Best_D_Voyna_i_pravo_posle_1945_g_2010

Глава 8. Методы и средства

включая, разумеется, правила защиты гражданского населения, присутствующие в других статьях протокола. Таким образом, если не заглядывать дальше ст. 51, ни гражданское население в целом, ни отдельные гражданские лица не должны являться объектом нападений; они также не должны являться объектами «актов насилия или угрозы насилием, основной целью которых является терроризировать гражданское население»; их нельзя подвергать нападениям неизбирательного характера; и, вероятно, самое главное — они «не должны использоваться для защиты определенных пунктов или районов от военных действий, в частности в попытках защитить военные объекты от нападения или прикрыть военные действия, содействовать или препятствовать им». Именно посредством этого многократного повторения существующих норм и кодификаций обычного права, поразительно контрастирующего с обтекаемыми нормами в отношении оружия и внешнего вида комбатантов, ДПI проводит линию защиты гражданского населения в условиях бушующего вокруг вооруженного конфликта. Он запрещает большинство форм поведения, по-видимому, в большинстве случаев неотделимых от ведения партизанской и повстанческой войны, которые являются принуждением и притеснением по отношению к гражданским лицам. Он настаивает, что партизаны и повстанцы не меньше, чем их более «регулярные» оппоненты, должны стремиться избегать вовлечения людей, чьи интересы они якобы представляют, в разрушительные последствия военных операций. Это, среди прочего, означает, что они не должны совершать то, что часто служит причиной самых отвратительных инцидентов, характерных для партизанских (повстанческих) воин, а именно — организовывать нападения из мест, где находится гражданское население, или укрываться в таких местах от ударов противника.

Законодатели 1970-х: создание дополнительных протоколов

Значительно больше можно сказать о ст. 44 («Комбатанты и военнопленные») ДПI, которая вместе с располагающимися рядом с ней ст. 43 («Вооруженные силы») и ст. 45 («Защита лиц, участвующих в военных действиях») появилась в резуль-

531

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

тате ожесточенных споров на CDDH. О масштабах борьбы

ио том, какое количество аргументов можно дополнительно привести, можно судить хотя бы по тому факту, что наш анализ до сих пор практически не выходил за рамки обсуждения смысла первой строки ст. 44 (3). Настоящие трудности на самом деле начинаются со второй строки. Они являются неизбежным результатом отчаянных попыток законодателей найти формулу квадратуры круга, каковой является стремление разрешить ту разновидность тайно подготовленных и внезапных военных операций, которые могут осуществлять in extremis* национально-освободительные движения

игруппы сопротивления, и в то же время защитить их, в случае их захвата силами неприятеля, от обращения с ними как

собычными преступниками и террористами. В рамках данной работы нет необходимости углубляться в лабиринт этих противоречивых юридических хитросплетений. Заинтересованный читатель может сделать это самостоятельно, обратившись к многочисленным руководствам, составленным экспертами102. Последнее слово на эту тему, прежде чем мы перейдем к менее сложным вопросам политической мотивации

ипрактического применения, можно предоставить одному из

* В крайних обстоятельствах (лат.). — Прим. перев.

102Подробный анализ содержится в двух основных комментариях: Bothe, Partsch, and Solf, op. cit., pp. 241—258, и Official Commentary, pp. 519—542. Ингрид Деттер де Лупис предлагает толковый обзор в книге: Ingrid Detter de Lupis, The Law of War (Cambridge, 1987). Почти каждый специалист в области МГП так или иначе пытался подойти к этой проблеме в своих работах. Самые сбалансированные комментарии, о которых мне известно, — это (прохладный) комментарий К. Гринвуда (Christopher Greenwood, “Terrorism and Humanitarian Law: The Debate over API”, in Israel Yearbook on Human Rights, 19 (1989), 187—207 at 201—205) и (сочувственный) комментарий Дж. Олдрича (George H. Aldrich, “New Life for the Laws of War” in AmJIL 75 (1981), pp. 764—783 at 770—775). Остро критически настроен Рибейро (F.R. Ribeiro, “International Humanitarian Law: Advancing Progressively Backwards”, in South African Law Journal, 97 (1980), 42—64), пренебрежительную оценку дает

Г.Б. Робертс (Guy B. Roberts “The New Rules for Waging War”,

in Virginia Journal of International Law, 26 (1985), 109— 170). Ответ Олдрича опубликован там же, но уже в выпуске за 1986 г., 692—720.

532

Глава 8. Методы и средства

них: «Несомненно, новое определение... поправит несовершенный закон. Неудовлетворительным в нем является отсутствие симметрии: например, между понятиями „военнопленный“ и „комбатант“... С другой стороны, критерии понятия „комбатант“ до сих пор остаются расплывчатыми и сложными для применения на практике... Все еще существует путаница в отношении того, кто является комбатантом, а кто — гражданским лицом, поскольку отсутствуют строгие критерии для квалификации в качестве комбатанта»103.

И, можно добавить, понятие гражданского лица, для которого квалификационные критерии (в практическом социальном смысле) могут варьироваться в зависимости от культуры, остается, к сожалению, в самом центре неразберихи.

То, что проблемы все еще остаются даже после многих месяцев споров на конференции и всевозможных согласительных уловок, можно воспринимать как индикатор внутренних неразрешимых трудностей, присущих этому разделу повестки дня CDDH. Поэтому достигнутый зыбкий компромисс, опирающийся в основном на добрую волю участников, был максимально приемлемым результатом, к которому можно было прийти при любых обстоятельствах, даже самых благоприятных. Но некоторые обстоятельства никак нельзя было назвать благоприятными для того, чтобы наилучшим образом выполнить эту неблагодарную работу. А теперь обратимся к политической стороне вопроса.

Все правотворчество на определенном уровне представляет собой политический процесс. Тот факт, что это не всегда и не с легкостью воспринимается как очевидность, объясняется тем, что сама идея права, к счастью, включает в себя множество элементов, которые не являются явным образом политическими в общепринятом смысле этого слова, такие как справедливость, права, гуманность, беспристрастность, а также тем, что именно эти элементы естественным образом склонны подчеркивать авторитетные юристы-международники и комментаторы. Самые удовлетворительные социальные системы (в смысле удовлетворительности для своих участников) — это те, которые позволяют не вспоминать о политике в повседневной жизни; этого легче добиться, если политика, по видимости, никогда не была в них самодовлеющей силой.

103 De Lupis, Law of War, p. 117.

533

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

Женевское право в том виде, в каком оно развилось в рамках европейско-американской системы государств, не несло явного политического отпечатка и воспринималось как удовлетворительное большинством тех, кто им пользовался, пока не наступили те времена, которые в данной работе интересуют нас больше всего. Гаагское право и его современная история не вызывали такого всеобщего восхищения, но если взять двух его самых неудовлетворенных пользователей, то Германия, по понятным причинам, не участвовала в попытках его реконструкции, последовавших за ее поражениями в 1918 и 1945 гг., а революционная Россия, хотя и получила после 1945 г. значительно большее влияние, чем после 1918 г., тем не менее оставалась в меньшинстве, будучи не в состоянии, как было показано в части II, свернуть послевоенный законодательный процесс с того пути, по которому его хотели вести ее бывшие союзники-победители, которых гаагское право удовлетворяло гораздо больше.

Однако приближались радикальные перемены. Неизбежными их сделал процесс распада колониальных империй и образования множества новых государств, усеявших в первую очередь карту африканского и азиатского континентов. По мере того как росло их число, эти молодые государства и некоторые симпатизирующие им старые стали все больше доминировать в деятельности Генеральной Ассамблеи ООН, которая неизбежно становилась главной ареной проведения их политических кампаний. К началу 1970-х годов бóльшая часть членов ООН сосредоточила свое внимание на установлении Нового международного экономического порядка (НМЭП) и соответствующем изменении мировой системы торговли и финансов, которая воспринималась как несправедливая. Однако на протяжении 1960-х годов, когда эти экономические и материальные притязания только формировались, самой горячей проблемой и центром основных дискуссий была деколонизация. Ничто так не восстанавливало мнение стран «третьего мира» против существующего правового порядка, как несправедливо, на их взгляд, создаваемые им трудности на их пути к независимости и на пути тех движений, которые получили известность под названием национально-освободительных. Даже когда империалистические державы склонялись к тому, чтобы предоставить независимость контролируемым территориям без кровопролития,

534

Глава 8. Методы и средства

они не соглашались с новой политической доктриной, согласно которой имперский контроль был по определению моральным злом, а немедленное освобождение от него — абсолютно правым делом. И когда проливалась кровь, как это было с началом войны в голландской Ост-Индии, французском Индокитае, Северной Африке и британской Индии, империалистические державы и их союзники по «холодной войне» не были склонны разделять все более популярную в мире точку зрения, что национально-освободительные войны являются «справедливыми войнами» и что их следует вести на основании тех же правил, что и войны международные, с тем чтобы борцы за независимость могли в случае их пленения рассчитывать на правовую защиту, которую вполне заслужили. Год за годом в дебатах на сессиях Генеральной Ассамблеи ООН, в ее комитетах и на специальных конференциях, а также на других регулярных форумах стран «третьего мира» (например, на конференциях Движения неприсоединения) эта область МГП привлекала самое пристальное внимание государств, которые не участвовали в послевоенной реконструкции этой области права или находились тогда в меньшинстве. Неудивительно, что именно об этом они в первую очередь думали, когда 20 февраля 1974 г. прибыли в Женеву на открытие CDDH, и именно эту задачу они прежде всего стремились решить.

То, что произошло на CDDH, удивило и огорчило аполитичных поборников гуманитарных ценностей и не склонных к рассуждениям консерваторов. Их типичной жалобой было то, что Конференция представляла собой массированное вторжение политики в ту сферу, где политике вообще не место. И действительно, есть основания полагать, что в определенной степени работа Конференции могла бы принести больше пользы человечеству, будь ее атмосфера чуть менее политизирована. Но точно так же, как для членов гуманитарного сообщества было чистой фантазией считать, что политика не играла никакой роли в ходе предыдущих конференций, для них и для других людей, живших в начале 1970-х годов, было наивным сомневаться, что политика будет вторгаться в работы той Конференции.

Год 1974-й оказался своего рода кульминацией непрерывно нараставшей освободительной лихорадки, переживавшейся «третьим миром» и их сторонниками в «первом» и «втором» мирах. Этот подъем и эта кульминация составля-

535

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

ют контекст, существенный для понимания того, что произошло на CDHH. Достаточно лишь перечислить главные события этого процесса: 1960 г. — принятие Декларации о предоставлении независимости колониальным странам и народам; 1964 г. — 1-я и 2-я конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) и II Конференция Движения неприсоединения в Каире; 1965 г. — Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 2105 (XX), предоставившая права на применение силы в национально-освободительных войнах; 1966 г. — признание приоритета экономических, социальных и культурных прав над гражданскими и политическими правами в двух пактах ООН, а также центральное место, отведенное в каждом из них утверждению: «Все народы имеют право на самоопределение»; 1968 г. — Международный год прав человека и резкая критика Израиля на Конференции по правам человека в Тегеране; 1970 г. — III Конференция Движения неприсоединения в Лусаке и принятие Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций, на которой Генеральная Ассамблея ООН объявила самоопределение наций правом в рамках международного права; 1972 г. — III Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) и принятие Резолюции, наделяющей региональные организации (читай: Организация африканского единства и Лига арабских стран) правом выбора легитимного национально-освободительного движения; 1973 г. — IV Конференция Движения неприсоединиения в Алжире и принятие Резолюции 3103 (XXVIII) об «основных принципах правового статуса комбатантов, борющихся против колониального и иностранного господства и расистских режимов» и, по следам «Войны Судного дня» (Йом-Кипур) первые попытки арабских государств Персидского залива использовать так называемое нефтяное оружие против государств, поддерживающих Израиль; и, наконец, 1974 г., когда ЮНКТАД переключила свое внимание с торговых отношений в общем и целом к конкретным торговым отношениям между Севером и Югом; две специальные сессии Генеральной Ассамблеи ООН приступили к созданию НМЭП; ООП получила статус постоянного наблюдателя при ООН, а CDDH начала свою работу.

536

Глава 8. Методы и средства

Никто не мог заранее сказать, сколько времени продлится работа Конференции, но совершенно очевидно, что никто из тех, кто собрался на ее открытие в феврале 1974 г., не мог

иподумать, что им придется работать непрерывно на протяжении четырех следующих одна за другой годичных сессий

изавершить работу лишь в середине 1977 г. (и даже тогда лишь путем «запихивания всего в один чемодан» в последнюю минуту). Неожиданная продолжительность работы Конференции частично объяснялась тем, что почти ничего не было достигнуто во время работы ее первой сессии, кроме выявления политического факта, что если она чего-то и достигнет, то ценой этому будет квалификация «вооруженных конфликтов, в которых народы ведут борьбу против колониального господства, иностранной оккупации и против расистских режимов» как международных конфликтов, обеспечивая таким образом их участникам в полной мере защиту, которая предоставляется военнопленным104.

Некоторые цели только что описанного политически мотивированного движения совпадали с целями той части гуманитарного сообщества, которая на протяжении многих лет пыталась расширить сферу применения МГП, включив в нее «вооруженные конфликты, не имеющие международного характера». Такая возможность была предоставлена Общей статьей 3 ЖК,

иМККК осторожно пытался пользоваться ею, насколько это было возможно, но государства, озабоченные суверенитетом, в этой связи никогда не чувствовали себя достаточно комфортно, и, разумеется, те государства, к которым в основном

идолжно было применяться это положение, — государства, на территории которых и имели место подобные вооруженные конфликты, — были как раз среди тех, кто менее всего желал его применения. По мере того как количество разного рода внутренних войн все увеличивалось в 1950-х и 1960-х годах,

ихарактерные для них зверства становились достоянием глас-

104Тем, кто любит точность, сообщаю, что в процитированной фразе заключены четыре года истории и несколько фраз, содержащихся в правовых документах. Эти магические слова взяты из ст. 1 (4) ДПI, где слово «международный» на самом деле отсутствует, но есть отсылка, via ст. 1 (3), к общей статье 2 ЖК, которая сама по себе также не включает слово «международный», но ее интерпретация однозначно его подразумевает.

537

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

ности, с каждым годом становилась очевиднее необходимость расширения или замены общей статьи 3 на что-то более существенное и формальное. Международное движение Красного Креста выступало за распространение правовой защиты, аналогичной ЖК, сферы вооруженных конфликтов, не являющихся международными. Альтернативный подход был сформулирован юристами, специализирующиеся в области прав человека,

иактивистами движения за права человека, многие из которых испытывали такое же сочувствие к «борцам за свободу», как и к гражданским жертвам вооруженных конфликтов. Именно их Программа расширения защиты прав человека во время вооруженных конфликтов послужила в 1968 г. толчком к активизации деятельности ООН в этой области105.

Существовало множество самых разнообразных мнений по поводу того, как следует продвигаться дальше. Как только стало очевидно, что, какие бы действия ни предпринимались, они будут осуществляться скорее всего под эгидой Швейцарии и МККК, а не подразделений ООН, Женевские конвенции с неизбежностью должны были стать фундаментом этой работы. Руководящей концепцией стала разработка не какойто новой конвенции, а протоколов, дополняющих уже существующие конвенции. По мнению некоторых экспертов в области МГП, наилучшим вариантом было бы оставить традиционное разграничение между конфликтами международного

инемеждународного характера и поэтому разработать два основательных протокола для каждой разновидности. Другим казалось предпочтительнее отказаться от этого разграничения и разработать единственный целостный протокол, который будет распространяться на все виды вооруженных конфликтов, будь то международные или нет106. Но никто из специалистов, за исключением тех, кто находился под влиянием tiers-mondiste* антиамериканских настроений, о кото-

105При анализе этого краткосрочного вмешательства ООН в данную сферу, которой авторы, сотрудничающие с Красным Крестом, обычно не уделяют достаточного внимания, непременно следует обратиться к отличной монографии: Keith Suter, An International Law of Guerilla Warfare: The Global Politics of Law Making

(London, 1984).

106Прекрасное краткое изложение вкратце сути этих разных проектов и их вариантов см. в: Bothe, Partsch, and Solf, 605.

* Характерный для стран «третьего мира» (фр.). — Ред.

538

Глава 8. Методы и средства

рых кратко упоминалось выше, не считал, что на пользу МГП пойдет включение в его новую модель нормы о привилегированном статусе комбатантов в рамках исключительно одного типа немеждународных конфликтов, к тому же исторически очень специфического типа, который еще совсем недавно, казалось, угрожал распространиться по всему миру, но уже к концу работы CDDH почти сошел на нет и продолжал существовать только в виде нерешенных проблем в Палестине и ЮАР.

Однако произошло именно это, и побочные последствия этой инициативы пошли еще дальше. Не только несколько оставшихся национально-освободительных движений получили квалификацию воюющей стороны в международном вооруженном конфликте с соответствующими привилегиями и преимуществами, которые обеспечивает статус военнопленного и т.д., но и, как следствие этого, было сделано гораздо меньше, чем могло бы быть сделано для распространения режима МГП на немеждународные конфликты. Одно дело — увеличение числа новых суверенных государств, которое могло еще больше укрепить сложившееся большинство в Генеральной Ассамблее ООН, но совсем другое дело — увеличение трудностей и проблем для потенциально нестабильных правительств в новых или давно существовавших государствах путем поддержки притязаний повстанцев, мятежников или сепаратистов на уважение в рамках гуманитарного подхода. Наделив высоким положением избранную категорию повстанцев, антизападное большинство на CDDH потеряло всякий интерес к проектам, призванным улучшить положение всех остальных. Их не привлекала перспектива разработки Протокола для вооруженных конфликтов немеждународного характера, Протокола столь же обстоятельного, как и тот, что предназначался для регулирования международных конфликтов, и не в последнюю очередь потому, что подобный протокол предоставлял бы возможность для вмешательства международного сообщества и МККК в их внутренние дела. Они могли еще как-то ужиться с краткими, но решительными общими формулировками ст. 3 ЖК, но не хотели согласиться с ее развертыванием в исчерпывающий и недвусмысленный инструмент, к чему стремились организаторы Конференции.

Таким образом, ДПII, в том окончательном виде, в каком он был поспешно принят, представлял собой, по меткому

539

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

выражению экспертов, «слишком высокий порог». Неприменимый, согласно содержащейся в нем явной формулировке, к «случаям нарушения внутреннего порядка и возникновения обстановки внутренней напряженности, таким как беспорядки, отдельные и спорадические акты насилия» и т.п., он может быть применен только к вооруженным конфликтам, «происходящим на территории какой-либо ВДС между ее вооруженными силами и антиправительственными вооруженными силами или другими организованными вооруженными группами, которые, находясь под ответственным командованием, осуществляют такой контроль над частью ее территории, который позволяет им осуществлять непрерывные и согласованные военные действия и применять настоящий Протокол». Чтобы удовлетворить этому строгому требованию о контроле над частью территории — требование, которое подразумевает, ввиду упоминания способности «применять Протокол», физическую возможность (а также желание) должным образом позаботиться о больных и раненых и гуманно обращаться с военнопленными, — повстанческие вооруженные силы и т.п. уже должны достичь значительного успеха в своей борьбе. Представляется, что Фронт национального освобождения имени Фарабундо Марти (ФНОФМ) в Сальвадоре к середине 1980-х годов настолько близко подошел к выполнению этого требования, насколько это возможно для хорошо организованного повстанческого движения107. Заметим также, что ДПII, stricto sensu*, не может применяться к тем ВДС, которые к нему не присоединились и его не ратифицировали, а это на момент его подписания означало, что ввиду того, что шансы присоединения к нему Южной Африки или Израиля были нулевыми, он никогда не будет применяться теми государствами, на которые и был рассчитан прежде всего. И вновь,

107Государство Сальвадор отличилось тем, что ратифицировало оба Протокола еще в ноябре 1978 г. ФНО заявил о своей готовности соблюдать положения ДПII примерно три года спустя. Хороший обзор правовых аспектов и их практической реализации, которая была хотя и не вполне удовлетворительной, но все же самой лучшей из того, что можно было реалистично ожидать, см. в работе Robert K Goldman, “International Humanitarian Law and the Armed Conflicts in El Salvador and Nicaragua” in American University Journal of International Law and Policy, 2 (1987), 539—578.

* В строгом смысле (лат.). — Ред.

540