Сходство до степени смешения

При рассмотрении дел о нарушении права на товарный знак большие трудности вызывает вопрос оценки схожести объектов и степени их смешения. Практика не выработала ни единых критериев, ни приемов проведения такой оценки.

В частности, расхождения возникают при решении вопроса о необходимости проведения экспертизы. Как правило, суды руководствуются правовой позицией ВАС РФ⁶, который указал, что вопрос о сходстве обозначений до степени смешения является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Назначается она лишь в случае, когда для сравнения обозначений требуются специальные знания (ч. 1 ст. 82 АПК РФ).

Тактика защиты. Истец (участник рынка парфюмерно-косметической продукции) требовал признать недействительным решение УФАС об аннулировании регистрации товарного знака по причине признания акта недобросовестной конкуренции.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования. Апелляционный суд в их удовлетворении отказал, при этом отклонив доводы о необходимости экспертизы. Сославшись на информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122, суд подчеркнул свое право провести оценку самостоятельно. Суд признал, что УФАС не проводило соответствующих опросов населения и не назначало экспертизу по этому вопросу, но тем не менее отклонил довод заявителя о визуальных отличиях сравниваемых изображений.

Суд кассационной инстанции оставил без изменения решение первой инстанции и указал, что на основании лишь первого зрительного восприятия невозможно сделать однозначный вывод не только о сходстве до степени смешения, но и о взаимозаменяемости товаров на определенном товарном рынке. Это имеет принципиальное значение в силу положений ст. 4 и 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»⁷.

Оценивая при сравнении товарных знаков их схожесть до степени смешения в глазах рядового потребителя, суд фактически подменяет мнение рядового потребителя мнением состава суда⁸.

Между тем такой подход нельзя признать объективным в силу того, что судья как лицо, обладающее определенным статусом, уровнем образования и опытом, не может быть приравнен к рядовому потребителю.

Категория «рядовой потребитель» фактически представляет собой собирательный, усредненный образ, то есть среднестатистический показатель, который не может быть выведен на основании мнений ограниченного количества лиц, входящих в состав суда. Из этого следует вывод, что даже если оценка товарных знаков на предмет их сходства до степени смешения не требует специальных познаний, это обстоятельство должно оцениваться судами на основании не только внутреннего убеждения, но и представленных доказательств, в том числе касающихся исследования мнения потребителей соответствующего товара (работы, услуги).

Кроме того, не всегда состав суда может вообще являться потребителем соответствующего вида товара.

Поэтому можно сказать, что при оценке степени смешения всегда требуются специальные познания: в психологии и социологии. А значит, по такому роду дел, при отсутствии иных доказательств, все-таки требуется проведение экспертизы.

Наконец, для решения вопроса о схожести товарных знаков до степени смешения имеют значение обстоятельства, связанные с его использованием.

Частный случай. Суд указал, что для правильного разрешения спора следует установить наличие или отсутствие смешения или угрозы смешения обозначения, используемого ответчиком, с товарным знаком истца. Для этого необходимо, в частности, исследовать обстоятельства, связанные с использованием товарного знака его владельцем. Суды первой и апелляционной инстанций необоснованно не проверили довод ответчика о том, что истец не использовал спорный товарный знак и что Палата по патентным спорам досрочно прекратила правовую охрану товарного знака вследствие его неиспользования правообладателем⁹.