2. Полномочие распоряжения обремененным имуществом

Важнейшая характеристика плавающего обеспечения состоит в том, что компания, которая установила обеспечение на свое имущество, может распоряжаться имуществом так, как будто оно не обременено. Вне зависимости от характера прав кредитора в отношении обремененного имущества обременение само по себе не требует согласия кредитора на распоряжение имуществом. Однако право распоряжаться имуществом в некоторых случаях все же ограничено.

Это становится очевидным из трехстороннего теста, предложенного судьей Ромером в деле Yorkshire Woolcombers <1>. Тест основывается на предположении о том, что свобода распоряжения имуществом, обремененным плавающим обеспечением, все же имеет подразумеваемые ограничения, в частности следующее: компания может свободно совершать лишь обычные сделки. В более ранних делах, включая дело Panama <2> (дело, в котором, по общему мнению, впервые была признана конструкция плавающего обеспечения <3>), также обсуждаются последствия обычных деловых операций. Недавние дела или содержат ссылки на мнение судьи Ромера <4>, или в них иными словами излагается та же мысль <5>: компания может свободно совершать только те хозяйственные операции, которые являются для нее обычными.

--------------------------------

<1> (1903) 2 Ch. 284.

<2> Re Panama, New Zealand & Australia Royal Mail Co., (1870) 5 Ch.App. 318.

<3> См.: также: Re Florence Land & Public Works Co., ex p. Moor, (1878) 10 Ch. D. 53; Wallace v. Evershed, (1899) 1 Ch. 1.

<4> См., например: Siebe Gorman, (1979) 2 Lloyd's Rep. 142 at 158 - 159.

<5> См., например: Re Keenan Bros. Ltd., (1985) C.L.C. 302 at 306 per Keane J.

Очевидно, что если компания прекращает вести дела, т.е. более не совершает обычных для нее деловых операций, то и ее правомочие распоряжаться обремененным имуществом также прекращается; другими словами, плавающее обеспечение кристаллизуется в фиксированное обременение <1>. Но в ситуации, когда дела компании остановлены не полностью, ее полномочия по совершению хозяйственных операций требуют отдельного выяснения.

--------------------------------

<1> Re Woodroffes (MusicalInstruments) Ltd., (1986) Ch. 366.

Несмотря на некоторые колебания, господствующая точка зрения исходит из возможности установления последующего залога (subsequent mortgage) или иного последующего обеспечения, которое будет приоритетным по отношению к плавающему обеспечению, так как это охватывается подразумеваемой свободой распоряжения имуществом <1>.

--------------------------------

<1> Whealley v. Silkstone & Haigh Moor Coal Co., (1885) 29 Ch.D. 715.

В некоторых делах обычные хозяйственные операции трактовались как сделки, совершенные компанией в рамках ее правоспособности (intra vires). Таким образом, в деле Borax Co. <1> судья Вильямс заметил, что обычные хозяйственные операции - это те операции, которые "названы в меморандуме компании". Схожим образом высказался и судья Уоррингтон в деле Automatic Bottle Makers Ltd. <2>: невзирая на плавающее обеспечение, компания осталась свободной в распоряжении имуществом на случай производственных и торговых операций. Хотя операции и не были вполне обычными с точки зрения повседневной деятельности компании (продажа части бизнеса компании), но они тем не менее находились в рамках ее правоспособности и потому должны квалифицироваться как обычные хозяйственные сделки <3>.

--------------------------------

<1> (1901) 1 Ch. 326, 342.

<2> (1926) Ch. 412, 421.

<3> Re Borax Co., (1901) 1 Ch. 326; Re Vivian & Co. Ltd., (1900) 2 Ch. 654.

Но еще в деле Hubbuck v. Helms <1> было признано, что полностью отождествлять обычные хозяйственные сделки и сделки, совершенные в пределах правоспособности, было бы не вполне верно, ведь последнее понятие намного шире. В этом деле уступка всех активов компании была признана выходящей за пределы обычных хозяйственных сделок, несмотря на тот факт, что такого рода сделки были указаны в учредительных документах компании и потому не выходили за пределы ее правоспособности.

--------------------------------

<1> (1887) 56 L.J.Ch. 536.

Возможно, что различие между этим делом и другими разобранными выше казусами заключается в том, что операция, обсуждаемая в нем, в случае ее совершения могла привести к полному прекращению деятельности компании. Следовательно, до тех пор пока компания продолжает деятельность, а плавающее обеспечение не кристаллизуется, компания свободна в распоряжении имуществом.

Таким образом, операциями, которые лежат за пределами понятия обычных хозяйственных сделок, следует признать, во-первых, те из них, которые выходят за пределы правоспособности (ultra vires), и, во-вторых, те, которые хотя и не выходят за пределы правоспособности (intra vires), но своим следствием могут иметь остановку деятельности компании. Однако каковы последствия такого рода операций?

Прежде всего такие действия следует рассматривать как нарушение договора об установлении обеспечения. Следовательно, кредитор имеет возможность вмешаться и остановить деятельности компании: "Было бы ошибкой полагать, что лицо, в пользу которого установлено обеспечение, не имеет никаких средств защиты в период, когда обеспечение еще является плавающим.

Он может вмешаться и получить судебный запрет на совершение компанией таких операций, которые выходят за пределы обычного хода бизнеса" <1>.

--------------------------------

<1> Re Woodroffes, (1986) Ch. 366 at 377 - 378; иное мнение см.: Pennington R.R. The Genesis of the Floating Charge // The Modern Law Review. 1960. Vol. 23. Issue 6. P. 630, 645.

Вмешательство кредитора в дела компании путем предъявления такого иска не связано с правами на имущество, переданное в обеспечение: этот иск основан на договоре. Однако если все же компания распорядилась имуществом с выходом за описанные выше пределы своей правоспособности или совершила сделку, не являющуюся обычной, то необходимо иметь в виду, что у кредитора все же имелись права на имущество (proprietary rights) и поэтому он имеет право потребовать назначения внешней администрации. Но назначение управляющего само по себе не дает возможность кредитору предъявлять иски, связанные со сделками по распоряжению имуществом, обремененным плавающим обеспечением, которые выходят за пределы обычного распоряжения товарами. Назначение управляющего лишь будет являться гарантией того, что такие сделки не будут совершены вновь. Что же касается самой такой сделки, то кредитору будет доступен иск против третьего лица (при условии что права, созданные плавающим обеспечением, распространяются и на само имущество, обремененное им).

Некоторую поддержку мнению о том, что права, порождаемые плавающим обеспечением, таковы, что они могут быть противопоставлены третьему лицу, совершившему сделку с компанией и знавшему о том, что ее имущество обременено плавающим обеспечением, могут оказать следующие дела. В деле Hamilton v. Hunter <1> Верховный суд Нового Южного Уэльса признал, что уступка требований, входящих в состав активов компании и совершенных не в рамках обычной деятельности, подпадает под действие обременения. Это дело было процитировано судьей Махоуни в деле Reynolds Bros (Motors) Pty. Ltd. v. Esanda <2> для подтверждения своего вывода о том, что "некоторые права, возникшие непосредственно перед тем, как компания полностью остановила свою деятельность, также входят в состав имущества, обремененного плавающим обеспечением".

--------------------------------

<1> (1982 - 1983) 7 A.C.L.R. 295.

<2> (1983 - 1984) 8 A.C.L.R. 429.

Однако это утверждение было высказано попутно (obiter), так как в этом деле спорная сделка компании была признана обычной хозяйственной операцией.

Имеется и иная интерпретация выводов, сделанных в деле Hamilton v. Hunter <1>. Сделка, которая была предметом спора в этом деле, привела компанию к ликвидации, поэтому предполагается, что в момент уступки активов плавающее обеспечение кристаллизовалось и, следовательно, передаваемое имущество было уже обременено не плавающим, а фиксированным обеспечением. В поддержку этого подхода может быть приведено дело Hubbuck v. Helms <2>, которое обычно упоминается как основание для вывода об автоматическом характере кристаллизации плавающего обеспечения и его превращения в фиксированное обеспечение <3>. В этом деле истец требовал от покупателя обращаться с приобретенным им у компании имуществом так же, как это делала сама компания в ходе своей обычной торговой деятельности, но после того, как обременение кристаллизовалось, все операции покупателя должны были быть приостановлены.

--------------------------------

<1> См.: Gough W.J. The Floating Charge: Traditional Themes and New Directions. P. 259 (fn. 91).

<2> (1887) 56 L.J.Ch. 536.

<3> Re Woodroffes, (1986) Ch. 366 at 377.

В литературе <1> приводятся отдельные дела, в которых обсуждается столкновение интересов кредиторов, получивших исполнительные листы (execution creditor), и кредиторов, требования которых были обеспечены плавающим обеспечением; принято считать, что данные дела следует толковать как поддержку выводов о том, что некристаллизованное плавающее обеспечение создает право, которое связывает всех третьих лиц, за исключением добросовестных возмездных покупателей, вне зависимости от того, знали ли они, что компания совершила сделку, выходящую за пределы обычной правоспособности. В деле Davey & Co. v. Williamson & Sons <2> кредитор, в пользу которого было установлено плавающее обеспечение, был признан имеющим приоритет перед кредитором, получившим исполнительный лист по своему требованию. Одним из оснований такого суждения было то, что исполнение по исполнительному листу нельзя рассматривать как торговые операции, а принудительная продажа имущества в ходе исполнительного производства вообще не подпадает под понятие торговой правоспособности. Поэтому приоритет был отдан кредитору, чье требование было обеспечено плавающим обременением. Эта же идея была повторена в деле Cairney v. Back <3>, в котором судья Уолтон, процитировав дело Davey & Co. v. Williamson & Sons, признал, что "держатель обеспечения имеет приоритет, хотя его права еще не кристаллизовались".

--------------------------------

<1> Pennington R.R. Op. cit. P. 630.

<2> (1898) 2 Q.B. 194.

<3> (1906) 2 K.B. 745; см. также: Norton v. Yates, (1906) 1 K.B. 112.

Однако, хотя решения по приведенным делам и могут быть признаны справедливыми применительно к обстоятельствам этих дел, поддержать вышеприведенное суждение судьи Уолтона довольно тяжело, особенно в свете решения Апелляционного суда по делу Evans v. Rival Granite Quarries Ltd <1>. Первым делом апелляционный суд отклонил аргумент о том, что продажа имущества в ходе исполнительного производства выходит за пределы правоспособности компании: "Право компании в преддверии обращения взыскания на обеспечение вести дела так, как она пожелает, должно означать, что она должна это делать в соответствии с законом, в том числе устанавливающим процессуальные последствия неплатежа по своим долгам" <2>.

--------------------------------

<1> (1910) 2 K.B. 979.

<2> Ibid. Para. 995 (per Fletcher Moulton L.J.).

Затем был отклонен и довод о том, что права, создаваемые плавающим обеспечением, связывают тех лиц, которые совершили с компанией сделки, выходящие за пределы обычных хозяйственных операций: "Плавающее обеспечение нельзя рассматривать как передачу в обеспечение конкретного имущества (specific mortgage) с предоставлением компании права распоряжаться этим имуществом в ходе ведения дел. Суть обеспечения заключается в том, что обременение падает на все имущество, входящее в состав обеспечения, в целом, но не затрагивает конкретные имущества до тех пор, пока не наступает определенное событие или совершается определенное действие, вызывающее эффект кристаллизации плавающего обременения, т.е. его превращения в фиксированное обременение" <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. Para. 999 (per Buckley L.J.).

Применяя этот подход, вывод по делу Davey v. Williamson может быть поддержан только при условии, что в данном деле обременение все же кристаллизовалось и поэтому оно связывало других кредиторов, по чьим требованиям были выданы исполнительные листы. Можно утверждать, к примеру, что оно кристаллизовалось потому, что компания остановила ведение дел <1>. В таком случае дело может рассматриваться как ранний пример автоматической кристаллизации плавающего обеспечения.

--------------------------------

<1> Ibid. Para. 997 (per Fletcher Moulton L.J.); Re Woodroffes, (1986) Ch. 366 at 377.

Кристаллизация плавающего обеспечения является неизбежным последствием остановки ведения дел, которое вытекает из самой сути плавающего обеспечения. Однако возникает вопрос: может ли кредитор выговорить условие о том, что наступление определенного события (которое само по себе, возможно, и не приведет к остановке ведения дел) может вызывать эффект кристаллизации автоматически?

В деле Evans v. Rival Granite <1> судья Бакли объяснил значение выводов по делу Davey v. Williamson <2> следующим образом: "Договор устанавливал право компании продолжать ведение своих дел до наступления одного или нескольких определенных событий, с которыми связывалась возможность обращения взыскания на обеспечение. Одним из таких событий было названо предъявление иска, который мог повлечь обращение взыскания на имущество компании; указанное событие состоялось. Это, в свою очередь, прекратило возможность компании вести дела, и она утратила возможность свободно распоряжаться своим имуществом так, как будто оно не обременено".

--------------------------------

<1> (1910) 2 K.B. 979 at 1000 - 1001.

<2> (1898) 2 Q.B. 194.

Это высказывание (dictum) было процитировано судьей Спэйтом в деле Manurewa Transport Ltd. <1>, в котором обсуждалась действительность условия об автоматической кристаллизации обеспечения в случае попытки установления такого обеспечения, которое получило бы приоритет перед плавающим обременением.

--------------------------------

<1> (1971) N.Z.L.R. 909.

Однако дело Evans v. Rival Granite не является наиболее авторитетным высказыванием английских судей по этому вопросу; двое других судей в этом деле придерживались мнения о том, что для эффекта кристаллизации требуется положительное вмешательство кредитора <1>. Дело Brightlife <2> представляет собой одно из немногочисленных примеров дел, в которых идея автоматической кристаллизации была поддержана. В этом деле судья Хоффман хотя и заметил, что обременение кристаллизовалось после соответствующего уведомления кредитора, но принцип, положенный в основу решения, заключается в том, что стороны консенсуального соглашения об обеспечении, каковым является плавающее обременение, свободны в определении тех моментов, с которыми связывается кристаллизация обременения, в том числе и автоматическая.

--------------------------------

<1> См.: высказывания судей (dicta) в деле Edward Nelson & Co. Ltd. v. Faber & Co. ((1903) 2 K.B. 367) и деле Government Stock and Other Securities Investment Co. v. Manila Ry. Co. Ltd. ((1897) A.C. 81), отвергших возможность автоматической кристаллизации.

<2> (1986) B.C.L.C. 418.

Таким образом, действительность (или недействительность) автоматической кристаллизации в английском праве обосновывается рядом довольно неубедительных высказываний судей. Несомненно то, что этим высказываниям можно противопоставить аргументы политико-правового характера: третье лицо, которое вступает в отношения с компанией, может и не распознать, кристаллизовалось плавающее обеспечение или нет. Однако хотя эти аргументы и обсуждались в Комитете Корка <1>, пришедшим к мнению о том, что автоматической кристаллизации плавающего обеспечения "нет места в современном законодательстве о банкротстве" <2>, Закон о банкротстве 1986 г. этот вопрос никак не затрагивает. Следовательно, нам лишь остается ждать, будут ли готовы английские суды отвергнуть оговорки об автоматической кристаллизации плавающего обеспечения лишь на основании политико-правовых рассуждений <3>.

--------------------------------

<1> Комитет Корка - рабочая группа по совершенствованию английского законодательства о банкротстве, опубликовавшая в 1982 г. Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice, который иногда именуется Cork Report. Рабочая группа возглавлялась сэром Кеннетом Расселом Корком, бывшим Лордом-Мэром Лондона (т.е. мэром лондонского Сити). - Примеч. пер.

<2> Параграф 1579.

<3> Ср.: Re Brightlife, (1986) D.C.L.C. 418; R. v. Consolidated Churchill Copper Corpn. Ltd., (1978) 5 W.W.R. 652.

Последствия автоматической кристаллизации заключаются в том, что обеспечение превращается в фиксированное в момент, когда наступает то событие, с которым связана кристаллизация, и прекращается возможность компании свободно вести свои дела. Как и в случае кристаллизации обеспечения в результате остановки дел <1>, любое имущество, которым распорядилась компания, следует считать обремененным. Следовательно, в отношении всех лиц (за исключением возмездных добросовестных покупателей <2>) кредитор, в пользу которого было установлено такое обеспечение, будет иметь приоритет.

--------------------------------

<1> Hubbuck v. Helms, (1887) 56 L.J.Ch. 536.

<2> Или кредитор утратил право отрицать тот факт, что кристаллизация не состоялась.

Следовательно, если компания совершает сделки за пределами правоспособности и это действие кристаллизует плавающее обеспечение, третье лицо приобретает имущество обремененным. Однако действия за пределами правоспособности не всегда приводят к кристаллизации: например, если в результате таких действий компания не перестала вести дела или в договоре нет соответствующей оговорки, кристаллизация не состоится. В случае если действие компании выходит за пределы правоспособности, но при этом не приводит к кристаллизации (хотя кредитор может пресечь это действие до того, как оно будет совершено <1>), следует предположить, что это обстоятельство по общему правилу <2> не приводит к возникновению у кредитора каких-либо прав на обремененное имущество, которые могли бы быть противопоставлены третьим лицам, совершавшим сделки с компанией.

--------------------------------

<1> См.: выше.

<2> Пока ограничения правоспособности компании рассматриваются по праву справедливости и, следовательно, связывают третьих лиц (см. ниже вопрос в контексте договорного запрета на установление обременений (negative pledge)).