Червонюк В.И. Антология конституционных учений. Ч. 2

321

го, как защита от такой государственной деятельности, которая в данный момент именно определяет вид государства, то есть как защита от государства закона. Поэтому в первую очередь требуют гарантий против законодателя. Именно так вполне можно объяснить первые неясные поиски выхода, которые затрагивались в первой части данного сочинения и которые цеплялись за юстицию, чтобы создать противовес все усиливающемуся и все расширяющемуся законодателю. Они должны были закончиться пустыми внешними проявлениями, поскольку возникли не в результате конкретного изучения конституционно-правовой ситуации в целом, а в результате напоминающей рефлекс реакции. Их подлинная ошибка заключалась в том, что власти современного законодателя они могли противопоставить лишь юстицию, которая была или содержательно привязана к определенным нормам именно этого законодателя, или же могла противопоставить ему лишь неопределенные и спорные принципы, с помощью которых невозможно обосновать авторитет, превосходящий законодателя. Хотя поворот к государству экономики и благосостояния и означал критический момент для традиционного законодательного государства, но все же он не должен был и потому не мог сам по себе наделить суды новой силой и политической энергией. В изменившейся таким образом ситуации и с учетом подобного расширения государственных задач и проблем выход из затруднений, вероятно, может найти правительство, но точно не юстиция. Сегодня, наверное, в большинстве государств европейского континента юстиция лишена тех содержательных норм, на основании которых она была бы в состоянии самостоятельно справиться с абсолютно новой ситуацией.[…]

Парламент, законодательный корпус, носитель и средоточие законодательного государства, в тот самый момент, когда его победа казалась окончательной, превратился в противоречивое в себе образование, отрицающее собственные предпосылки и предпосылки своей победы. Его предыдущее положение и превосходство, его экспансионистское давление в отношении правительства, его выступление от имени народа – все это предполагало различение государства и общества, которого после победы парламента больше не существовало, по крайней мере, в данной форме. Его единство, даже его тождество с самим собой, до сих пор определялось через его внутриполитического противника – через предшествующее монархическое государство военных и чиновников. Как только последнее исчезло, парламент развалился, так сказать, внутри себя. Как говорится, государство теперь – самоорганизация общества, но спрашивается, как самоорганизующееся общество достигает е д и н с т в а, и действительно ли единство наступает в результате «самоорганизации». Ведь «самоорганизация» означает, прежде всего, постулат и процедуру, характеризующуюся противопоставлением предшествующим, сегодня уже не существующим методам государственного волеобразования и консолидации, т.е. процедуру исключительно негативную и полемически окрашенную. Тождество, заложенное в слове «само» и пристегнутое посредством языка к «организации», не обязано гарантированно проявляться в любом случае ни как единство общества, ни как единство государства. Как мы достаточно часто видели, существует и безуспешные и безрезультатные организации […].

18. Кельзен Ганс. Кто должен быть гарантом конституции?

[Конструкция общего интереса в учении Г. Кельзена]

Диалектическая процедура современного парламента – в принципе – есть что-то совершенно подобное судебному процессу «в форме юстиции». Его смысл в том, чтобы способствовать открытому высказыванию всех «за» и «против», что, исходя из опыта, лучше всего обеспечивается в том случае, когда нападение и защита разделены на две различные инстанции. Это возможно всегда, когда в спорных вопросах существуют два различно настроенных интересанта или групп интересантов.

322

И это, несомненно, в случае вопроса конституционности некого закона. Противоречия интересов национального, религиозного, экономического характера, противоречия между группами, заинтересованными в централизации или децентрализации, и многое другое. Задача процессуального порядка заключается в том, чтобы посредством техники процесса правильно выразить их. Разделение на стороны, соответствие процедуры так называемой «форме юстиции», вполне уместно и в том случае, когда речь идет о применении конституционной нормы, оставляющей широкое пространство для решения по своему усмотрению. Так что спор идет не о том, вернее, не только и не только непосредственно о вопросе конституционности, но и о целесообразности оспоренного акта, являясь также столкновением по поводу того, как лучше всего должно происходить индивидуальное и общее – правотворчество в предусмотренных конституцией рамках. Если речь идет о вопросе, нарушает ли простой закон конституцию, а буквальное прочтение в данном контексте конституции не дает однозначного смысла, тогда приговор конституционного суда на самом деле означает продолжение конституции в определенном направлении: именно в этой ситуации большое значение имеет существующая противоположность интересов. И именно здесь очень важно инициировать проявляющееся в приговоре конституционного суда образование государственной воли в процессе, в котором выражаются наличные противоречия интересов. В любом гражданском процессе в соответствии со свободой усмотрения, которую гражданское право предоставляет судье, «спор» идет, в том числе о целесообразности приговора. Форма юстиции применительно к правотворческой «политической» деятельности суда оправдывает себя именно в той мере, в какой в приговоре осуществляется «соизмерение интересов». Не говоря уже об административном процессе, соответствие которого форме юстиции не приводит к разрыву со свободой усмотрения, которая в столь значительной мере предоставлена управлению. Даже если – с учетом предоставленного правоприменению свободного усмотрения – есть желание в политико-правовом, а не теоретико-правом смысле говорить о более или менее «юстициабельных» нормах, тогда было бы абсолютно ложным утверждение, что «в той же мере вместе с юстициабельной нормой исчезает основание для возможной формы юстиции» применительно к процессу.

Впрочем, подлинный смысл так называемого «соответствия форме юстиции» и ее применения в процессах перед действующим в качестве «гаранта конституции» органом теряется из виду, если не видеть базовый социологический факт, из которого исходят при проведении процесса с участием сторон: тот факт, что – как при определенной правовой форме вообще, так и при решении суда и особенно «гаранта конституции» – противоположные интересы участвуют в противоположном смысле, что любое «решение» выбирает между противоположными интересами, то есть решает в пользу одной или другой стороны или в смысле посредничества между обеими; так что процесс с участием сторон, – если он не годится ни для чего иного, – хорош для того, чтобы ясно выявить фактическое положение интересов. Но всего этого можно не увидеть, если наличное противоречие интересов скрывается за фикцией общего интереса, которая должна быть чем-то существенно иным и существенно большим, чем она может быть в лучшем случае: компромиссом интересов. Это типичная фикция, которой пользуются, когда оперируют «единством государственной воли» или «тотальностью» коллектива в отличном от формального смысле, чтобы оправдать содержательно определенную форму государственного порядка. К подобному изложению сводятся и те рассуждения, в которых Карл Шмитт разрабатывает категорию «тотального государства» в противоположность системе «плюрализма». […]

Политико-правовым вопросом является решение о том, следует ли процедуре, в которой наделенный судебной независимостью орган проверяет конституционность закона, придавать в сущности ту же самую форму, что и уголовному, гражданскому или административному процессу – особенно с участием сторон, то есть проводить ее

323

таким образом, чтобы pro и contra относительно конституционности закона обсуждались максимально публично.

Эта процедура сущностна не только для «юстиции»; таким образом может проводиться и административный процесс. Если именно этот момент обозначать как «соответствие форме юстиции», то потому, что он исторически впервые появляется и даже сегодня в основном сохраняется в процедурах «судов». В древних Афинах в определенный период даже законодательная процедура имела такой вид: при замене старого закона новым старому устраивался процесс перед номотетами. А Афины определенно были чем-то совсем иным, нежели «государством правосудия» в смысле понятийного определения Карла Шмитта […].

19. Шайо Андраш. Самоограничение власти (краткий курс конституционализма)

Глава 4. Парламент и парламентаризм [Процедура принятия решений; большинство и меньшинство в парламенте]

Регламенты парламентов составляют иногда толстые тома, в действительности же функционирование парламентов определяется несколькими основными принципами – в сотнях разделов содержатся главным образом исключения и детали процедуры. Эти основные принципы ищут ответы на следующие вопросы:

-Какое соотношение голосов нужно для принятия решения?

-В какой организационной форме идет работа парламента?

-В какой мере она должна осуществляться гласно?

-Кто является субъектом парламентской процедуры?

Принятие решений в парламенте. Ответ на первый вопрос содержится в конституциях – парламентские решения необходимо принимать по принципу большинства. В этом смысле парламент соблюдает демократические правила игры, как из демократического принципа равенства следует, что все голоса равны и что решает большинство голосов. В действительности же функционирование парламента и его организация часто отходят от этого принципа в интересах соблюдения пропорций или защиты меньшинства, за исключением главных персональных и законодательных решений. Вопрос о том, присутствие скольких представителей необходимо для наличия кворума, отдельные конституции, например, Веймарская, предоставляют на усмотрение самого парламента как вопрос внутренней автономии (ст. 32). Другие конституции, например венгерская (ст. 26), сами предписывают присутствие половины всех избранных депутатов для наличия кворума и положительное голосование большинства присутствующих депутатов для принятия закона. По бельгийской Конституции для принятия законов требуется положительное голосование половины (плюс один голос) всех избранных депутатов (абсолютное большинство), тогда как для принятия персональных решений достаточно голосов большинства присутствующих депутатов.

Конституции, а иногда и законы, которыми руководствуется исполнительная власть, предписывают в некоторых случаях так называемое квалифицированное, более строгое большинство в отношении выбора отдельных должностных лиц или для принятия или изменения законов. Не бесспорен, и потому подлежит урегулированию, вопрос о том, можно ли при отсутствии конституционных предписаний предусмотреть применение квалифицированного большинства в тексте самого закона (или наоборот, достаточно ли по закону воли меньшинства для объявления его недействительным).

Принцип парламентского большинства выдвигает основной вопрос конституционности законодательства. Все ли можно решить на основе предписанного парламентского большинства?

324

Принцип большинства присущ парламенту с самого начала его существования. Знатные лица средневекового парламента (исходя из общих интересов) считали друг друга братьями, т.е. равными. Следовательно, парламентский «демократизм» определил действие принципа большинства.

[…]Из парламентских традиций принятия решений еще не следует, что отдельные вопросы нельзя было полностью изъять из компетенции парламента или нельзя было превратить большинство в квалифицированное большинство. Ведь с точки зрения принципа большинства не имеет значения, насколько больше голосов нужно получить сверх их половины, однако это совсем небезразлично с точки зрения меньшинства.

Квалифицированное большинство. Требование квалифицированного большинства направлено на поддержку стремлений к защите меньшинства. Применение парламентского квалифицированного большинства в Венгрии многие считают своеобразным венгерским наростом на конституционной реформе 1989 г., худшей нормой действующей Конституции. Когда что-то неудобно для власть имущих, то обычно речь идет о конституционной ценности. В венгерской системе принятия решений квалифицированное большинство – почти единственное средство oграничения господства большинства. Не смягченная традициями венгерская система привела к тирании большинства […].

[…]Между прочим, соотношение голосов в две трети служит не только интересам парламентского меньшинства; вопросы, попадающие под правило большинства в две трети голосов, основательно затрагивают положение находящихся в меньшинстве социальных групп и реально их защищают.

Применение квалифицированного большинства, ограничивающее парламентаризм классического большинства, закрепилось в конституциях еще на заре современного конституционализма для защиты основных институтов конституционного устройства. Бельгийская конституция 1831 г., пытаясь не допустить, чтобы возможное большинство, поддерживающее партию короля, служило против парламента, предписывает, что Его Величество может быть монархом и другой страны (ст. 62) лишь при поддержке двух третей голосов в каждой палате. С тех пор во многих странах для принятия законов по отдельным значительным предметам устанавливается особое квалифицированное большинство. По понятным причинам в системах, где законы принимаются большинством в две трети голосов, решение такого рода менее необходимо и к нему реже прибегают. Здесь важные вопросы регулируются посредством, так называемых органических законов, если пользоваться французской терминологией. Для принятия органических законов необходимо, как правило, согласие другой палаты или, если такого согласия нет, то абсолютное или квалифицированное большинство нижней палаты […].

325

ГЛАВА 10. ИСПОЛНИТЕЛЬНАЯ ВЛАСТЬ. ПРАВИТЕЛЬСТВО

1. Руссо Жан Жак. Об Общественном Договоре, или Принципы политического Права

Мы видели, что законодательная власть принадлежит народу и может принадлежать только ему. Легко можно увидеть, исходя из принципов, установленных выше, что исполнительная власть, напротив, не может принадлежать всей массе народа как законодательнице или суверену, так какэта власть выражаетсялишь в актах частного характера, который вообще неотносится к области Закона, ни, следовательно, к компетенции суверена, всеакты которого только и могут быть, что законами. Сила народа нуждается, следовательно, для себя в таком доверенном лице, которое собирало бы ее и приводило и действие согласно указаниям общей воли, которое служило бы для связи между Государством и сувереном, и некоторым образом осуществляло в обществе как коллективной личности то же, что производит в человеке единение души и тела. Вот каков в Государстве смысл Правительства, так неудачно смешиваемого с сувереном, коего оно является лишь служителем.

Что же такое Правительство? Посредствующий организм, установленный для сношений между подданными сувереном, уполномоченный приводить в исполнение законы и поддерживать свободу как гражданскую, так и политическую. Члены этого организма именуются магистратами или «королями», т. е. правителями; а весь организм носит название «государя». Таким образом, совершенно правы те, кто утверждают, что акт, посредством которого народ подчиняет себя правителям, это вовсе не договор. Это, безусловно, не более как поручение, должность; исполняя это поручение, они, простые чиновники суверена, осуществляют его именем власть, блюстителями которых он их сделал, власть, которую он может ограничивать, видоизменять и отбирать, когда ему будет угодно; ибо отчуждение такого права несовместимо с природой общественного организма и противно цели ассоциации.

Итак, я называю «правительством» или верховным управлением осуществление исполнительной власти согласно законам, а государем или магистратом человека или корпус, на которые возложено это управление. Именно в Правительстве заключены те посредствующие силы, соотношение которых и определяет отношение целого к целому, или суверена к государству. Это последнее можно представить в виде отношения крайних членов непрерывной пропорции, среднее пропорциональное которой – Правительство. Правительство получает от суверена приказания, которые оно отдает народу, и, дабы Государство находилось в устойчивом равновесии, нужно, чтобы, по приведении, получилось равенство между одним произведением, или властью Правительства как такового, и другим произведением, или властью граждан, которые являются суверенными, с одной стороны, и подданными – с другой.

2. Токвиль А.Демократия в Америке

[ О совместной работе министерств и народного представительства]

Так как, следовательно, органами государства, осуществляющими исполнительную власть государя, являются министры, то вопрос об отношении народного представительства к исполнительной власти сводится к вопросу об отношении между народным представительством и министрами.

В эпоху господства классической теории разделения властей отношение палат к министерству сводилось к тому, что министрам отказывали в каком бы то ни было участии в законодательстве (даже и в праве законодательной инициативы или в праве давать объяснения по тому или другому законопроекту, или, наконец, в праве присут-

326

ствовать в заседаниях палаты), а палатам – в каком бы то ни было влиянии на деятельность министров. На этом принципе построены были французские конституции 1791 года и III года республики, действующая конституция Северо-Американских Соединенных Штатов (1787 г.), отчасти конституция норвежская (1814 г.) и др.

На практике эта система полной раздельности законодательных палат и министерства приводила к существеннейшим неудобствам, вызывала страшное трение между отдельными частями государственного механизма и нередко приводила к серьезным конфликтам по такого рода вопросам, которые легко могли бы быть разъяснены минутным объяснением, данным в палате тем или другим министром.

В настоящее время система эта почти нигде не сохранилась, в конституциях позднейшего времени она более не встречается и представляет лишь исторический интерес; формально эта система сохранилась лишь в Соединенных Штатах Северной Америки, но и там лишь потому, что неудобства ее до некоторой степени устраняются установившимися обходами законного порядка.

[…] Теперь все конституционные государства допускают известную совместность работы министерства и народного представительства: министрам предоставлено право законодательной инициативы; министры имеют право участвовать в заседаниях палат, хотя бы и не были их членами; они должны быть выслушаны палатою, когда того потребуют; они защищают перед палатами внесенные ими законопроекты и вообще те или другие меры правительства, обсуждаемые палатами; с другой стороны, палатам предоставляется право требовать от министров объяснений по поводу тех или других их действий, выражать им свои пожелания, иногда предъявлять им те или другие требования […].

3. Беджгот У.Государственный строй Англии

[Кабинет]

В тесном союзе исполнительной и законодательной власти, в почти полном слиянии их – вот в чем секрет плодотворного действия английской конституции. Традиционная теория, надоедливо повторяющаяся во всех учебниках, утверждает, что достоинство нашей конституции состоит в совершенном разделении законодательной и исполнительной власти; но в действительности ее лучшее свойство заключается в их особенном сближении.

Связующим звеном служит кабинет. Под этим новым словом мы понимаем комиссию законодательного учреждения, избранную в качестве исполнтельного учреждения. Законодательное учреждение выделяет из себя много комиссий, но эта – самая важная. В эту главную комиссию избирают людей, пользующихся наибольшим доверием законодательного учреждения. Правда, они выбираются не прямо, а косвенно, но в косвенных выборах законодательная власть почти всемогуща.

Сто лет тому назад действительное право избрания министров принадлежало короне, хотя не она уже определяла политику страны. Сэру Р. Вальполю во время долгого своего правления приходилось управлять не только парламентом, но и двором. Он был вынужден заботиться о том, чтобы дворцовые интриги не лишили его должности: тогда политика Англии определялась народом, но корона избирала министров; они были не только по имени, как теперь, а фактически – слугами короны. Остатки и значительные остатки этой важной прерогативы сохранились до сих пор. Предпочтение, которое Вильгельм IV оказывал лорду Мельбурну, сделало последнего главой партии вигов, хотя он был только в числе многих конкурентов на это положение. Весьма возможно, что после смерти лорда Пальмерстона у королевы был благоприятный случай для беспристрастного выбора между двумя, если не между тремя государственными людьми. Но обыкновенно и номинальный первый министр и действительный первый министр, т.е. лидер палаты общин, избираются законодательной властью.

327

Вгосподствующей палате господствующая партия открыто избирает себе главу, и

ееизбранник становится во главе управления страною. Таким образом, в сущности говоря, у нас в Англии есть такой же выборный первый магистрат, как и у американцев. Королеве принадлежит только первое место в величественном элементе конституции; первый министр стоит во главе деятельного элемента конституции. Корона, как говорят,– «источник почестей, но казначейство» – пружина дела. Тем не менее, наш первый магистрат отличается от американского: он не избирается народом непосредственно; его выбирают представители народа. Это случаи «двухстепенных выборов». Законодательное собрание, избранное именно для законодательной работы, фактически считается главным своим делом, создание исполнительной власти и охрану ее.

Избранный таким образом первый министр должен выбрать себе товарищей, но при этом он не может выйти из заколдованного круга. Положение большинства членов парламента таково, что не допускает приглашения их в кабинет; положение немногих таково, что обеспечивает их приглашение. Право первого министра на раздачу высших должностей не может быть очень широким, раз он поставлен между принудительным списком, который по необходимости надо принять, и невозможным списком, который не может быть принят; это право относится скорее к распределению должностей в кабинете, чем к выбору министров кабинета. Парламент и народ ясно определили, кто должен занимать первые места, но не обозначили, кто какое место должен занять. В итоге,– высокое руководящее положение первого министра предоставляет ему значительную власть, но проявление ее обставлено узкими принудительными рамками, и она вовсе не так велика, как изображают ее в теории, или как кажется издали.

Одним словом, кабинет является действующим и управляющим народом бюро, составленным законодательною властью из лиц, известных ей и пользующихся ее доверием. Для определения природы кабинета несущественны такие его случайные свойства, как особенный способ выбора английских министров, как фикция, что в политическом смысле министры – слуги королевы, как ограничение круга лиц, из которых могут отбираться министры членами парламента. Отличительная черта кабинета состоит в том, что он должен быть выбран законодательной властью из лиц, желательных для нее и облеченных ее доверием. Конечно, эти лица главным образом – ее собственные члены; но вовсе нет надобности в том, чтобы они были исключительно таковыми. Кабинет, в который вошли лица, не состоящие членами законодательного собрания, мог бы с таким же успехом выполнять все свои обязанности. Действительно, пэры, входящие в большинстве случаев в составе современных кабинетов, в наше время являются только – членами-подчиненной палаты. Палата лордов до сих пор отправляет многие полезные функции, но господствующее влияние и решающая власть перешли к нижней палате, как звали в старину и зовут теперь палату общин, а эта последняя, как учреждение менее величественное, стоит ниже палаты лордов, а как учреждение деятельное – выше нее. Главное значение палаты лордов заключается в настоящее время в том, что: она – запасный резервуар министров. Если состав палаты общин не будет улучшен, или правила, требующие, чтобы министры кабинета были членами, законодательного собрания, не будут смягчены, несомненно, будет трудно найти достаточное количество первых министров помимо палаты лордов. Но в настоящем случае неважно выяснить детали образования кабинета и точно установить способы его избрания. Самое первое и главное, что мы должны сделать, это дать определение кабинета. Не следует затруднять себя случайными и трудно различимыми подробностями, пока не установлены необходимые и существенные элементы разбираемого вопроса. Кабинет – это комиссия, соединяющая законодательный орган государства с исполнительным, нечто вроде соединительного знака между ними, вроде, пряжки, смыкающей эти оба конца власти. По своему происхождению, кабинет принадлежит к законодательному органу; по своим – функциям – к исполнительному.

328

Крайне любопытно, что о кабинете знают чрезвычайно мало; заседания его секретны не только в теории, но и в действительности. В современной практике не допускается никаких официальных отчетов об обычных заседаниях кабинета; даже частные сообщения не приняты и не терпятся. Палата общин даже в самые критические моменты вряд ли позволила бы себе прочесть протокол заседания кабинета. Ни один министр, уважающий основные обычаи политической практики, не дерзнул бы огласить его. Комиссия, связующая власть законодательную с властью исполнительною и в силу этой связи являющаяся самым могучим учреждением в государстве, пока не нарушилось ее единодушие, есть комиссия вполне секретная. Нет ни одного описания ее деятельности живого и вместе с тем достоверного. Рассказывают, что иногда она всего более походит на беспорядочное бюро директоров, где много говорят, а слушают мало, но никому неизвестно, правда ли это.

Но кабинет, несмотря на то, что он есть комиссия законодательного собрания, облечен такой властью, которую ни одно собрание не вручило бы никакой комиссии, если бы не было в пользу этого исторических фактов и успешного опыта. Это комиссия, которая может распустить собрание ее назначившее; комиссия с правом приостанавливающего veto и апелляции. Назначенная одним парламентом, она может апеллировать, если пожелает к следующему. Правда, теоретически власть распускать парламент принадлежит только государю, и есть основание сомневаться, обязан ли государь распускать парламент во всех тех случаях, когда этого требует кабинет. Но если не считать этих незначительных и сомнительных исключений кабинета, избранного одной палатой общин, имеет право апеллировать к следующей палате общин. Главная комиссия законодательного собрания имеет право распускать доминирующий орган этого законодательного собрания, являющегося в случае кризиса верховным законодательным учреждением. Итак, английская система состоит не в поглощении законодательной властью исполнительной, а в их слиянии. Кабинет или законодательствует и действует или распускается. Он создан, но у него есть власть уничтожать своих творцов; кабинет – это исполнительная власть, которая может уничтожить как законодательную власть, так и исполнительную, поставленную законодательной властью. Он был создан, а может уничтожать производный по своему происхождению, он разрушителен по своей деятельности.

4. Дайси А.В.Основы государственного права Англии

[Дискредионная власть правительства. Привилегии и прерогативы]

Под произвольной властью правительства следует разуметь всякого рода деятельность, которую корона или ее служители имеют право себе позволить, не обращаясь к парламенту за новыми статутами. Так, короне ненужно никакого статута для того, чтобы распустить или созвать парламент, заключить мир или объявить войну, назначить новых пэров, отрешить министра от должности и назначить ему преемника. Все эти действияне выходят из сферы законного произвола короны; они относятся, таким образом, к дискреционной власти правительства. Эта власть может, конечно, основываться на парламентских актах, и в ограниченном числе случаев этодействительно так и бывает. Так, акт о натурализации 1870 г. (Naturalisation Act) дает государственному секретарю право при известных обстоятельствах обратить иностранца в британского подданного; а акт о выдаче преступников 1870 г. дает государственному секретарю право согласно с условиями, поставленными актом преступать общее право и выдавать иностранцев их правительству для следствия и суда. Но нам едва ли нужно останавливаться на том, как применяется произвольная власть, которая дается короне и ее служителям парламентскими постановлениями. Способ, каким такая власть должна осуществляться, более или менее ясно определяется самим актом и часто бывает ограничен такими тесными пределами, что в сущности делается предметом судебного истолкования и, таким образом, переходит из области конституционной морали в область собственно права. Произвольная власть короны исходит вообще не от парламентского акта, а от «прерогативы» –термин, приводивший изучающих право в боль-

329

шее недоумение, чем какое бы то ни было другое выражение, относящееся к конституции. «Прерогатива», по-видимому, как с исторической точки зрения, так и в современном своем значении есть не что иное, как остаток дискреционной, или произвольной власти, которою во всякое данное время корона может пользоваться законным образом. Король первоначально обладал в действительности тем, чем он до сих пор пользуется по имени, т.е. верховенством, и если не «верховенством» в том строгом смысле, в каком употребляют этот термин юристы, то, во всяком случае, он был наиболее могущественным элементом верховной власти. В 1791 г. палата общин принудила правительство против воли министров отдать под суд Ривса (Reeves), ученого автора Истории английского права, за выражение мнений, направленных к увеличению прерогативы короны за счет власти палаты общин. ІІоводом к обвинению его послужило, между прочим, высказанное им пространное сравнение короны со стволом, а прочих частей государственной власти с листьями большого дерева. Сравнение было сделано с целью вывести отсюда заключение, что корона есть источник всякой законной власти, и что уничтожить власть короны, значит срубить благородный дуб, под сенью которого англичане находили убежище от бурь якобинства; палата же общин и другие учреждения были только листьями, которые могли быть срезаны без большого вреда для дерева. Опубликование Ривсом его теория в период народного возбуждения могло быть неблагоразумно, но присяжныенашли, что оно не заключало в себе ничего возбуждающего к мятежу.

Власть короны древнее власти палаты общин. Со времени норманнского завоевания до революции 1688 г. корона обладала действительно многими атрибутами верховной власти. Прерогативой называется оставшаяся часть первоначальной власти короны; этим названием обозначается остаток произвольной власти, находящейся постоянно в руках короны, кем бы ни осуществлялась эта власть – самим королем или его министрами. Всякое действие, которое исполнительная власть может без разрешения парламентского акта, совершается в силу этой прерогативы.

[…] Мы можем употреблять термин «прерогатива», как однозначный с термином «произвол администрации», и сказать, что конституционные соглашения представляют, главным образом, правила, определяющие, как и в каком духе должна осуществляться прерогатива или (что, в сущности, то же самое) определяющие, каким образом какое-либо распоряжение, которое может быть без нарушения закона сделано в силу королевской прерогативы (например, объявление войны или мира), должно приводиться в исполнение. Это положение с одинаковым правом можно применить ко всякому произвольному применению исполнительной власти; оно относится и к распоряжениям, действительно сделанным самим королем по его личному желанию, и к актам (которые встречаются чаще, чем склонны это допускать современные конституционалисты), в которых принимают действительное участие и король и его министры, и, наконец, к тому обширному и постоянно возрастающему разряду распоряжений, которые хотя и делаются именем короля, но в сущности зависят только от министров. Одним словом, конституционные соглашения представляют правила, регулирующие осуществление всех оставшихся еще у короны дискреционных полномочий – как тех, которыми пользуется сам король, так и тех, которые осуществляются министерством. Справедливость этого доказывается той легкостью и технической точностью, с какой эти соглашения могут быть выражены в форме постановлений, определяющих осуществление прерогативы. Таким образом, утверждение, что кабинет, не получивший большинства относительно какого-либо очень важного вопроса, должен выйти в отставку, равносильно утверждению, что прерогатива короны давать отставку своим служителям по собственной воле должна осуществляться сообразно с желанием палат парламента; положение, что министры не должны заключать договоров, которые не будут одобрены палатами парламента означает, что прерогатива короны по отношению к заключению договоров (то, что американцы называют treaty-makingpower) не должна осуществляться иначе, как согласно с волей парламента. Точно так же прави-

330

ло, что парламент должен собираться, по крайней мере, раз в год, означает, в сущности, то, что законное право, или прерогатива короны созывать парламент по желанию монарха должно осуществляться, по крайней мере, раз в год.

5. Эсмен А.Основные начала государственного права

[Принципы формирования Кабинета; политическая ответственность перед парламентом]

[…] Исполнительная власть со всеми ее прерогативами вверяется главе, монарху или президенту республики, от имени и по приказанию которого совершаются все акты, составляющие отправление этой власти. Но все эти акты, или, по крайней мере, наиболее важные из них, должны предварительно обсуждаться и решаться министрами, действующими в таком случае incorpora в качестве совещательной коллегии. С другой стороны, глава исполнительной власти имеет формальное право назначать и увольнять этих министров; но его действительная власть относительно выбора их чрезвычайно ограничена целой серией правил и условий, которым должно удовлетворять министерство и которые составляют самую сущность парламентского правления. Эти правила сводятся к трем главным:

1)Министры должны быть взяты из той партии, которая располагает большинством в Парламент, или, по крайней мере, в народной Палате, в Палате депутатов, если их существуют две. Это необходимое следствие того, что министры, как мы это увидим дальше, ответственны за все свои действия перед этой Палатой. Кроме того, хотя это и не является ни предусмотренною законом нормою, ни даже постоянно соблюдаемым условием, логика самой системы требует, чтобы министры сами были членами Парламента, соединяя, таким образом, законодательные функции с функциями высших агентов исполнительной власти. Вследствие этого в составе министерства обыкновенно и вполне естественно призываются предводители большинства в Палатах и особенно в Палате депутатов.

В наше время такое назначение министров часто представляли даже как настоящее избрание их, хотя не по форме, Палатой депутатов. Дальше всех, по моему мнению, развил эту идею Беджгот в своей столь замечательной книге об английской конституции […].

2)Кабинет должен быть однородным, так как он действует как одно целое, решая

всовете правительственные акты. Нужно, чтобы между его членами существовало единство взглядов, дабы он мог придать правительству твердое и уверенное направление. Чтобы облегчить эту однородность состава, глава государства не избирает фактически сам и непосредственно всех членов министерства. Он призывает вождя большинства, если существует такой признанный и неоспоримый глава его, или, если такого нет – человека, который в данный момент пользуется наибольшим значением среди большинства, и поручает ему выбрать других министров, своих будущих сотрудников, и, как обыкновенно выражаются, образовать кабинет. Это лицо носит у англичан звание Первого Министра, у нас – звание Президента Совета Министров. Его руководящая роль не ограничивается этим первоначальным актом: он – естественный глава министерства, председательствующий на его совещаниях (когда не председательствует глава государства); он должен согласовать его деятельность; он также, обыкновенно, говорит перед Палатами от имени всего Кабинета, по крайней мере, в нашей стране […].

3)Министры ответственны политически и солидарно в политике правительства перед Палатами, которые контролируют их и, в случае надобности, предъявляют к ним запросы. Эта ответственность солидарна, когда речь идет об акте, касающемся общей политики, т.е. когда его последствия должны отражаться на Кабинете, взятом как целое. Решение, о котором идет речь, Кабинет принял или должен был принять