4.2. Дискриминация по субъектному составу
Долгое время специальный механизм ст. 428 ГК РФ был недоступен тем, кому он был необходим более всего, - малому и среднему бизнесу <1>. Дело в том, что в силу п. 3 ст. 428 ГК РФ его применение в предпринимательских договорах возможно только тогда, когда присоединившаяся сторона - предприниматель - не знала и не должна была знать, на каких условиях заключает договор. По мнению разработчиков ГК РФ, "предприниматель-профессионал должен знать, в какие отношения он вступает" <2>. На практике удовлетворить указанным критериям нереально <3>, да и с точки зрения теории гражданского права это невозможно. Если лицо не знало и не должно было знать о содержании определенных условий заключаемого договора, то они просто не могут стать частью договора, ведь любой договор является результатом взаимного согласования воль лиц, в нем участвующих <4>. Как справедливо отмечает А.А. Клочков, сторона, определившая условия договора в стандартных формах, отнюдь не является законодателем, поэтому другие участники оборота не обязаны знать содержание ее формуляров. Поэтому, если не будет доказано, что присоединившаяся сторона - предприниматель - знала или должна была знать о таких условиях, она не будет связана ими <5>.
--------------------------------
<> Потребители могут положиться на более удобную в применении ст. 16 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей), предусматривающую ничтожность условий, ухудшающих положение потребителя.
<2> Витрянский В.В. Указ. соч. С. 108 - 109.
<3> Отсутствие судебных решений в пользу присоединившейся стороны - предпринимателя по данному вопросу - лишнее подтверждение данного факта. Пример отрицательных решений - Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2008 г. N 09АП-6138/2008-ГК по делу N А40-2255/08-51-27, в котором суд, признав договор на оказание услуг по контекстной рекламе на "Яндексе" публичным договором присоединения, отказал индивидуальному предпринимателю в изменении его условий со ссылкой на п. 3 ст. 428 ГК РФ.
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (3-е издание, исправленное, переработанное и дополненное).
<4> См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М.: Госюриздат, 1954. С. 95; Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве / Отв. ред. В.Н. Можейко. М.: Изд-во АН СССР, 1952. С. 50; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2006. С. 938 (автор комментария к ст. 428 - Н.И. Клейн); Комментарий к Гражданскому кодексу части первой (постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004 (СПС "КонсультантПлюс").
<5> Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 189.
Ограничение применения положений п. 2 ст. 428 ГК РФ, содержащего меры защиты от несправедливых условий договора только теми условиями, о которых присоединяющаяся сторона не знала и не должна была знать, не только носит дискриминационный характер, но и создает условия для недобросовестности стороны. Можно включать в договор любые обременительные условия, исключать свою ответственность по договору (если они не противоречат императивным нормам законодательства), главное - создать условия для ознакомления с ними, и присоединяющаяся сторона, вынужденная в ряде случае заключать договор, уже не сможет ссылаться на незнание таких условий, а следовательно, и на их несправедливость. Вряд ли это можно назвать идеалом правового регулирования. К тому же сам факт включения в ст. 428 ГК РФ п. 3 свидетельствует о том, что законодатель не хотел совсем лишить предпринимателей возможности воспользоваться защитой от несправедливых условий договора присоединения, а хотел лишь несколько сузить сферу такой защиты в договорах между предпринимателями, но сделал это крайне неудачно.
К слову сказать, зарубежное законодательство в большинстве своем не содержит формальных препятствий в использовании специального инструментария судебного контроля над стандартными условиями в зависимости от субъектного состава. Например, нормы ГГУ о контроле над стандартными условиями распространяются и на предпринимательские договоры, хотя и с некоторыми ограничениями <1>. В Проекте общей системы координат европейского частного права (Draft Common Frame of Reference (далее - DCFR)), выступающим последним по времени актом унификации частного права в Европе, также допускается возможность заявления предпринимателем требования о признании условия предпринимательского договора несправедливым (ст. II.-9:405). Неизвестно формальной дифференциации по субъектному составу в применении норм ст. 2-302 ЕТК и в праве США <2>.
--------------------------------
<1>
В немецкой доктрине отмечается, что
проблема экономического неравенства
и навязывания недобросовестных договорных
условий, от которых "зачастую волосы
встают дыбом", более ярко выражена в
отношениях между предпринимателями,
чем это представлял себе законодатель
при разработке Закона (имеется в виду
принятый в 1977 г. Закон об общих условиях
сделок (Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen
(AGB-Gesetz)), положения которого впоследствии
были инкорпорированы в ГГУ) (см.: Bunte
H.-J. Zehn Jahre AGB-Gesets -
und Ausblick // NJW. 1987. Heft 16. S. 921).
<2> Как отмечается, около 40% всех дел, связанных с применением ст. 2-302 ЕТК, касались договоров, в которых обе стороны были предпринимателями (Slawson D. Op. cit. P. 25).
Неудовлетворительность положений п. 3 ст. 428 ГК РФ была признана и в Концепции совершенствования гражданского законодательства Российской Федерации <1>. В ней отмечается, что исключение данного пункта создаст равные возможности для защиты лиц, присоединяющихся к договору присоединения, и "будет упреждающим образом воздействовать на "сильную сторону" (п. 7.5). Данное предложение нашло свою реализацию в проекте поправок в ГК РФ. Однако и здесь ВАС РФ решил не дожидаться их формального принятия и имплементировать данные идеи "здесь и сейчас". Разумеется, отменить действие п. 3 ст. 428 ГК РФ он не мог, но фактически заблокировать его применение - вполне. В качестве средства достижения указанного эффекта была использована аналогия закона (ст. 6 ГК РФ). В п. 2 информационного письма N 147 Суд указал, что к кредитному договору, заемщиком по которому выступает предприниматель, может быть применен п. 2 ст. 428 ГК РФ по аналогии закона. Конечно, признавая всю глупость формулировки п. 3 ст. 428 ГК РФ, можно всячески приветствовать попытки высшей судебной инстанции ее исправить. Однако в данном случае это было сделано не самым изящным образом. Вопреки наличию конкретной нормы, регулирующей данные отношения, Суд применил аналогию закона, нарушив тем самым не только п. 3 ст. 428 ГК РФ, но и сами правила использования аналогии закона, сформулированные в ст. 6 ГК РФ (в частности, допустимость ее применения только в случаях наличия пробела, а именно отсутствия специальной нормы, регулирующей соответствующие правоотношения). Столь вольное обращение с текстом ГК РФ, конечно, несколько обескураживает. Представляется, что справедливости в том конкретном случае, рассмотренном в информационном письме N 147, можно было бы добиться применением ст. 10 ГК РФ, что по крайней мере формально оставалось бы в рамках закона. Но что сделано, то сделано. Главное, что неоправданная помеха в использовании механизма п. 2 ст. 428 ГК РФ предпринимателями была снята, а следовательно, это открывает возможности его применения в банковских, страховых и иных договорах, заключаемых малым и средним бизнесом. Данный результат можно будет считать окончательно закрепленным, когда будут приняты изменения в ГК РФ, согласно которым п. 3 ст. 428 ГК РФ в том виде, в котором он есть сейчас, предполагается удалить.
--------------------------------
<1> Концепция совершенствования гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2009.