4.3. Сложности бремени доказывания

Сам по себе механизм судебного контроля над справедливостью договорного условия, заложенный в п. 2 ст. 428 ГК РФ, достаточно сложен в реализации. Существующая формулировка п. 2 ст. 428 ГК РФ предусматривает непростые в плане доказывания обстоятельства (лишение стороны прав, обычно предоставляемых по договорам данного вида, или иная чрезмерная обременительность условия; разумно понимаемые интересы; отсутствие возможности участия в определении условий договора). С учетом существующих в гражданском и арбитражном процессе правил распределения бремени доказывания доказать наличие соответствующих обстоятельств должна та сторона, которая на них ссылается (ст. 56 ГПК РФ, ст. 65 АПК РФ). Соответственно, для того чтобы доказать факт лишения присоединившейся стороны спорным условием кредитного или страхового договора "прав, обычно предоставляемых по договорам данного вида", ей необходимо доказать, какие же права обычно по договорам данного вида предоставляются. Как вариант, можно принести пачку договоров от конкурирующих банков или страховых организаций. Вряд ли требуется отдельно обосновывать возможные сложности получения таких договоров и их последующей "легитимации" в процессе. К тому же другая сторона всегда может утверждать, что данные договоры носят "маргинальный" характер и не являются репрезентативными, а именно положения договора ответчика носят самый что ни на есть типичный для индустрии характер (приложив при этом свою "пачку" договоров, заботливо предоставленных коллегами по бизнесу, также не заинтересованными в том, чтобы какой-то отдельно взятый клиент опротестовывал их в суде).

Другой пример - сложности, связанные с доказыванием факта отсутствия возможности участия в определении условий договора. Поскольку никаких специальных презумпций на сей счет не установлено, бремя доказывания данного факта также несет присоединившаяся сторона. Особенно сложно доказать его в тех случаях, когда имели место личные переговоры уполномоченных лиц и даже некое обсуждение условий договора в переписке или протоколе разногласий. Финансовая организация всегда может говорить о том, как она ориентирована на интересы клиента, которые для нее превыше всего, и что если бы клиент действительно хотел что-то изменить, то у него были такие возможности. При этом существует риск подмены понятия "возможность определения условий договора" понятием "обсуждение условий договора". А возможные трудности, связанные с толкованием понятия "разумно понимаемые интересы" в контексте конкретной бизнес-ситуации (срочная потребность в деньгах, неисполнение обязательства контрагентом, аварии на производстве и т.п.) применительно к отдельно взятым договорным условиям в условиях большого потока дел, рассматриваемых судьей, вследствие которого у него нет времени вникать в различные нюансы, также не требует особых пояснений.

В свете недавно принятого Постановления Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах" ситуация с предметом доказывания существенно изменилась.

Во-первых, для признания договорного условия несправедливым более не имеет значения категория "разумно понимаемые интересы", равно как не требуется доказывание факта лишения слабой стороны таким условием прав, "обычно предоставляемых по договорам данного вида". Все, что имеет значение, - это факт явной обременительности спорного условия, существенным образом нарушающий баланс интересов сторон.

Во-вторых, как указал ВАС РФ, справедливость условия должна оцениваться в совокупности с иными условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела (например, при наличии иных договоров между сторонами - с учетом возможного наличия в них "компенсирующих" условий). Данный подход основывается на правильной по своей сути идее, что все условия договора представляют собой систему, при которой одно "жесткое" условие может быть компенсировано другим: предоставлением другой стороне скидки в цене или дополнительного основания для расторжения договора и т.д.

Справедливости ради надо отметить, что данный подход не является единственно возможным. В качестве примера альтернативного подхода можно привести опыт немецких судов, длительное время придерживавшихся абстрактного подхода к оценке справедливости договорного условия <1>. Спорное условие анализировалось на предмет его соответствия неким абстрактным критериям справедливости, например степени отклонения от "идеала", заложенного в диспозитивных нормах законодательства, посвященного данному типу договора, или наличию схожих "зеркальных" прав или средств защиты у присоединяющейся стороны (Waffengleichkeit, Aequivalenzprinzip) <2>. Попытки некоторых судей признать условие несправедливым, используя в качестве обоснования специфику обстоятельств заключения конкретной сделки, подвергались критике в немецкой литературе, как привносящие чрезмерную неопределенность в правоприменительную деятельность <3>.

--------------------------------

<1> Впоследствии такой абстрактный подход был существенно откорректирован применительно к потребительским договорам. Это произошло в связи с имплементацией в Германии положений Директивы ЕС "О несправедливых условиях в договорах с потребителями". Согласно п. 3 § 310 ГГУ при оценке справедливости потребительского договора судом должны учитываться все сопутствующие заключению договора обстоятельства. Это изменение привело к отходу от прежней абстрактной модели оценки справедливости условия как такового и потребовало от судей учета индивидуальных особенностей каждой сделки, что, безусловно, снижало потенциальную применимость конкретного судебного решения в качестве прецедента к другим подобным случаям, но обеспечивало более гибкий анализ справедливости условий. Однако идеи абстрактного подхода продолжают играть роль при оценке справедливости стандартных условий договоров, заключенных между предпринимателями.

<2> Nebbia P. Unfair Contract Terms in European Law: A Study in Comparative and EC Law. Hart Publishing, 2007. P. 161.

<3> AGB-Gesetz: Kommentar zum Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschaftsbedingungen / P. Ulmer, H. Brandner, H. Hensen (Hgs.). O. Schmidt, 1993. S. 448, 450.

Представляется, что абстрактный подход также не "безгрешен" в плане перспектив привнесения неопределенности, ибо у разных судей могут быть свои представления о допустимой степени отклонения договорного условия от абстрактного "идеала". К тому же абстрактный подход не позволяет учитывать в полной мере всех обстоятельств, которые могут иметь значение для данного конкретного спора. Однако абстрактный подход позволяет в определенной степени разгрузить судью, ограничив характер и количество факторов, которые необходимо принимать во внимание при оценке справедливости условия.

Эта его характеристика могла бы быть востребована и в российских реалиях. Очевидно, что от судов нельзя требовать понимания всех тонкостей сложившихся практик ценообразования и конкуренции на соответствующем рынке, а равно ожидать того, что в рамках судебного разбирательства удастся рассмотреть эти вопросы с высокой степенью детализации. Поэтому следует ожидать, что методом проб и ошибок суды "нащупают" наиболее типичные условия договора, которые могут быть признаны несправедливыми. Впоследствии на основе данной практики могут быть сформированы по примеру ряда европейских стран так называемые "черные" и "серые" списки несправедливых условий, являющихся недействительными соответственно во всех случаях или в некоторых случаях по результатам их оценки судом.