Глава V. Субъекты кредитного договора

1. Кредитор

В роли кредитора во всех случаях выступает банк или кредитная организация. Необходимо прежде всего определить основные черты банков.

Например Шершеневич говорил, что банки:

1. ссужают деньги,

2. перемещают капиталы оттуда, где есть излишек, туда, где есть недостаток,

3. выполняют обязанности кассиров.

И он отмечал, что основная задача банков – посредничество в кредите.

Агарков: «Как в экономической, так и в юридической науке банк всего чаще определяют как предприятие, являющееся посредником в кредите"

"Рассмотрение функций, присущих банку, - подчеркивал М.М. Агарков, - с несомненностью показывает, что они не могут быть сведены к одному лишь посредничеству в кредите"

Сам он, призывая "различать три функции, характерные для банка:

1. собирание чужих средств,

2. оказание кредита

3. содействие платежному обороту"

Советское законодательство той поры, регулируя банковскую деятельность, зачастую употребляло не понятие "банк", а иной термин - "кредитное учреждение". По этому поводу М.М. Агарков указывал: "Понятие кредитного учреждения не обладает большей определенностью, чем понятие банка. Большой объем понятия делает его несколько более бедным по содержанию.

Агарков тем не менее пришел к следующему выводу: "Неопределенность понятия кредитного учреждения не причиняет особых затруднений, так как ограниченное количество типов кредитных учреждений и регулирование их деятельности государственной властью позволяют на практике без особых затруднений определять, относится ли данная организация к числу кредитных учреждений

Следствием кредитной реформы 1930 - 1931 гг. явилось то, что все банки, основанные на негосударственной собственности, были ликвидированы и преобразованы. Возникла система государственных банков, включавшая в себя Госбанк СССР, Стройбанк СССР и Внешторгбанк СССР. Государственные банки являлись прежде всего органами государственного управления, осуществлявшими функцию контроля рублем за финансовым состоянием предприятий и организаций.

Естественно, при такой банковской системе проблема определения понятий "банк" и "кредитная организация" с целью их отграничения от иных участников имущественного оборота потеряла свое значение вплоть до развала советской экономической системы и перехода к рыночным принципам организации имущественного оборота.

Некоторые сложности с определением понятий "банк" и "кредитные организации" испытывали также зарубежные законодательства и правовые доктрины. Так, по свидетельству А.А. Вишневского, в английском праве "акцент был смещен с понятия "банк" на регулирование собственно банковской деятельности, т.е. правил (условий договоров и т.п.), которые применялись в банковской практике.

В результате, к примеру, в системе общего права до сих пор воспринимаются в качестве судебных прецедентов подходы, выработанные ранее судебной практикой, согласно которым одним из критериев признания организации банковским учреждением может служить ее репутация среди коммерсантов: организация, пользующаяся репутацией банковского учреждения, может быть признана судом (естественно, применительно к конкретным обстоятельствам рассматриваемого дела) банком . Что касается английского статутного права, то даже принятие специальных законов о банковской деятельности 1979 и 1987 гг. не привело к выработке единого понятия банка.

Важное значение для европейских государств, в особенности тех, которые относятся к системе континентального права, имеют директивы Европейского сообщества (далее - ЕЭС), направленные на гармонизацию национального законодательства в сфере банковской деятельности. В частности, в одной из директив ЕЭС содержалось определение кредитной организации, согласно которому кредитная организация есть такая организация, чей бизнес состоит в получении депозитов или иных подлежащих возврату средств от неопределенного круга лиц и в предоставлении кредитов за счет этой организации.

Началом современного этапа развития банковского законодательства в России следует считать принятие Закона РСФСР от 2 декабря 1990 г. "О банках и банковской деятельности в РСФСР". В первой редакции названного Закона (ст. 1) содержалось следующее определение банка: "Банк - коммерческое учреждение, являющееся юридическим лицом, которому в соответствии с настоящим Законом и на основании лицензии (разрешения), выдаваемой Центральным банком РСФСР, предоставлено право привлекать денежные средства от юридических и физических лиц и от своего имени размещать их на условиях возвратности, платности и срочности, а также осуществлять иные банковские операции". Данное определение было признано в доктрине не вполне удачным.

Г.А. Тосунян предлагал рассматривать банк как создающееся в любой организационно-правовой форме, предусмотренной законодательством, коммерческое юридическое лицо, которое на основании лицензии Банка России вправе привлекать вклады (депозиты), выдавать кредиты, осуществлять расчеты, выполнять другие банковские операции, а также совершать иные сделки, не противоречащие закону и целям деятельности, указанным в его уставе.

В 1995 г. была принята новая редакция теперь уже Федерального закона "О банках и банковской деятельности" <*>, где в качестве родового понятия, обозначающего субъектов банковской деятельности, был использован термин "кредитная организация", под которой разумеется юридическое лицо, для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеющее право осуществлять банковские операции, предусмотренные Законом о банках и банковской деятельности; кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

Указанное понятие кредитной организации носит абстрактный характер, в реальной жизни такая организация действует в одном из двух видов: банк или небанковская кредитная организация.

Под банком в Законе о банках и банковской деятельности (ст. 1) понимается такая кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

Небанковской кредитной организацией признается такая кредитная организация, которая имеет право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Законом о банках и банковской деятельности; допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России.

Как мы видим из законодательных определений понятий кредитной организации, банка и небанковской кредитной организации, указанные определения также не являются идеальными.

Сложно с разумных позиций объяснить также содержащееся в ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности положение о том, что "кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество". Как известно, хозяйственное общество является собственником своего имущества, в том числе переданного ему учредителями в качестве вкладов в уставный капитал (п. 1 ст. 66 ГК). Поэтому хозяйственное общество может быть образовано на основе только частной формы собственности (хотя использование данной экономической категории для определения законодательных признаков кредитной организации вообще представляется нецелесообразным).

Непонятно также, почему законодатель не допускает создания кредитных организаций в организационно-правовой форме хозяйственных товариществ, при которой в наибольшей степени обеспечивается защита прав кредиторов, имея в виду, что учредители хозяйственного товарищества - полные товарищи несут субсидиарную ответственность своим имуществом по обязательствам товарищества (п. 1 ст. 75 ГК).

Ключевым элементом в определении понятий кредитной организации, банка, небанковской кредитной организации является предусмотренный Законом о банках и банковской деятельности перечень банковских операций, которые могут осуществляться кредитной организацией на основе лицензии Банка России. Согласно ч. 1 ст. 5 названного Закона к банковским операциям относятся:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение указанных привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов)

В соответствии с той же ст. 5 (ч. ч. 2, 3 и 5) Закона о банках и банковской деятельности помимо перечисленных банковских операций кредитная организация вправе осуществлять следующие сделки:

1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4) операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с федеральным законодательством;

5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

6) лизинговые операции;

7) оказание консультационных и информационных услуг.

Кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с федеральным законодательством, но ей в любом случае запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью.

Нельзя не обратить внимание на терминологическое различие в нормах, преследующих на первый взгляд единую цель - дать перечень видов деятельности или действий (банковских операций, банковских сделок), которые могут осуществляться кредитными организациями.

На наш взгляд, общим для терминов "банковская операция" и "банковская сделка" (в контексте ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности) является то обстоятельство, что оба эти термина предназначены для обозначения определенных действий кредитной организации. Указанные действия кредитной организации приобретают характер сделки в том случае, если законодатель имеет в виду те гражданско-правовые последствия, которые появляются на стороне совершающей их кредитной организации, т.е. речь идет о таком аспекте категории "действия", как их направленность на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (банковские сделки).

Когда же законодатель говорит о банковских операциях (ч. 1 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности), подразумевается совершенно иной аспект действий кредитной организации, нежели их направленность на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (сделки). В данном случае речь идет о действиях кредитной организации как об определенных видах предпринимательской деятельности, которые могут осуществляться кредитной организацией лишь при наличии лицензии, выданной Банком России. Таким образом, понятие "банковские операции" подразумевает прежде всего публично-правовой аспект соответствующих действий кредитной организации, а именно: наличие разрешения Банка России на их совершение и их подчиненность законодательству о банковском регулировании и надзоре, - те же действия кредитной организации в плоскости частноправовых отношений совершаются, конечно же, в форме гражданско-правовых сделок, этот аспект не может иметь правового значения, когда мы рассуждаем о лицензировании банковских операций.

В рамках общего понятия кредитной организации отдельные ее виды - банк и небанковская кредитная организация - отличаются объемом и сочетанием осуществляемых ими банковских операций. Только банки имеют право осуществлять в совокупности банковские операции по привлечению во вклады денежных средств физических и юридических лиц и их размещению от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, срочности и платности, а также по открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц. Для небанковских кредитных организаций характерно осуществление лишь отдельных банковских операций, допустимое сочетание которых определяется Банком России.

Некоторые неточности в законодательных дефинициях в настоящее время не создают каких-либо сложностей в определении субъектов банковской деятельности в качестве кредитных организаций (как банков, так и небанковских кредитных организаций), поскольку решающее значение в решении этой задачи имеют формальные признаки кредитных организаций. Дело в том, что Законом о банках и банковской деятельности установлен жесткий порядок государственной регистрации кредитных организаций и лицензирования их деятельности.

Решение о государственной регистрации кредитной организации принимается Банком России, который уведомляет об этом уполномоченный регистрирующий орган для внесения соответствующей регистрационной записи в единый государственный реестр юридических лиц. Кроме того, в целях осуществления своих контрольных и надзорных функций Банк России ведет Книгу государственной регистрации кредитных организаций (ст. 12 Закона о банках и банковской деятельности).

В лицензии на осуществление банковских операций, выдаваемой кредитной организации после ее государственной регистрации, указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться. Выданные Банком России кредитным организациям лицензии учитываются им в реестре выданных лицензий на осуществление банковских операций, который публикуется в официальном издании "Вестник Банка России" не реже одного раза в год (ст. ст. 12 и 13 Закона о банках и банковской деятельности).

Кредитная организация имеет право приступить к осуществлению банковских операций лишь с момента получения лицензии, выданной Банком России.

Таким образом, необходимыми формальными признаками всякой кредитной организации являются:

• ее государственная регистрация в качестве таковой (кредитной организации) как в едином государственном реестре юридических лиц, так и в Книге регистрации кредитных организаций, ведущейся Банком России;

• наличие у кредитной организации лицензии на осуществление соответствующих банковских операций, выданной Банком России, и необходимой учетной записи об этом в реестре выданных лицензий на осуществление банковских операций, который также ведется Банком России.

При наличии указанных формальных признаков соответствующая коммерческая организация (хозяйственное общество) может быть идентифицирована в качестве кредитной организации.

Надлежащим субъектом кредитного договора (на стороне кредитора) в настоящее время является именно банк, поскольку деятельность кредитной организации по предоставлению кредитов представляет собой размещение от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, срочности и платности денежных средств, привлеченных во вклады и на банковские счета физических и юридических лиц. Иными словами, указанная деятельность кредитной организации представляет собой совокупность тех банковских операций, которые составляют исключительные полномочия банков (ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности). Хотя, конечно же, не исключена теоретическая возможность того, что осуществление банковских операций в указанном сочетании может быть дозволено Банком России и другим кредитным (небанковским) организациям.