3.1.4. Модель "связующего звена контрактов"

как отправная точка

Несмотря на то что контрактарианский анализ в настоящее время занимает доминирующее положение среди американских ученых-юристов, специализирующихся в области корпоративного права, влияние этого анализа неединообразно. Многие ученые, занимающиеся вопросами корпоративного права, имеют серьезные сомнения в правильности модели "связующего звена контрактов" <1>. Такие ученые не отрицают полностью экономический подход, - напротив, они, как правило, рассматривают модель "связующего звена контрактов" как центральную аналитическую конструкцию и используют ее в качестве отправной точки для развития более полной концепции корпоративного права <2>.

--------------------------------

<1> Allen W.T. Op. cit. P. 1399 (где отмечается, что некоторые из "самых уважаемых ученых в области корпоративного права остаются в числе неубежденных"); Gulati G.M., Klein W.A., Zolt E.M. Connected Contracts // UCLA Law Review. 2000. Vol. 47. P. 887, 947.

<2> См., например: Orts E.W. Shirking and Sharking: A Legal Theory of the Firm // Yale Law & Policy Review. 1998. Vol. 16. P. 265, 266 - 267, 298 - 299; Blair M.M., Stout L.A. Trust, Trustworthiness, and the Behavioural Foundations of Corporate Law // University of Pennsylvania Law Review. 2001. Vol. 149. P. 1735, 1737 - 1738; Maynard T.H. Law Matters. Lawyers Matter // Tulane Law Review. 2002. Vol. 76. P. 1501, 1507, 1528.

Некоторые из ученых, сомневающихся в правильности модели "связующего звена контрактов", обратились к концепции "социальных норм". Ключевая идея данного подхода заключается в том, что корпорация - это исходная среда, в которой возникают неформальные правила поведения, в той же или даже в большей степени по сравнению с обязательствами формирующие и определяющие поведение в корпорации <1>. Модель "связующего звена контрактов", как представляется, не учитывает данную схему воздействия корпорации, поскольку не принимает во внимание пробелы в договорной документации, регулирующей корпоративные отношения <2>. Соответственно, сторонники нормативно-ориентированного анализа заявляют, что их подход предлагает более глубокое понимание взаимосвязей между правом и деятельностью корпораций, нежели стандартный экономический подход <3>.

--------------------------------

<1> Coffee J.C. Do Norms Matter? A Cross-Country Evaluation // University of Pennsylvania Law Review. 2001. Vol. 149. P. 2151; Eisenberg M.A. Corporate Law and Social Norms // Columbia Law Review. 1999. Vol. 99. P. 1253 - 1254, 1291.

<2> Rock E.B., Wachter M.L. Islands of Conscious Power: Law, Norms and the Self-Governing Corporation // University of Pennsylvania Law Review. 2001. Vol. 149. P. 1619, 1629 - 1630, 1638 - 1639.

<3> Ibid. P. 1621 - 1623. Однако Рок (Rock) и Уатчер (Wachter) предпочитают говорить о "правилах и стандартах, исполнение которых обеспечивается неправовыми методами" (nonlegally enforceable rules and standards, или NLERS), а не о нормах (Ibid. P. 1641).

Нормативно-ориентированный подход к пониманию корпоративного права потенциально ограничен, поскольку он может стать лишь полезным, но ограниченным дополнением к контрактарианскому подходу, а не самодостаточной и полноценной аналитической моделью <1>. Тем не менее исследования, проведенные в отношении не предусмотренных законом норм или практики "доверия", предлагают конструктивную модель, которая направлена на то, чтобы системным образом объяснять ключевые аспекты поведения в корпорации. В частности, американские профессоры права Маргарет Блэр (Margaret Blair) и Линн Стаут (Lynn Stout) использовали концепцию доверия в качестве отправной точки в своих рассуждениях о том, что суть корпорации становится более ясной, если рассматривать ее как группу людей, которые заключают многостороннее соглашение о сотрудничестве ради взаимной выгоды <2>. Блэр и Стаут полагают, что частные лица, участвующие в компаниях, как правило, посвящают себя деятельности фирмы, надеясь на получение части прибыли от "командного производства". Те лица, которые рассматривают себя как часть корпоративной "команды", не требуют полной договорной защиты в отношении сделанных ими специфических инвестиций, связанных с деятельностью конкретной компании. Напротив, согласно Блэр и Стаут, эти лица доверяют совету директоров компании выступать в качестве "посредника", способного беспристрастно сбалансировать и учесть интересы различных участников компании <3>.

--------------------------------

<1> Ср.: Kahan M. The Limited Significance of Norms for Corporate Governance // University of Pennsylvania Law Review. 2001. Vol. 149. P. 1869, 1870, 1900.

<2> Формулировку см.: Blair M.M., Stout L.A. A Team Production Theory of Corporate Law // Virginia Law Review. 1999. Vol. 85. N 2. P. 247, 278. В дальнейшем эти же авторы развили свои идеи в: Blair M.M., Stout L.A. Trust, Trustworthiness and the Behavioural Foundations of Corporate Law; Idem. Director Accountability and the Mediating Role of the Corporate Board // Washington University Law Quarterly. 2001. Vol. 79. P. 403.

<3> Blair M.M., Stout L.A. A Team Production Theory of Corporate Law. P. 271 - 272, 275 - 285; Idem. Director Accountability and the Mediating Role of the Corporate Board. P. 411 - 422.

Блэр и Стаут отмечают, что совет директоров не может стать необходимым объединяющим звеном для командной работы, если он играет лишь роль представителя интересов акционеров. Совет директоров должен выступать в качестве беспристрастного посредника между различными участниками корпорации, как утверждают Блэр и Стаут <1>. Соответственно, работа Блэр и Стаут представляет собой экономически ориентированную оппозицию принципу "приоритета интересов акционеров", который поддерживается многими приверженцами контрактарианской модели <2>. В то же время Блэр и Стаут признают, что предоставление совету директоров полномочий, необходимых для выступления в роли третейского судьи внутри компании, может повлечь за собой проблемы, связанные с агентскими издержками, поскольку зачастую отдельные директора не имеют доли участия в фирме и лишены мотивации, достаточно сильной для качественного выполнения своей работы <3>. Тем не менее, учитывая культурные традиции соблюдения принципов честности и доверия, которые побуждают директоров при выполнении своей работы в компании действовать добросовестно и учитывать интересы других лиц, выгода от надлежащей координации общекомандной деятельности, как правило, превышает возможные агентские издержки <4>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 253, 286, 298 - 305; Ibid. P. 424 - 425.

<2> Millon D. New Game Plan or Business as Usual? A Critique of the Team Production Model of Corporate Law // Virginia Law Review. 2000. Vol. 86. P. 1001, 1005 - 1009, 1023 - 1024.

<3> Blair M.M., Stout L.A. Trust, Trustworthiness, and the Behavioural Foundations of Corporate Law. P. 1756 - 1757; Idem. Team Production Theory of Corporate Law. P. 283.

<4> Ibid. P. 283 - 284, 316; Ibid. P. 436 - 443.

В подтверждение своего довода о том, что советы директоров могут действовать с учетом интересов других лиц, Блэр и Стаут ссылаются на экспериментальные исследования в рамках "поведенческой экономики" <1>. Одним из ключевых моментов, отраженных в литературе по "поведенческой экономике", является то, что в определенных исследуемых средах, несмотря на прогнозы классической экономической теории, люди отказываются от максимизации собственного благосостояния, чтобы быть или казаться "честными" <2>. Данных, полученных в ходе исследований и доступных в настоящее время, достаточно, чтобы подтвердить позицию тех ученых в области корпоративного права, которые учитывают в своих исследованиях потенциально возможные когнитивные искажения, несовместимые с мэйнстримом экономической мысли <3>. Тем не менее пока неясно, действительно ли когнитивные искажения, выявленные "поведенческой экономикой", оказывают значимое влияние в рамках реальной корпоративной среды <4>. Таким образом, вопрос о том, могут ли советы директоров компаний действовать в качестве нейтральных посредников, как это предлагают Блэр и Стаут, остается открытым.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 1741, 1766 - 1774; Ibid. P. 439 - 440. Блэр и Стаут не упоминают "поведенческую экономику" напрямую. Однако они во многом опираются на соответствующую литературу, и поэтому можно говорить о том, что они ссылаются на исследования в этой области (см., например: Greenfield K. Using Behavioural Economics to Show the Power and Efficiency of Corporate Law as a Regulatory Tool // UC Davis Law Review. 2002. Vol. 35. P. 581, 585 (fn. 9).

<2> Sunstein C.R. Introduction // Behavioural Law and Economics / C.R. Sunstein (ed.). Cambridge University Press, 2000. P. 1, 8.

<3> Arlen J., Spitzer M., Talley E. Endowment Effects within Corporate Agency Relationships // Journal of Legal Studies. 2002. Vol. 31. P. 1, 2 - 4; примеры работ по корпоративному праву, в которых выводы основаны на положениях поведенческой экономики, см.: Greenfield K. Op. cit. P. 585 (fn. 9).

<4> Arlen J., Spitzer M., Talley E. Op. cit. P. 5 - 6, 33.

Модель командного производства - это не единственная попытка использовать контрактарианский анализ в качестве стартовой площадки для разработки более тонкого понимания корпорации. Американские ученые-юристы в области корпоративного права Генри Хансманн (Henry Hansmann) и Рейнер Краакман (Reinier Kraakman) также предпринимали попытки в данном направлении, акцентируя внимание на аспекте собственности коммерческих фирм <1>. Хансманн и Краакман открыто признают, что фирма представляет собой "связующее звено контрактов", однако отмечают при этом, что бизнес в большинстве случаев ведется при посредничестве юридических лиц, а не просто через "каскады последовательно заключаемых контрактов" <2>. Хансманн и Краакман поясняют данный феномен тем, что нормы права об организациях допускают возможность создания фирмы, которая обладает правом собственности на свои активы.

--------------------------------

<1> Hansmann H., Kraakman R. The Essential Role of Organizational Law // Yale Law Journal. 2000. Vol. 110. P. 387; Idem. Organizational Law as Asset Partitioning // European Economic Review. 2000. Vol. 44. P. 807; см. также: Armour J., Whincop M.J. An Economic Analysis of Shared Property in Partnership and Close Corporations Law // Journal of Corporation Law. 2001. Vol. 26. P. 983.

<2> Hansmann H., Kraakman R. The Essential Role of Organizational Law. P. 391.

Корпоративное право, являющееся ключевым разделом права об организациях, закрепляет два важных подхода к вопросу о праве собственности на активы <1>. Первый из них, согласно анализу, проведенному Хансманном и Краакманом, заключается в том, что при создании корпорации допускается "утвердительное" разделение активов, которое утверждает за кредиторами компании права требования в отношении корпоративной собственности, имеющие преимущественную силу перед любыми правами кредиторов самих акционеров. Помимо этого, нормы корпоративного права упрощают процесс "защитного" деления активов, благодаря которому за счет ограниченной ответственности обеспечивается защита активов акционеров компании от ее кредиторов. Хансманн и Краакман признают, что "защитное" деление активов можно предусмотреть в договоре, что согласуется с контрактарианским подходом <2>. Однако, как утверждают Хансманн и Краакман, на практике невозможно осуществить "утвердительное" разделение активов, используя базовые инструменты института собственности, договорного или агентского права, и этим, с точки зрения ученых, подтверждается существенное значение корпоративного права <3>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 393 - 396.

<2> Hansmann H., Kraakman R. The Essential Role of Organizational Law. P. 428 - 432; см. также: Cheffins B.R. Company Law: Theory, Structure and Operation. P. 39 - 40.

<3> Hansmann H., Kraakman R. The Essential Role of Organizational Law. P. 406 - 423.