознавателю.

Несмотря на сделанные в этой части исследования редкие исторические вкрапления, в целом историческая картина по средствам в свете справедливости не была представлена. А это необходимо хотя бы в основных принципиальных моментах. Итак, целесообразно отдельно проанализировать средства,

предоставленные следователю и полиции Уставом уголовного судопроизводства. Что касается полиции, то согласно ст.254 Устава, при производстве дознания полиция все нужные ей сведения собирает посредством розысков, словесными расспросами и негласным наблюдением, не производя ни обысков, ни выемок в домах. Это основные средства полиции, которая она, по всей видимости, применяла для получения дополнительных сведений и после передачи материалов дознания судебному следователю. Они очень напоминают

306

наши оперативно-розыскные мероприятия470. Думается, что розыски это нерегламентированные Уставом и даже не названные в нем меры (кроме словесных расспросов, негласных наблюдений), которые применяла полиция для получения сведений (газеты, посещение ночлежек, простые поиски, «преследование преступника по горячим следам и использование данных криминалистических учетов»,471 вскрытие трупа в случае, когда причины смерти не ясны и существуют подозрения в «постороннем насильственном действии»472 и т.п.).473 Ст.312 Устава говорит о таком средстве полиции, как негласное полицейское разведывание, которое проводилось по указанию прокурора, собирающего для следователя основания для начала следствия. Это,

однако, не противоречит сделанным выводам по поводу средств,

предоставленных законом полиции, но, наоборот, подтверждает их.474

470Так, по словам А.А.Квачевского, «в своем особенном значении розыск составляет часть дознания, в обширном смысле – один из способов его производства, направленный к обнаружению и указанию скрытого, тайного, преимущественно виновника преступления» (Квачевский А.А. Об уголовном преследовании, дознании и предварительном исследовании преступлений по судебным уставам 1864г., СПб., 1869, ч.II, С.5. Цит. по: Российское законодательство Х-ХХ веков/ под общей ред. Чистякова О.И. В 9т. Т.8. М.: Юр.лит., 1991, С.287). П.В.Макалинский добавлял к понятию розыск: «он предполагает быстроту действий и потому упоминается тогда, когда говорится о делах или обстоятельствах загадочных или важных, требующих особенной деятельности со стороны полиции» (Макалинский П.В. Практическое руководство для судебных следователей. Изд.6-е. СПб., 1907. С.30. Цит. по: Российское законодательство Х-ХХ веков/ под общей ред. Чистякова О.И. В 9т. Т.8. М.: Юр.лит., 1991. С.287).. Интересное разъяснение соотношения перечисленных средств полиции давал И.Я.Фойницкий. Так, под розыском он понимал «все вообще меры удостоверения в искомом происшествии, предоставленные власти полиции. Некоторые из таких мер называются самим законом, а именно

– словесные расспросы и негласное наблюдение, но помимо того к розыскам могут быть отнесены осмотры местности, осмотры потерпевшего и всякого рода предметов (орудий преступления, рвоты, экскрементов) даже при участии экспертов, меры для отыскания и охранения таких предметов, для определения вероятного виновника и его нахождения и т.п.; коль скоро они не переходят в меры личного принуждения, воспрещенного полиции, последняя имеет власть применять их, если признает это целесообразным. Таковы исследования вещей, оставленных на месте преступления вероятным виновником, сношения с иными полицейским установлениями, публикации в газетах, обходы ночлежных приютов и т.п.». Но ведь если к розыскам отнести все то, что назвал И.Я.Фойницкий, то мы приходим к выводу, что розыск и дознание были тождественными понятиями, хотя сам И.Я.Фойнцкий утверждал, что «розыски не противопоставляются дознанию и не являются его подготовительной стадией, а входят в само понятие дознания» (Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. В 2 т. Т.II. Санкт-Петербург, Изд.Альфа, 1996г. С.381). Некоторая нелогичность таких рассуждений усиливается еще и тем, что И.Я.Фойницкий к розыскам отнес и следственные действия, производимые полицией в отсутствие следователя при указанных в законе обстоятельствах. Однако следственные действия и розыск все же разные меры.

471Российское законодательство Х-ХХ веков/ под общей ред. Чистякова О.И. В 9т. Т.8. М.: Юр.лит. 1991.

С.287.

472Решения Уголовного кассационного департамента Сената. СПб., 1883, № 35. Цит. по: Российское законодательство Х-ХХ веков/ под общей ред. Чистякова О.И. В 9т. Т.8. М.: Юр.лит., 1991. С.287.

473Отметим встречающееся мнение, что розыски были предоставлены как полиции, так и следователю (Российское законодательство Х-ХХ веков/ под общей ред. Чистякова О.И. В 9т. Т.8. М.: Юр.лит., 1991. С.287). Однако это не следует из Устава, да и противоречит его духу.

474Такой вывод согласуется и с мнением И.Я.Фойницкого, который по этому вопросу писал: «Выражение «розыски» единственный раз употреблено в ст.254, и притом во множественном числе. В других местах то же понятие закон означает иными выражениями, например, в ст.312 он называет их «негласным полицейским

307

Что же касается такого средства, как следственные действия, то,

действительно, Устав предоставил и полиции возможность их производства по правилам, установленным Уставом для производства предварительного следствия (ст.260). Так, согласно ст.258 Устава, в тех случаях, когда полицией застигнуто совершающееся или только что совершившееся преступление, а

также когда до прибытия на место происшествия судебного следователя следы преступления могли бы изгладиться, полиция заменяет судебного следователя во всех следственных действиях, не терпящих отлагательства, как-то: в

осмотрах, освидетельствованиях, обысках и выемках, но формальных допросов ни обвиняемым, ни свидетелям полиция не делает, за исключением случаев тяжелой болезни при угрозе смерти до прибытия следователя. Статья 260

Устава обязывала полицию прекратить все следственные действия «до получения особых о том поручений».

Итак, как видим, и о чем вскользь говорилось выше, производство следственных действий для полиции есть лишь вынужденная срочная мера. Она является исключением из правила. И это с учетом пространств России и скорости передвижения в те времена. Вполне возможно, что при нынешних условиях Устав не сделал бы органу дознания такую «уступку».

Помимо средств по получению сведений, полиция могла применять и меры, необходимые для предупреждения уничтожения следов преступления и пресечения подозреваемому способов уклониться от следствия (ст.256).

Некоторые комментаторы Устава утверждают, что «меры пресечения, о которых говорится в ст.257, перечислены в ст.416 Устава. Никаких ограничений собственно для полиции в этом отношении в законе не установлено».475 Однако,

как представляется, этот вывод не совсем правилен. Если сравнить перечень обстоятельств, данный в ст.257 Устава, при которых полиция могла применить

«меры к пресечению подозреваемому способов уклоняться от следствия», и

разведыванием», что означает и дознание вообще)» (Фойницкий И.Я. Указ.соч. С.381). Правда, с последней

308

меры пресечения, изложенные в ст.416, то следует лишь один вывод – полиция в этих случаях применяла исключительно «взятие под стражу».476 Такой же мерой, применяемой полицией, могло быть и «предварительный полицейский арест». По словам Н.Н.Розина, эта «мера обеспечения явки обвиняемого к судебному или следственному органу» не имела в российском праве

«отчетливой формы».477 Основные же качества мер, предоставленных полиции,

точно характеризует И.Я.Фойницкий478.

Однако полиция постепенно, вопреки нормам Устава, стала возвращаться к своему прежнему состоянию. Так, в Объяснительной записке 1899 г.

отмечалось, что полиция того времени помимо негласных наблюдений,

расспросов и розыска, фактически постоянно, а не в виде исключения,

производила допросы, осмотры, освидетельствования, обыски и выемки, т.е.

формальные следственные действия,479 которые имели доказательственное значение. Это повлекло дальнейшее смешение дознания и следствия. Действия первого рода вовсе не регламентировались в законе, так как они зависели от обстоятельств конкретного случая. Как показывала практика, особенное значение для успеха при выявлении признаков преступного деяния и указаний к подозрению известного лица имело безусловное сохранение тайны, а между тем формальные действия неизбежно в той или другой степени разглашали повод,

вследствие которого они предпринимались. Действия полиции по негласному собиранию сведений большинство Комиссии (за исключением шести членов,

476См., например, Фойницкий И.Я. Указ.соч. С.383.

477Розин Н.Н. Указ.соч. С.363.

478: «Успех дознания обеспечивается всего более возможностью производить его быстро и безостановочно, поэтому установление разных формальных требований в этой стадии было бы не только бесполезно, но даже вредно для интересов уголовного правосудия. Руководствуясь этим соображением, судебные уставы избегают здесь всякого формализма» (Фойницкий И.Я. Указ.соч. С.385). Этими несколькими нормами о полномочиях полиции Устав ограничился. Средств же, предоставленных им судебному следователю, было гораздо больше. И.Я.Фойницкий по поводу средств, предоставленных полиции и следователю, писал: «Содержание или объем действий по производству дознания обусловливается как свойством дознания, в отличие от предварительного следствия, так и качеством органов, его производящих. По свойству своему дознание дает лишь материал, необходимый для обвинителя и следователя, чтобы удостовериться, что требование первым и начатие вторым судебного производства имеет достаточное основание, что их действия не будут бесполезны и не обратятся к напрасному стеснению лиц, привлекаемых к следствию» (Фойницкий И.Я. Указ.соч. С.380). А.Квачевский утверждал, что дознание и розыск менее других частей уголовного следствия нуждаются в правилах и, напротив, требуют наибольшей простоты для достижения своей цели Квачевский А. Указ соч. С.165).

479См.: Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. В 2т. Т.II. СПб.: Сенатская типография,1900. С.51.

310

предварительное следствие было необязательным, полиция могла производить следственные действия и не только в случаях неотложности. Таким образом,

объем полномочий полиции по производству следственных действий стал зависеть от вида преступления, что также вызвало споры. Два члена Комиссии

1894 г. считали, что по всем делам, рассмотрение которых осуществлялось судом с участием присяжных заседателей, производство предварительного следствия должно было быть обязательным без каких-либо исключений. Такой вывод они обосновывали тем, что, во-первых, дела такого рода являлись очень важными и, следовательно, полное и всестороннее предварительное их исследование отвечало бы интересам как правосудия, так и самого подсудимого. Во-вторых, состояние розыска и дознания было настолько неудовлетворительным, что, по мнению этих двух членов Комиссии, полиция не могла заменить следователя даже по некоторым категориям дел, подлежащих рассмотрению суда присяжных. В-третьих, эти два члена Комиссии опасались,

что при допущении исключений из указанной выше нормы, дознание вытеснило бы следствие, и полиция заняла бы преобладающее место в производстве следствия.

Большинство членов Комиссии, не приведя существенных контраргументов, тем не менее, приняло решение об отмене обязательности предварительного следствия по делам, по которым предусматривалось лишение всех «особенных лично и по состоянию присвоенных прав и преимуществ», и

по проступкам, по которым предусмотрено было наказание не ниже исправительного дома. Однако, во избежание оправдания опасения о вытеснении дознанием следствия и с целью обеспечить права обвиняемого,

большинство членов Комиссии пришло к мнению о необходимости указать, что по отмеченным делам, во-первых, полиция не имела бы права производить наиболее серьезные следственные действия, во-вторых, судья обязан был бы проверять и в случае необходимости дополнять действия полиции, и, в-третьих,

перед преданием суду обвиняемый должен был бы допрашиваться органом