Best_D_Voyna_i_pravo_posle_1945_g_2010

Глава 9. Применение, имплементация и обеспечение соблюдения

мума. Поскольку Комиссия является обычным официозным межправительственным органом, составленным из «пятнадцати членов, обладающих высокими моральными качествами

ипризнанной беспристрастностью» (само собой разумеется, что люди, которых ВДС назначили туда, почти все — юристы), и полностью зависящим в своей нелегкой деятельности от согласия спорящих сторон, ее вклад в дело отделения зерен правды от плевел ошибок во время войны почти с неизбежностью приносит плоды лишь много позже того, как те или иные события имели место, и поэтому представляет интерес главным образом для историков25.

Организация Объединенных Наций и основные региональные организации также откликнулись на эти новые настроения 1980-х годов, предприняв ряд расследований предполагаемых злоупотреблений и нарушений МГП и/или прав человека во время вооруженных конфликтов, большинство из которых, хотя и не все, носило внутренний характер. Комиссия ООН по правам человека в течение многих лет направляет специальных докладчиков, иначе именуемых «посланниками» или «представителями», в такие многострадальные страны, как Чили, Шри-Ланка, Сальвадор, Гватемала, Афганистан, и (во время написания данной книги) в бывшую Югославию. Она также инициировала особые расследования таких чудовищных явлений, как пытки и «исчезновения», которые сопровождают внутренние конфликты (хотя

ине все из них)26. Комитет ООН по гражданским правам, орган, ежегодно проводящий свои заседания и учрежденный в 1966 г. Международным пактом о гражданских и политических правах, часто рассматривает доклады о том, что про-

25«Согласие», конечно, означает не только согласие ad hoc, данное сторонами в конкретном случае, но включает и одобрение тех ВДС, подписавших ДПI, которые поддерживают существование этой комиссии.

26Качество работы докладчиков не всегда ровное, поскольку зависит от условий доступа, на которые согласны посещаемые государства, и от взаимоотношений представителей с принимающей их стороной. Британский юрист, который представлял доклад о Гватемале (документ ООН А/38/43 от 4 ноября 1983 г.), был подвергнут особой критике. См. Tom Farer in Roberts and Kingsbury (eds.), United Nations, Divided World (1st edition, Oxford, 1989) 137 and n. 95.

601

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

исходит в странах, в которых в той или иной степени действует «чрезвычайное положение»27. По инициативе Генерального секретаря ООН были подготовлены доклады об обращении с военнопленными и о применении химического оружия в войне между Ираком и Ираном, но, по-видимому, самое главное (время подтвердит или опровергнет такую оценку), что было сделано в этом отношении, — это учреждение Комиссии по военным преступлениям в Югославии в соответствии с Резолюцией Совета Безопасности ООН № 780 от 6 октября 1992 г.28 Комиссия по правам человека Организации американских государств с 1960-х годов занималась расследованием многих аспектов поведения государств-членов во время их внутренних конфликтов и случаев введения режима чрезвычайного положения29. ОБСЕ и Совет министров ЕС сочли необходимым последовать этому примеру в отношении Сербии, Хорватии и Боснии, европейских стран, которые напомнили своему родному континенту, что он может служить местом, где рождаются ненависть и жажда убийства, ничуть не менее ужасные, чем в любой другой части мира30.

27Предоставлять такие доклады должны только государства, подписавшие пакт. К концу 1991 г. их было уже 100. В ст. 4 говорится о том, как далеко они могут пойти — и за какие пределы выходить не могут: «Во время чрезвычайного положения

вгосударстве, при котором жизнь нации находится под угрозой и о наличии которого официально объявляется», — что, несомненно, включает многие ситуации, к которым применимо МГП.

28Доклады Генерального секретаря ООН в период с 1984 по 1988 г. перечислены в прим. 9 статьи Роуча, упомянутой выше (прим. 24). Создание данной Комиссии по военным преступлением имеет такое большое значение потому, что Совет Безопасности обладает уникальными полномочиями для того, чтобы принимать меры в данной сфере.

29Помимо своих очень подробных докладов о «положении с правами человека» в конкретных государствах, Комиссия подготавливает краткие изложения результатов своей работы для включения

вежегодные доклады, публикуемые Генеральным секретариатом организации, расположенным в Вашингтоне, США.

30Доклад ЕС, подготовленный в обстановке некоторой секретности с целью удостовериться, правдивы ли сообщения о систе-

матических изнасилованиях боснийских женщин-мусульманок «бойцами армии» боснийских сербов, был вкратце изложен в газете Independent, 6 Jan. 1993. Секретность была снята, когда 18 февраля 1993 г. в европейском парламенте в Брюсселе нача-

602

Глава 9. Применение, имплементация и обеспечение соблюдения

Раскрытием правды о беззаконных деяниях, относящихся к особому классу по своей географической локализации, причинам и целям, озабочены составители докладов «Nunca Más» («Больше никогда»), посвященных методам и средствам, применявшимся вооруженными силами Бразилии, Аргентины, Чили и Уругвая в основном в 1960—1970-х годах, во время проводимых ими кампаний против тех лиц и групп, которых они считали «внутренними врагами». Социальные расколы, вызванные теми ужасными событиями, были настолько глубоки, а люди, спорившие о них, выступали за ту или другую сторону с такой непримиримостью и непоколебимостью, что сторонний наблюдатель, находящийся на безопасном расстоянии, может делать о них общие выводы лишь с большой осторожностью. Но эти уникальные доклады невозможно правильно понять без исторического экскурса, хотя бы

иочень краткого. Суть происходившего заключалась в том, что вооруженные силы в Латинской Америке, которые были не чужды участия в политике, почувствовали, что им самим

итому, что, по их убеждению, они были призваны защищать («нация», «национальная гордость», «национальная безопасность», «западная/христианская цивилизация» и т.п.), как никогда раньше, угрожают многочисленные «подрывные элементы» — чрезвычайно обобщенный термин, под которым они в своем воображении объединили всех действительных или потенциальных борцов против режима, готовых к применению насилия, а также социалистов, либералов и демократов, которые не прибегали к насилию, но которые, в какие бы политические коалиции они ни вступали, ни в коем случае не были союзниками консервативных, авторитарных, милитаристских или фашистских политических сил правого толка.

Нельзя отрицать, что у правых были причины для озабоченности. Кубинская революция с самого начала пыталась найти сторонников, и Куба гостеприимно встречала всех латиноамериканцев, которые желали посетить ее. Че Гевара вдохновлял молодежь, которая хотела перемен. Поражение недолговеч-

лись открытые слушания. Миссия ОБСЕ по «инспекции мест содержания под стражей» была осуществлена в период с 29 августа по 4 сентября 1992 г. Согласно публикации британского МИД “Background Brief”, Oct. 1992, ее представители «получили лишь ограниченный доступ к местам содержания под стражей».

603

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

ной попытки осуществить революцию в Чили парламентскими средствами имело результатом переход инициативы в руки теоретиков-марксистов и публицистов всех мастей, ставивших «научный» диагноз многочисленным дефектам существующего режима и проповедавших, что такие отвратительные политические конструкции не выдержат хорошего революционного толчка. Налеты на банки, взрывы казарм, похищения людей и т.п., рекламируемые их aficionados* как «городская партизанская война», порицаемая ее жертвами, порой справедливо, как терроризм, стали фирменным стилем самых активных «толкателей», причем по пятам за ними, как это всегда и бывает, следовали преступность и бандитизм. Но все, чего смогла достичь их самоуверенная революционность и политический романтизм (по крайней мере, в краткосрочной перспективе), — это спровоцировать существующие режимы на принятие контрреволюционных мер ужасающей эффективности и беспрецедентного беззакония. Их отличали неизбирательное применение силы к любому, кто был сочтен «подрывным элементом», заключение в тюрьму без суда, пытки, убийства и — новый зловещий термин в современном лексиконе — «исчезновения», которые очень часто имели своим следствием три предыдущих деяния31.

Существовали между странами различия — от Мексики до южной оконечности континента — в методах и акцентах. Тем не менее все сходятся во мнении, что самое концентрированное применение этих методов наблюдалось в «грязной войне», которую вели вооруженные силы в Аргентине с 1976 по 1980 г. Применявшиеся ими средства были абсолютно противозаконными по всем международным стандартам (а также, бесспорно, и по национальным конституционным стандартам, но это не является предметом рассмотрения в данной работе). Право в сфере защиты прав человека позволяет правительствам, которым угрожает серьезная опасность, временно приостанавливать многие из обычно действующих гражданских и политических прав и свобод. Однако оно не допускает более или менее постоянного прекращения действия основ-

*Поборники (исп.). — Прим. перев.

31Это было местной адаптацией практики Nacht und Nebel, применявшейся нацистской Германией с целью терроризировать население оккупированных стран во время Второй мировой войны.

604

Глава 9. Применение, имплементация и обеспечение соблюдения

ных процедур правосудия, а также — вряд ли об этом даже надо особо упоминать — абсолютно исключает систематическое применение пыток, похищений и убийств. Объяснения и оправдания подобных эксцессов — если таковые вообще приводились, поскольку лица, осуществлявшие эти беззакония, в общем и целом не испытывали в связи с этим особых неудобств, — были именно такими, каких можно было ожидать от военных, сформировавшихся в условиях своего континента, которые почувствовали неприятную и, на их взгляд, огромную угрозу. Необходимостью оправдывались любые средства, которые могли привести к победе в борьбе, которая искренне воспринималась ведущими ее военными как война за национальное выживание и которая, подобно многим другим внутренним раздорам в странах Латинской Америки, была явно достаточно серьезной, чтобы подпадать под действие общей статьи 3 ЖК. Но, оставляя в стороне этические и политические вопросы, связанные с претензиями вооруженных сил на единственно правильное понимание того, что лучше всего отвечает интересам их страны, не говоря уже об исторических и психологических вопросах о том, как эти вооруженные силы на самом деле воспринимали людей и политические движения, против которых они воевали, необходимо отметить, что МГП не оставляет никаких лазеек для прикрытия эксцессов, которые совершали аргентинские вооруженные силы (и, конечно, их гражданские пособники). Они продемонстрировали открытое презрение к каждой норме, содержащейся в общей статье 3 ЖК, и к основополагающим принципам МГП — избирательности и пропорциональности. Они пытались скрыть свои деяния и защитить себя завесой секретности и лжи во время «грязной войны», а также амнистиями и освобождением от ответственности после того, как война окончилась.

Таковы были те специфические обстоятельства, которые привели к появлению докладов «Больше никогда». В политическом контексте они являются частью процесса поиска путей возвращения к конституционной практике (в той степени, в какой она существовала раньше) и укрепления ее основ путем разоблачения тех ужасающих деяний, которые стали возможны из-за пренебрежения ею. В контексте прав человека и МГП эти тщательно документированные доклады являются лучшим, что можно предпринять для отстаивания принципов справедливости и порядочности в условиях, когда творцы без-

605

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

закония защитили себя непроницаемой броней безнаказанности. Вся эта сложная проблема всесторонне изучается в настоящее время Александрой де Брито, чьим высказыванием, взятым из ее обзора, мы можем заключить этот краткий очерк: «Этот процесс „обнародования правды“ сочетал в себе элементы политического возмездия, морального очищения общества и отстаивания достоинства жертв… Все четыре проекта были нацелены на то, чтобы раскрыть правду о государственном терроризме, осуществлявшемся при ведущей роли военных в Бразилии, Аргентине, Уругвае и Чили, и они демонстрируют примечательное сходство целей и структур [хотя два из них имели источником демократический процесс, а два других были осуществлены независимыми неправительственными организациями]. Они отличались от всех других современных докладов о репрессивных действиях своим масштабом, объективностью и солидарностью исключительно с делом демократии и страданиями жертв... Именно в том, что касается „обнародования правды“ как такового, эти доклады были особенно успешны. Это были рассказы о скрытых и ужасных фактах… Но в конечном итоге нерешенной проблемой осталось то, что, хотя публикация этих докладов была своего рода катарсисом, они так и не смогли оправдать надежд и ожиданий жертв и их родственников на компенсацию… Для этих людей и значительной части населения во всех четырех странах... эти книги стали суррогатом правосудия»32.

По-видимому, подобный суррогат расплаты — это самое большее, на что могут рассчитывать выжившие в долгой гражданской войне в Сальвадоре, несмотря на то что мартовский 1993 г. доклад Комиссии по установлении истины (Truth Commission), учрежденной ООН в качестве составной части «мирного процесса», который она инициировала в 1990— 1991 гг., выявил большое количество виновных подозреваемых лиц.

32Александра де Брито является аспиранткой колледжа Св. Антония в Оксфорде. Я благодарен ей за разрешение процитировать здесь отрывок из ее статьи Alexandra de Brito, “Recording the Past: The Never Again Reports on Human Rights Violations” in Oxford International Review (Summer 1992), 16—18.

606

Глава 9. Применение, имплементация и обеспечение соблюдения

Латиноамериканские примеры не совсем типичны, поскольку вооруженные конфликты в этом регионе почти всегда имеют место внутри государств, но вопросы, касающиеся выявления фактов и обнародования истины, а в конечном итоге — и вынесения судебных решений, здесь те же самые, какую бы отрасль МГП мы ни взяли. Могут ли жертвы беззаконных методов ведения военных действий надеяться на нечто большее, чем проекты вроде «Nunca Más» в качестве «суррогата правосудия»? В этом суть проблемы, которая называется «обеспечением правовых норм санкцией или принуждения к исполнению». К ее рассмотрению мы и переходим.

Обычно ожидается, что любой корпус права (или правовая система, или правовой режим — называйте это как хотите), разработанный и детализированный в результате столетий развития, должен быть, в прямом смысле этого слова, обеспечен правовой санкцией, но МГП не таково. Поскольку я завершаю свой обзор кратким описанием тех средств, какими оно располагает для принуждения к исполнению, — а эти средства включают не только способность МГП убеждать людей в том, чтобы они его соблюдали, просто исходя из своей добропорядочности, доброжелательности, осторожности, собственных интересов или здравого смысла, но и то, с помощью чего можно на самом деле заставить соблюдать его тех, кто не находит для этого особых причин, — мне представляется целесообразным еще раз повторить то, о чем я говорил в начале этой книги: МГП является частью публичного международного права, а публичное международное право,

вконечном счете, едва ли может быть обеспечено средствами принудительного исполнения.

Этот факт и его последствия для МГП никто не выразил лучше, чем выдающийся голландский судья и правовед Берта Рёлинг, которого я уже цитировал в связи с его участием

вработе Международного военного трибунала в Токио. Его точка зрения представляет особую ценность, учитывая его заметную роль в драме развития МГП после 1945 г. Но следует сказать, что эта роль не была, так сказать, официальной. Он не относился к тому роду людей, которые по большей части заполняют места членов национальных делегаций на тех международных конференциях, которые занимают столь видное место в истории МГП. Он был очень само-

607

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

достаточным человеком, что проявилось уже в независимости его мышления, приведшей к заявлению частичного особого мнения по поводу решений большинства судей в Токио,

ився его карьера с тех пор свидетельствовала о том, что он был своего рода «белой вороной», если судить по обычным меркам его профессии. Он рано забил тревогу по поводу справедливости жалоб некоторых новых стран «третьего мира» на принципы и нормы западного международного права, которого, как ожидалось, они будут придерживаться33. Не будучи узколобым и односторонним приверженцем гуманитарности, он питал живой интерес к более широкому контексту МГП и благодаря этому стал одним из основателей и руководителем Polemologish Instituut (что можно перевести, как Институт изучения вооруженных конфликтов») в Гронингене. Но, в отличие от некоторых поборников гуманитарности

имиролюбцев, он был реалистом в вопросах войны и осознавал ограниченную способность права контролировать происходящее во время войн. Именно Рёлинг запустил в обращение часто повторяемый афоризм (который, я не колеблясь, повторю снова): «Дорога в международный ад вымощена „благими“ конвенциями»*, подразумевая нереалистичные аспекты ЖК. Далекие от реальности положения принятых позднее дополнительных пртоколов заставили его повторно напомнить о том, что «законы войны не предназначены для того, чтобы менять соотношение сил, в противном случае они не будут соблюдаться» и «следует остерегаться запрещения того, что предсказуемо произойдет»34.

Эти напоминания появились в конце замечательной статьи об обеспечении права санкцией, начало которой я приведу здесь, поскольку они выражают суть дела как нельзя лучше:

«Международное право является системой права, характерной для неразвитого правового сообщества, в котором отсутствует центральная власть, способная принудить к исполне-

33См. особенно его работу Bert Röling, International Law in an Expanded World (Amsterdam, 1960).

* Непереводимая игра слов: в английском языке слово «intentions» («намерения») созвучно слову «conventions» («конвенции»). —

Ред.

34См.: “Criminal Responsibility for the Violations of the Laws of War” in Revue belge de droit international, 12 (1976), 8—26 at 25 and 26.

608

Глава 9. Применение, имплементация и обеспечение соблюдения

нию закона… Другой чертой его неразвитости является отсутствие высшей судебной инстанции, которая может выносить решения о конфликтах, касающихся толкования права. Поскольку такой судебной инстанции, обладающей силой принуждать к исполнению своих решений, не существует, международное право вынуждено признавать право каждой стороны толковать право по своему усмотрению. Государства

идругие субъекты международного права связаны своими международно-правовыми обязательствами, но также признается и их право самим толковать их... Невозможность принуждения к исполнению права наиболее ярко проявляется именно в связи с законами войны. Отсутствие центральной авторитетной власти означает, что обеспечение права санкцией предоставлено самим сторонам»35.

Далее Рёлинг, как все юридически осведомленные авторы, говорит о том, что, исходя из существующего положения вещей, основным средством принуждения к исполнению норм в международном праве остается неприятный метод репрессалий. Ранее в этой книге мы уже так часто говорили о них, что нет нужды вновь возвращаться к этой теме. Репрессалии трудно отличить от реторсий, ответных мер и возмездия в том, что касается их причин, целей и практики их применения, и ими легко злоупотребить, используя как прикрытие для подобных

идаже худших деяний. Тем не менее они по необходимости сохраняют некий элемент респектабельности в качестве единственного очевидного средства, с помощью которого противника можно, с определенной степенью вероятности, удержать от продолжения противоправных действий. Поскольку сама противоправность часто является спорной, а опыт показывает, что в целом эффект репрессалий не только далек от того, чтобы уменьшить масштабы противоправного поведения, но чаще ведет к его росту, раскручивая порочную спираль репрессалий

иконтррепрессалий, то имеется общее согласие, что их применение является одной из самых печальных в ряду разнообразных «необходимостей», на которые воюющие стороны, по их утверждению, вынуждены идти. Репрессалии действительно настолько достойны сожаления, что даже такой авторитетный юрист, как Фриц Калсховен, доказывает, что, поскольку они приносят намного больше вреда, чем блага, государства, все-

35 “Criminal Responsibility for Violations of t he Laws of War”, 8.

609

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

рьез стремящиеся поддерживать идеалы МГП, должны прекратить практику применения репрессалий и достичь согласия об их запрете36. И, более того, использование репрессалий в той степени, в какой они могут причинить вред гражданским лицам и вообще буквально всем, кроме активных комбатантов, действительно было запрещено ДПI в 1977 г., но это не разрешило вопрос, который продолжал вызывать споры и после более скромного запрета 1949 г., а именно: не слишком ли рискованно ушел вперед энтузиазм сторонников защиты, оторвавшись от практической реальности вооруженных конфликтов?

У тех, кто хотел бы запретить репрессалии, не будет убедительного ответа на этот вопрос до тех пор, пока международное сообщество не сможет найти адекватные средства для решения, по крайней мере, следующих четырех задач: 1) в целом добиться успеха в разрешении серьезных споров до того, как они перерастут в вооруженные конфликты; 2) сократить объем торговли вооружениями и регулировать их международный трансферт таким образом, чтобы огромные количества оружия и легкость его приобретения больше не могли фигурировать среди причин, приводящих к вооруженным конфликтам; 3) поставить производство ядерного, биологического и химического оружия и владение этими видами оружия под такой эффективный и прозрачный контроль, чтобы вооруженные конфликты не возникали из-за возможного обладания этими видами оружия или из-за страхов, что ктото может обладать ими; 4) быть в состоянии, если вооруженный конфликт все же возник, гарантировать, что нарушители МГП будут привлечены к суду и, в случае признания их вины,

36Аргументы Калсховена основаны на большом числе подтверждающих их доказательств и приводятся в работе Frits Kalshoven, Belligerent Reprisals (Leyden, 1971); новая версия аргументации с интересными модификациями приведена в статье Frits Kalshoven, “Belligerent Reprisals Revisited”, Netherlands Yearbook of International Law, 21 (1990), 43—80. В качестве иной точки зрения см. сомнения, высказываемые даже некоторыми последовательными сторонниками ДП: Stanislaw E. Nahlik, “From Reprisals to Individual Penal Responsibility” in A. Delissen and G. Nanja (eds), Kalshoven Festschricht (Dordrecht etc., 1991), 165—176, and Françoise J. Hampson, “Belligerent Reprisals and 1977 Protocols” in ICLQ, 37 (1988), 818—843.

610