Best_D_Voyna_i_pravo_posle_1945_g_2010

Глава 8. Методы и средства

Далее он подчеркивает, что точно таким же образом действует и ДПII, хотя правительство Сальвадора (что неудивительно) «не склонно официально признать» этот факт140.

На естественно возникающий вопрос о том, каких знаков и какой степени признания можно по аналогии ожидать от повстанцев, можно ответить, что ни общая статья 3, ни ДПII ничего такого не предлагают (тогда как ДПI четко и неоднократно упоминает как обе «высокие договаривающиеся стороны», так и «стороны конфликта»). Согласно правовой доктрине, их согласие и присоединение происходят автоматически после того, как эти документы подписывает государство, от которого они стремятся отделиться или правительство которого они хотят свергнуть. При первом впечатлении такое положение кажется абсурдным, однако на практике оно дает два преимущества. Во-первых, МККК и другие гуманитарные организации могут в общем случае контактировать с силами повстанцев, исходя из предположения, что последние готовы разделять гуманитарные принципы, до тех пор, пока не будет доказано противоположное141. Во-вторых, повстанцам предоставляется возможность проявить такую готовность, заявив о своем желании и способности соблюдать основные принципы и нормы МГП. Многие движения за национальное освобождение и другие повстанческие формирования фактически так и поступали с тех пор, как алжирский ФНО смело выступил первопроходцем; но действительно ли они соблюдали все правила и принципы и в какой степени их намерения в каждом конкретном случае были продиктованы соображениями именно гуманитарного, а не политического характера, остается предметом исследований и дискуссий142.

140См.: Goldman, “International Humanitarian Law”, 544—545 and 549—550.

141Однако Михаель Боте [Michael Bothe] проницательно отмечает и недостаток: поскольку ДПII распространяется только на «отношения между правительством и диссидентами», то в случае с Сальвадором он не может применяться к отношениям между последними и «неправительственными вооруженными группировками правого толка». См. его работу “Article 3 and Protocol II: Case Studies of Nigeria and El Salvador” in American University Law Review, 31 (1982), 899—909 at 906.

142Спорным является также вопрос о том, когда и как были зафиксированы гуманитарные обязательства сальвадорских по-

571

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

Таким образом, в данном случае речь идет о вооруженном конфликте, к которому, как утверждает МККК, применяются ЖК (хотя бы и упрощенно посредством общей статьи 3)

иДПII, и международное сообщество, как предполагается, согласно с этим. МККК и действовал соответственно. Каких же успехов достигла его деятельность по защите военнопленных? Его ежегодные доклады, начиная с 1979 г., рисуют картину упорной гуманитарной деятельности, сталкивающейся с многочисленныим препятствиями и осложнениями. Посещения и, что более важно, «регулярные посещения» лиц, «задержанных в связи с имеющими место событиями» (которые также именуются «ситуация» и «конфликт»), начинаются на самой ранней стадии. Например, в 1982 г. было 1296 посещений 171 «места содержания под стражей», находившихся под контролем различных военных, полицейских или гражданских властей; в 1984 г. — 1866 посещений «254 мест содержания под стражей и 5 госпиталей», как в Сан-Сальвадоре, так

ив провинциях; установленные представителями факты «регулярно доводились до сведения властей» и (продолжая словами отчета за 1983 г.) «затрагивались на нескольких встречах

спрезидентом республики и министром обороны».

Вроде бы все неплохо. Но за этими скромными достижениями маячат мрачные тени. Отсутствие двух категорий задержанных свидетельствует о настоящей трагедии. Во-первых, речь идет о тысячах гражданских лиц (подавляющее большинство людей, попадающих в эту категорию, должны считать-

встанцев. Голдман, заявляя, что «ФНОФМ обязался соблюдать МГП» (“International Humanitarian Law”, 550 n. 37), ссылается на ICRC’s Annual Report for 1983, 29, но МККК не заявляет там ничего подобного. Исследование организации Americas Watch [ныне Human Rights Watch/Americas. — Ред.] “Violation of Fair Trial Guarantees by the FMLN’s Ad Hoc Courts” (May 1990) 9, n. 12, ссылается на Голдмана, но приведенное в начале текста утверждение, что «сальвадорские повстанцы имеют непосредственные обязательства» в соответствии со ст. 3 и ДПII, основывается не только на предположительно сделанном ими заявлении, но и, следуя юридической ортодоксии, на «явно выраженном признании» МККК и предполагаемом признании правительством Сальвадора «или, по крайней мере, важными подразделениями» этого правительства. Самое раннее явное признание со стороны ФНОФМ, приведенное в этом докладе на с. 9, датируется октябрем 1988 г.

572

Глава 8. Методы и средства

ся таковыми), которых нельзя было посетить, поскольку они «исчезли» и впоследствии убиты. В 1983 г. МККК заявил, что он «снова и снова категорически осуждает подобную практику, нарушающую самые фундаментальные принципы гуманитарного права». Во-вторых, существовали еще тысячи задержанных, о которых МККК не было сообщено и к которым он получил доступ лишь после того, как прошло уже много дней с момента их задержания или ареста, т.е. после того, как они могли быть подвергнуты пыткам и другим видам жестокого обращения, которые если имеют место (а Сальвадор — одна из тех стран, где они имели место), то всегда в течение первых часов или дней после задержания. К 1985 г., когда МККК стало легче выполнять свои задачи, поскольку в такой небольшой стране, как Сальвадор, работало уже тридцать его представителей одновременно, Комитет не без удовлетворения отмечал прогресс, которого ему удалось достичь в этом отношении: «В соответствии с процедурами, согласованными с властями Сальвадора, [он] обычно [достаточно быстро] получал информацию о произведенных арестах, а затем и разрешение на посещение задержанных».

Третьей мрачной тенью, вызывавшей особую тревогу МККК из-за настоятельной необходимости демонстрировать свою беспристрастность, а также вследствие того, что он должен был воспринимать всерьез вышеперечисленные допущения МГП в отношении повстанцев, были трудности, с которыми он сталкивался, когда оказывал помощь в местах укрытия повстанцев, в «контролируемых ими зонах» и на их базах. В ежегодных докладах содержится намек на то, что в (или к) 1981 г. были установлены контакты с ФНОФМ, и «действия по защите начали осуществляться с 8 августа 1982 г., когда МККК получил [несомненно, с обеих сторон] гарантии, необходимые для того, чтобы работать непосредственно в зонах боевых действий». В результате девяти посещений четырех групп военнопленных были освобождены 244 солдата правительственной армии, которых представители МККК «сопроводили в армейские казармы». Периодические посещения, освобождения и обмены продолжались вплоть до окончания военных действий в 1991—1992 гг. Но МККК никогда не удавалось посетить каждого, о встрече с которым он просил, и в 1985 г. он жаловался на то, что «не всегда получал ответы на свои запросы о местонахождении лиц, числящихся пропав-

573

Глава 9 ПРИМЕНЕНИЕ, ИМПЛЕМЕНТАЦИЯ И ОБЕСПЕЧЕНИЕ СОБЛЮДЕНИЯ

При подходе к любой проблеме международного гуманитарного права специалист скажет, что начало всякой мудрости лежит в ответе на следующие вопросы: «Какие нормы права применимы к данной конкретной ситуации? Будет ли это договорное право, применимое в силу того, что заинтересованное государство или государства подписали и ратифицировали тот или иной договор с самого начала или присоединились к нему позже? Или это будет частично или полностью обычное право, которое применимо ко всем государствам, независимо от того, пожелали ли бы они присоединиться к нему или нет, будь у них подобный выбор?»1 Таким образом, применение может быть широким или узким, сомнительным или определенным, в зависимости от набора элементов в каждом конкретном случае: значение имеет и характер ситуации, которая делает применение возможным МГП, и степень вовлеченности в нее государства или государств, будь то в силу их обязательств по заключенному договору или согласно обычному праву. Но всегда во главе угла будет стоять государство или государства, поскольку международное публичное право вплоть до последнего времени не было готово признавать

1И это только начало бесконечной череды вопросов о применении норм МГП и права в сфере защиты прав человека, на которых оттачивают свое искусство эксперты-правоведы. Аспект прав человека тщательно рассматривается в недавних статьях одного из самых авторитетных специалистов по данному вопросу: Theodor Meron, “On a Hierarchy of International Human Rights” in AmJIL 80 (1986), 1—23; “The Geneva Conventions as Customary Law” in ibid. (1987), 348—370.

575

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

никого, кроме государств, в качестве своих (говоря его языком) субъектов, лиц или участников.

Вопрос применения и применимости МГП имеет иной аспект для лиц, озабоченных гуманитарными проблемами, и гуманитарных организаций, стремящихся к тому, чтобы действительно сделать его полезным применительно к той или иной конкретной ситуации. Факт состоит в том, что оно может практически быть применено там, где оно неприменимо в строго юридическом смысле. Примеры, приведенные в данной книге, показывают, что государства порой относятся к своим правовым обязательствам как к простым клочкам бумаги или выбирают из них те, которые они будут выполнять, и те, которые не будут. С другой стороны, мы видим, что МГП может найти себе дорогу к применению в таких ситуациях, где его юридическая применимость далеко не очевидна. Для подавляющего большинства людей и организаций, посвятивших себя служению ему, это расхождение между буквой и духом права не имеет никакого значения, за исключением тех случаев, когда недружелюбно настроенные государства, полагаясь на букву закона и изобретательность своих юристов, хорошо ею владеющих, могут использовать свои юридические права, чтобы мешать гуманитарной деятельности.

Говорить о применении МГП как о практической деятельности — значит поднять вопрос о том, что многие назовут «имплементацией» его норм. Для всего гуманитарного сообщества в целом — от экспертов в области права на одном конце его спектра и до возможно неграмотных санитарных работников и подсобных рабочих на другом — чрезвычайно важным является то, чтобы МГП не только было предметом любования, размещенным на парадной витрине, но действительно вступило в силу и хорошо выполняло ту работу, ради которой оно и было создано международным сообществом. И, как уже было достаточно подробно показано на предыдущих страницах этой книги, такая полезная работа вполне возможна. Но зачастую она осуществляется с помощью иных методов и средств, чем те, которые предусмотрены в международных договорах.

Наиболее показательным свидетельством этого феномена является почти полная бесполезность до настоящего времени того действующего лица, которому первоначально поручался надзор за выполнением ЖК, — державы-покровительницы

576

Глава 9. Применение, имплементация и обеспечение соблюдения

(ДП). Это был классический прием в международном праве, использовавшийся и совершенствовавшийся на протяжении многих веков государствами, которые, вступив в конфликт между собой, но по-прежнему осознавая себя членами одного и того же общества, стремились поддерживать связь (хотя бы и опосредованную) со своим временным неприятелем и не отказываться полностью от тех интересов, которые могли существовать у них на его территории. Нейтральные государства, действуя от имени воюющих и будучи взаимно приемлемыми для обеих сторон, могли покровительствовать этим интересам; отсюда и возникло определение таких нейтральных посредников как держав-покровительниц. МГП, по мере того как оно развивалось, также стало полагаться на них. Главным предметом их заботы не могли не стать военнопленные, особенно больные или раненые, а также задержанные из числа гражданских лиц. ДП не были специально упомянуты в разделе Гаагских правил, посвященном военнопленным, но их услуги часто использовались во время Первой мировой войны (например, представители США до апреля 1917 г. посещали лагеря военнопленных в Англии и Франции, а представители Испании — в Германии и т.п.) наряду с той работой, которую уже проводил МККК (также не упомянутый в Гаагских правилах) и его национальные «общества по оказанию помощи». Вся эта деятельность велась для того, чтобы содействовать переписке между военнопленными и их семьями, безопасно доставлять им гуманитарные посылки и вести переговоры об их возвращении на родину, если они были серьезно больны или тяжело ранены. К 1929 г. латентный период формирования института ДП закончился. Конвенция об обращении с военнопленными, подписанная в том году, неоднократно упоминала ДП, а опыт деятельности этого института во время Второй мировой войны, хотя и не однозначный, не был все же настолько плох, чтобы Конвенция 1949 г. не смогла опереться на него2.

2Конечно, во время Второй мировой войны существовала определенная трудность, ставшая достаточно острой к концу войны, с нахождением нейтральных государств, которые были бы и готовы, и способны к тому, чтобы стать ДП. На с. 95 Pictet’s Commentary в прим. 2 говорится: «В течение какого-то времени одна только Швейцария выступала в качестве ДП для не менее чем 35 воюю-

577

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

Державы-покровительницы находятся на переднем крае защитной деятельности во всех четырех ЖК, но, несомненно, самое большое внимание уделено им в конвенциях об обращении с военнопленными и о защите гражданского населения. Разделы этих текстов, в которых определяются права военнопленных и законно интернированных гражданских лиц, а также излагаются стандарты и процедуры их содержания и обращения с ними, отводят ведущую роль ДП в том, что касается обеспечения выполнения этих конвенций. Сам факт существования и роль ДП настолько принимаются как нечто само собой разумеющееся, что в конвенциях даже ничего не говорится о том, как они назначаются. Общая статья 8/8/8/9,

вкоторой впервые появляется упоминание о ДП, просто гласит: «Настоящая Конвенция будет применяться при содействии и под контролем Держав-Покровительниц, на которых возложена охрана интересов сторон, находящихся в конфликте». Это сказано категорическим и уверенным тоном, но две общие статьи, следующие непосредственно после этой, показывают, что разработчики конвенций сомневались в том, что все сработает так просто. Что будет, если ДП не откликнутся вовремя, будут не склонны играть свою роль или натолкнутся на какую-нибудь неприятность на пути к театру военных действий? Поэтому были детально разработаны схемы действий для «игроков» основного состава и запасных, которые

вконечном счете сводились к тому, что МККК было позволено выступать дублером ДП. Если очистить Общие ст. 9 и 10 от шелухи политического красноречия, то остается расчищенный путь для того, чтобы МККК смог «принять на себя функции, выполняемые в соответствии с настоящей Конвен-

щих стран». Также представляет интерес упоминание на с. 95—96 о том, что ДП все чаще «обнаруживали, что они несут обязательства по представлению интересов двух противоборствующих сторон одновременно. Это придавало им дополнительный авторитет и со временем привело к изменению их роли; ДП, оказавшаяся в такой ситуации, становилась «не столько специальным представителем каждой из воюющих сторон, сколько общим агентом обеих или своего рода арбитром. Это давало ей возможность непосредственно задействовать мощнейший инструмент — принцип взаимности».

578

Глава 9. Применение, имплементация и обеспечение соблюдения

цией, Державой-Покровительницей, назначенной сторонами, находящимися в конфликте»3.

Этот путь теперь широк и утоптан. После 1950 г. ДП назначались только в четырех случаях: «в Суэцком конфликте 1956 г.; в Гоа в 1961 г.; во время Индо-Пакистанской войны 1970—1971 гг. и в конфликте на Фолклендских/Мальвинских островах»; причем в последних двух случаях назначение было «ограничено традиционными дипломатическими функциями»4. В других случаях МККК будет, вероятно, в какой-то степени выполнять свою роль номинальной замены, что в основном только приветствуется большинством государств. Заметными исключениями являются лишь государства бывшего советского блока и Китайская Народная Республика, которые приобщили возражения против права державы, во власти которой находятся покровительствуемые лица, приглашать организации, заменяющие ДП, согласно ст. 10/10/10/11, несмотря на предпочтения «державы, гражданами которой являются покровительствуемые лица, которым предоставляется защита». Таким образом, они продемонстрировали свое нежелание разрешить МККК (а также любой другой организации или нейтральному государству, которые могут быть выбраны по усмотрению удерживающей державы) доступ к своим гражданам, которые удерживаются их противником. Несомненно, их природная подозрительность и менталитет осажденной крепости только укрепились благодаря тому факту, что после окончания Второй мировой войны тысячи их солдат не были возвращены на родину, и то же самое, как мы видели, произошло и после войны в Корее. Тем не менее МККК все равно может попасть туда, куда ему

3 NB. Строго говоря, это общие статьи 9/9/9/10 и 10/10/10/11. «Гуманитарные функции» упоминаются потому, что ни одна из ВДС, как правило, не захочет, чтобы заменяющий ДП субъект взял на себя потенциальные дипломатические и политические функции ДП, которые в любом случае являются той сферой деятельности, в которую МККК не хотел бы вмешиваться.

4Encyclopedia of Public International Law, IV, (1982), 318. Сложная ст. 5 ДПI, смысл существования которой хорошо разъяснен в цитируемой статье энциклопедии, имеет целью сделать назначение ДП или ее субститута более неизбежным, но и она не идет дальше ЖК из-за неизбежного препятствия в виде необходимости получения согласия соответствующих государств.

579

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

следует, если, вместо того чтобы проходить всю официозную процедуру избрания в качестве замены ДП в соответствии с ЖК и ДПI, он просто будет действовать соответственно обстоятельствам времени и места, полагаясь на свой авторитет

иуникальное положение, занимаемое им в международном сообществе. Кроме того, МККК может еще сослаться на третье с конца предложение общей статьи 3 ЖК, которая наделяет его правом «предложить свои услуги сторонам, находящимся в конфликте», и другую общую статью этих конвенций, которая решительно предоставляет «МККК или любой другой беспристрастной гуманитарной организации» полномочия по осуществлению тех действий, которые они могут, с «согласия заинтересованных сторон», предпринять «для защиты военнопленных и оказания им помощи»5.

Авторитет и положение МККК имеют достаточно важное значение для того, чтобы быть особо отмеченными. И как идеи, и как институты, МГП и МККК стали неотделимы друг от друга, и хотя доброжелатели МККК могут утверждать, что приблизительно с 1950 г. они переплелись более тесно, чем это необходимо, для блага МККК и гуманитарной деятельности, которую он один лишь и может осуществлять, невозможно представить себе будущее МГП без того, чтобы МККК и национальные общества Красного Креста и Красного Полумесяца играли в нем выдающуюся роль. Что еще делает МККК и ассоциированные с ним организации такими полезными и, не будет преувеличением сказать, необходимыми для функционирования МГП, — это такое их уникальное качество, как гуманитарная нейтральность. Она отличается от политического нейтралитета, который неотделим от соображений войны и мира

икоторый, как хорошо известно, до такой степени подвержен действию предубеждений и предпочтений, что уже не вызывает улыбки простодушный вопрос, приписываемый не участвующей в военных действиях стороне: «На чьей стороне будем держать нейтралитет?» В рамках движения Красного Креста и Красного Полумесяца такой вопрос может иметь лишь один ответ, и именно такой ответ и дается, как только принципы этого движения становятся предметом дискуссии. Его

5Ст. 3 относится лишь к «вооруженным конфликтам немеждународного характера». Другая же, на которую я сослался, — это ст. 9/9/9/10.

580