3. Центральные положения beg

Статья 3 BEG содержит следующее определение <1>:

--------------------------------

<1> Дальнейший список определений, составленных в стиле англо-американской, а также перенятой от Европейского союза законодательной техники, содержится в ст. 5. Подробно они здесь, как бы этого ни хотелось, не рассматриваются, и ссылка на них делается лишь в случае необходимости.

"1. Ценными бумагами, учитываемыми записью на счете, в смысле настоящего Закона являются заменимые права требования или права участия в отношении эмитента:

a) которые зачислены на счет депо; и

b) в отношении которых владелец счета может совершать распоряжения в соответствии с положениями настоящего Закона.

2. Ценные бумаги, учитываемые записью на счете, действительны в отношении депозитария и всех третьих лиц; все притязания последующих кредиторов депозитария на них исключаются".

Законодательное определение понятия ориентировано на три (выделенных законодателем) элемента. Во-первых, зафиксирован тип прав, рассматриваемых как ценные бумаги, учитываемые записью на счете, а именно права требования и права участия. Тем не менее права квалифицированы не полностью, но только в качестве заменимых и выпущенных в обращение "эмитентом"; другими словами, когда они являются ценными бумагами в смысле Закона о биржах и торговых операциях с ценными бумагами (Borsen und Effektenhandelsgesetz (далее - BEHG)) <1>. Согласно ст. 2a BEHG это "унифицированные и годные к массовой торговле ценные бумаги, не удостоверенные документами права с такой же функцией (ценные права), и деривативы". Такие заменимые <2> ценные бумаги суть бездокументарные ценные бумаги, если выполнены два последующих условия: право должно быть зачислено на счет депо и управомоченное по счету лицо должно иметь возможность им распорядиться. При наличии этих предпосылок бездокументарная ценная бумага согласно абз. 2 имеет действие в отношении третьих лиц.

--------------------------------

<1> Федеральный закон о биржах и торговых операциях с ценными бумагами (вступил в силу в 1997 - 1998 гг. (SR 954)) (http://www.admin.ch/opc/de/ciassified-compilation/19950081/index.html).

<2> О заменимости подробно см.: Brunner Chr. Op. cit. S. 191 ff.

Здесь мы имеем дело с сугубо формальным определением. Так было задумано, когда искали приемлемое решение, которое могло бы быть применено в трансграничном масштабе и не зависело бы от местных условий и сложившейся до этого практики. Также в силу того, что бездокументарные ценные бумаги сами по себе трудно понимаемы, законодатель постарался описать "новый имущественный объект" в возможно более абстрактной форме. Его конституирующими чертами являются зачисление на счет депо и вытекающее отсюда правомочие распоряжения владельца счета.

Таким образом, речь идет о некоторой (юридической) банальности: Закон наделяет право, квалифицируемое посредством особенных признаков, особенным статусом, который (в абз. 2) подробно описан и которым стороны своей волей не могут его (право) наделить. Тот факт, что законодатель обладает компетенцией сделать это, является само собой разумеющимся и не нуждается в доказательстве или обсуждении. В том числе не препятствует этому принцип закрытого перечня (numerus clausus) вещных прав. Указанный принцип хотя и не зафиксированный в законе, но лежащий в его основании <1>, исключает лишь создание частными лицами прав с абсолютным эффектом, но не мешает законодателю создать подобные права или допустить их существование. Поэтому уже с самого начала снимается вопрос о том, соответствуют ли обсуждаемые права критериям, разработанным для вещных прав, - разве только учесть принцип публичности. Спорным может быть только то, как понимать предписания законодателя, как их поместить в систему заданного права <2>. Для этого следует в первую очередь обратиться к элементам, обусловленным общей дефиницией, но не названным в ней прямо. Они проистекают из непосредственно примыкающих положений, которые опираются на прежде сложившуюся практику, но имеют новое основание. Явными все элементы становятся в ст. 6, которая регулирует возникновение ценных бумаг, учитываемых записью на счете.

--------------------------------

<1> Wiegand W. Numerus clausus der dinglichen Rechte. Zur Entstehung und Bedeutung eines zentralen zivilrechtlichen Dogmas // Wege Rechtsgeschichte: Festschrift Karl zum 60. Geburtstag. Peter Lang, 1987. S. 623 ff.

<2> Другой вопрос, можно ли выводы, сделанные на этом основании, распространить на общую догматику; об этом основательно, оригинально и, возможно, в правильном направлении: Zellweger-Gutknecht C. Op. cit. S. 87 ff.

Статья 6 BEG в абз. 1 определяет:

"Ценные бумаги, учитываемые записью на счете, возникают:

a) при внесении ценных бумаг в депозит с целью их совместного хранения у депозитария и их зачислении на один или несколько счетов депо;

b) при внесении в депозит глобального сертификата для хранения у депозитария и их зачислении на один или несколько счетов депо; или

c) при внесении ценных прав в главную регистрационную книгу депозитария и их фиксации на одном или нескольких счетах депо".

Три варианта отражают обсужденный в начале процесс, который обычно характеризуется посредством точных слов "дематериализация" или "иммобилизация", в той форме, которую он принял в Швейцарии. Его допустимость была обоснованно признана рядом ученых, хотя не раз - и не без основания <1> - подвергалась сомнению. Так как BEG ориентируется на этот подход, он был "легализован" вступившим в силу одновременно с принятием BEG дополнением (в виде трех новых статей) положений о ценных бумагах в Законе об обязательствах <2>. Статья 6 BEG говорит о трех формах дематериализованных ценных бумаг и включает решающий, конституирующий элемент бездокументарных ценных бумаг - зачисление на счет депо. Статья имеет предпосылкой обновленные понятия и институты, используемые законом, но не разъясняет их. Запись на счете осуществляется через депозитария и самим депозитарием. Абзац 2 ст. 4 BEG исчерпывающе характеризует депозитариев внутри страны; абз. 3 в общей форме устанавливает, какие иностранные организации можно рассматривать в качестве депозитариев. Детали <3> здесь не имеют значения. Решающим является то, имеет ли депозитарий полномочия и квалификацию вести счет депо. Закон, однако, не позволяет сделать вывод о том, что следует под этим понимать. В представленном Рабочей группой Докладе <4> это было определено следующим образом: "ведущийся депозитарием счет, в отношении которого может производиться зачисление ценных бумаг либо их списание". Другими словами, речь идет о расчетном счете, предметом которого являются не деньги, а права <5>. Отсюда следует, что зачисление на счет в конечном итоге представляет собой новый имущественный объект, который как законодателям, так и комментаторам <6> видится достижением и ключевым элементом "кажущихся революционными" <7> норм. Посредством зачисления на счет депо, содержащий право по отношению к депозитарию и к эмитенту зачисленного права <8>, возникает право, квалифицируемое как новое имущественное право, которое становится субстратом ответственности и предметом гражданского оборота. Закон наделяет его для этого определенным, отчасти уже обозначенным выше статусом, который тем не менее еще предстоит проанализировать, прежде чем высказать некоторые соображения о бездокументарных ценных бумагах как имущественном объекте sui generis" <9>.

--------------------------------

<1> Особой известности достиг неопубликованный труд моего бернского коллеги Ливера (Liver) о системе безналичного совместного хранения ценных бумаг (Effekten-Giro-Sammeldepot-System) (1963 г.), в котором он высказался за "модифицированную неустойчивую собственность" (!) на депонированные ценные бумаги.

<2> Необходимые для понимания BEG положения имеют следующее содержание:

Статья 973a. Совместное депонирование

1. Депозитарий имеет право хранить заменимые ценные бумаги нескольких депонентов совместно, если депонент не потребовал явно отдельного хранения его ценных бумаг.

2. Если депозитарию доверены заменимые ценные бумаги для совместного депонирования, депонент приобретает в момент вручения ценных бумаг депозитарию совместную собственность на долю входящих в общий фонд ценных бумаг одного вида. Для определения доли решающее значение имеет их номинальная стоимость, а при отсутствии номинальной стоимости - количество.

3. Депоненту принадлежит притязание на выдачу ценных бумаг из общего фонда в объеме его доли, которое может быть осуществлено в любое время и не зависит от содействия или одобрения других депонентов.

Статья 973b. Глобальный сертификат

1. Должник может выпустить один глобальный сертификат либо вместо множества заменимых ценных бумаг, вверенных одному депозитарию, выпустить глобальный сертификат, поскольку условия выпуска или устав общества это предусматривают либо поскольку депонент дал на это свое согласие.

2. Глобальный сертификат является ценной бумагой того же рода, что и заключенные в нем отдельные права. Он находится в общей собственности участвующего в этом депонента, а именно в зависимости от сделанного им капиталовложения. В отношении статуса и прав сособственников глобального сертификата по смыслу применяется абз. 2 ст. 937a.

Статья 973c. Ценные права

1. Должник может выпустить права с той же функцией, что и ценные бумаги (ценные права), либо заменить ценными правами родовые ценные бумаги или глобальный сертификат, вверенные одному депозитарию, глобальным сертификатом, поскольку условия выпуска или устав общества это предусматривают либо поскольку депонент дал на это свое согласие.

2. Должник ведет книгу обо всех выпущенных им ценных правах, в которую заносит их количество, номинальную стоимость, а также кредиторов. Книга не является публичной.

3. Ценные права возникают с момента внесения в книгу и существуют только в объеме, указанном в книге.

4. Для передачи ценных прав требуется письменное изъявление об уступке. Установление залога на ценные права осуществляется на основании предписаний о залоге прав требования.

<3> См. об этом: Hess M., Friedrich A. Op. cit. S. 105 f.

<4> Ср. выше: сн. 2 на с. 394 (там - ст. 6a Проекта).

<5> С функциональной точки зрения едва ли существует серьезное различие с банковским счетом, так как в последнем случае безналичные деньги также не имеют вещного субстрата.

<6> New Legal Concepts regarding the holding of Investment Securities for a Civil Law Jurisdiction - the Swiss Draft Act // Unified Law Review. 2005. Vol. 10. N 1/2. P. 301, 306 ff. ("новый вид собственности"); Idem. collectif des valeurs aux titres : un saut // Wirtschaftsrecht zu Beginn des 21. Jahrhunderts: Festschrift Peter Nobel zum 60. Geburtstag. S. 681, 703.

<7> Zellweger-Gutknecht C. Op. cit. S. 94.

<8> Hess M., Friedrich A. Op. cit. S. 103 ("права на и права из ценных бумаг, учитываемых записью на счете").

<9> Crone H.C. von, Bilek E. Op. cit. S. 196.