Best_D_Voyna_i_pravo_posle_1945_g_2010

Глава 9. Применение, имплементация и обеспечение соблюдения

шей Югославии»47. Что выйдет из этой смелой инициативы и выйдет ли хоть что-то вообще, покажет время*. Однако я полагаю, что ее перспективы, как и перспективы проекта создания международного уголовного суда, могут быть разумно рассмотрены лишь в контексте понимания того, каковы должны быть характеристики любого трибунала подобного рода, чтобы он мог оправдать высокое имя суда.

Постоянно действующий международный уголовный суд,

всобственном смысле слова, должен, на мой взгляд, обладать следующими характеристиками: 1) состав его судей должен быть подлинно космополитичным и наднациональным

втом смысле, что судьи по конкретным делам не должны быть исключительно гражданами только тех государств, которые непосредственно заинтересованы в этих делах; 2) он должен буквально соблюдать 3-й Нюрнбергский принцип: «Должностное положение подсудимых, их положение в качестве глав государства или ответственных должностных лиц различных правительственных ведомств не должно рассматриваться как основание к освобождению от ответственности или смягчению наказания»; 3) он должен опираться на авторитет и власть, обладающие такой универсальной действенностью и непреодолимостью, что никакие национальные или региональные интересы не смогут помешать исполнению его решений; таким образом, 4) он сможет привлечь к суду любое лицо, которому должным образом предъявлено обвинение, и ни одно государство в мире не предоставит надежного убежища тем, кто пытается скрыться от него; 5) международное сообщество должно будет стать морально и политически однородным в достаточной степени, чтобы, по крайней мере, принципы права, исполнение которых осуществляет суд, и методы его работы будут всеми признаны и приняты, а его решения не будут

47 Она последовала за Резолюцией СБ ООН № 780 от 6 октября 1992 г., в соответствии с которой была создана Комиссия экспертов под председательством Фрица Калсховена для рассмотрения

и изучения информации о военных преступлениях в Югославии. * Устав Международного трибунала по бывшей Югославии был утвержден Резолюцией Совета Безопасности ООН № 827 от 25 мая 1993 г. Римский статут Международного уголовного суда принят на дипломатической конференции в Риме 17 июля 1998 г.

Вступил в силу 1 июля 2002 г. — Прим. перев.

621

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

вызывать негодования; и 6) будет обеспечено принудительное исполнение его приговоров.

Получающийся в результате образ ipso facto заставляет предположить, что этот идеал недостижим. Будет ли лучший из всех прочих вариантов, — т.е. трибунал несовершенный и неполноценный, но уже осуществленный или потенциально реализуемый (и, возможно, даже поддающийся некоторому усовершенствованию), — все равно лучше, чем ничего, — это тот вопрос, который может быть решен только путем тщательного взвешивания последствий и при условии понимания самостоятельной ценности, которой обладают благоразумие и компромисс. Нюрнбергский международный военный трибунал не был подлинно космополитичным, но это не помешало ему выполнить много очень хорошей работы в интересах международного сообщества (наряду с некоторым количеством не столь хорошей работы). Это был суд победителей, который осуществлял правосудие победителей, проявившееся в том, что он отказался прислушаться к обладавшим силой уместности и убедительности аргументам tu quoque. Но было необходимо что-то сделать, чтобы выявить и должным образом заклеймить самые страшные деяния нацистской Германии, и Нюрнбергский трибунал это сделал. Более того, он ввел грандиозное новшество (что не вполне удалось его токийскому аналогу), заставив нести ответственность даже самых высокопоставленных лиц, отдававших противоправные приказы, а также и тех, ниже рангом, кто выполнял их.

Следует, однако, иметь в виду, что международные военные трибуналы смогли проделать такую замечательную и полезную работу только благодаря той экстраординарной исторической ситуации, в которой они находились. Германия и Япония потерпели такое сокрушительное и тотальное поражение, что были не в состоянии торговаться в отношении условий мира или возражать против того, что решат сделать с ними победители — которыми, кстати, было буквально все международное сообщество, назвавшееся к тому времени «Объединенными нациями». В том мире, каким он был в 1945 г., проигравшие войну оказались без друзей в моральном и политическом отношении. Такие обстоятельства были, пожалуй, уникальными в мировой истории. Более обычной и, как иследовало ожидать, характерной для заключения мира, как в будущем, так и по большей части в прошлом, является такая ситуация,

622

Эпилог

Завершая наконец данное исследование места и функций МГП в международных отношениях, я воспользуюсь этой возможностью, чтобы вернуться к вопросу, которому в основном была посвящена часть III: «Почему столь существенная часть современного МГП так плохо соблюдается?» — и теперь я позволю себе более смелые суждения по этому поводу. Ответ, который дан в части III, как это весьма явно следует из изложенного на ее страницах, сводится в основном к тому, что бóльшая часть МГП плохо приспособлена к тем обстоятельствам, в которых оно призвано действовать; в любом случае оно не может работать, если воюющая сторона не заинтересована в том, чтобы способствовать его соблюдению, — а это, к сожалению, случается очень часто. Казалось бы, можно посчитать такой ответ вполне удовлетворительным. Но, на мой взгляд, надо пойти дальше. Мне представляется, что за первым вопросом возникает второй. Если какая-то часть права фактически не функционирует и если некоторые стороны мало заинтересованы в ее соблюдении, зачем же тогда многие страны мира объединили свои усилия, чтобы вначале создать, а затем приветствовать создание громоздкого, напыщенного и многословного корпуса гуманитарного права, который, как должны были подсказать им какие-то части их принимающего решения коллективного разума, они не смогут или не будут соблюдать? Если все это право является в какой-то степени не более чем «нормативным» установлением стандартов, к которым следует стремиться, — если оно представляет собой то, что называют мягким правом, — действительно ли это хорошая идея, что столь существенная его часть претендует на то, чтобы быть жестким правом? Обременяет ли оно государства-участники больше, чем право в сфере прав человека, документы которого многие государства подписывают или присоединяются к ним, очевидно, не имея серьезных намерений что-либо предпринимать в этом отношении. В какой степени можно сказать о государствах, подписавших конвенции о МГП, что они делают это всерьез?

625

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

Мне кажется, трудно не прийти к заключению, что в какомто смысле делают это не всерьез. Однако этот неутешительный вывод опирается на доказательства иного рода, чем те, которые до сих пор служили для обоснования наших рассуждений. Некоторые доказательства имеют косвенный характер, а другие вовсе не являются доказательствами в судебном или научном смысле, а представляют собой просто разумные предположения и информированные догадки. Тем не менее я не вижу причин, почему это должно помешать рассмотрению серьезных вопросов, которые в противном случае никак не будут обсуждены. Я полагаю, что мои гипотезы разумны — они, похоже, действительно объясняют те вещи, которые иначе никак не получается объяснить, — но я, не доказав их, не могу представить определенного количества данных, снабженных указанием источников, чего вполне обоснованно требуют ученые. Поэтому я наделяю эту часть книги скромным статусом эссе и представляю ее в качестве эпилога. Тем не менее читатели могут принять во внимание то, что я жил этой темой и общался с людьми, занимающимися ею, на протяжении двадцати лет, и с выслушают мою лебединую песню.

То, что я думаю о гуманитарном праве, сильно изменилось с того времени, когда я начал изучать его. С самого начала на меня произвела сильное впечатление моральная и религиозная серьезность лежащих в его основе идей; я разделял уверенность экспертов МККК, играющих огромную роль в его практическом применении, что его современное развитие является подлинно прогрессивным (фраза, родившаяся в недрах ООН и позаимствованная экспертами МККК); веря с энтузиазмом неофита, что все моральное и гуманитарное должно быть выше политического mêlée*, я воспринимал право и его практическое применение такими, какими я их увидел. Когда в конце 1970-х годов я стал ревностным участником программы Красного Креста по «распространению» знаний об МГП, то считал для себя приемлемым отвечать на неудобные вопросы, что у МГП нет никаких недостатков, которые не могли бы быть исправлены посредством лучшего его понимания обеими сторонами (как военной, так и гражданской)

идальнейшего «прогрессивного развития».

* Рукопашный бой, схватка, спор (фр.). — Ред.

626

Эпилог

Однако неудобные вопросы, которые иногда задавались на публичных лекциях и в университетских аудиториях, стали бледнеть по сравнению с теми неудобными вопросами, которые я стал задавать себе сам. Идею ограничений, налагаемых на ведение военных действий, я всегда считал заслуживающей восхищения, одним из величайших достижений цивилизации. И я продолжаю верить, что различия в религиях, культурах и идеологиях, которые присутствуют в человеческом обществе, не являются непреодолимым препятствием к всеобщему соблюдению этих ограничений. Но нужно считаться с фактами. Степень соблюдения этого принципа остается в настоящее время прискорбно малой. Примеры пренебрежения, игнорирования, беспечности, избирательного применения, невежества, непонимания, презрения, недоверия и циничной манипуляции имеются в изобилии. Огромная пропасть зияет между, с одной стороны, армией специалистов-правоведов, пишущих об МГП и обсуждающих его (иногда совместно с коллегами из правительств или вооруженных сил), и, с другой стороны, той степенью уважения, которая в действительности ему оказывается, и его фактическим соблюдением в условиях вооруженных конфликтов, достигших столь грандиозных масштабов в современной мировой истории. Я спрашивал себя: насколько эта пропасть объясняется неисполнением — известными эффектами «трения войны» и человеческой слабостью, — а насколько изъянами на более фундаментальном уровне замысла и его реализации? Рассчитывает ли система на большее, чем могут дать ее доброжелательные участники и чем дадут недоброжелательные? Может ли сохраниться столь ценный бальзам в таком дырявом сосуде?

Несколько моих попыток обсудить эти вопросы с некоторыми людьми, причастными к созданию этого сосуда, почти ни к чему не привели. К некоторому своему удивлению, я обнаружил, что мои междисциплинарные интересы на самом деле приносят мало пользы. Междисциплинарность может быть хороша для исследований, которые не укладываются в жесткие академические рамки одной научной дисциплины, равно как и для распространения этих результатов за пределы академических кругов, но она может вызвать удивление, беспокойство и подозрение у профессиональных ученых, привыкших к аккуратной и спокойной работе строго в границах своей отрасли знания. Например, однажды я читал лекцию на

627

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

тему «Этика и международные отношения» студентам, изучающим международные отношения в одном из колледжей Ivy League*, и в конце лекции принимавший меня радушный представитель колледжа воскликнул что-то вроде: «Замечательно! Перед нами реалист, который к тому же еще и идеалист!» Он был прав, и не только в том смысле, который имел в виду — скорее всего, помочь своим студентам отнести меня к одной из категорий, хорошо известных из учебных курсов по политическим наукам. Я — реалист в общепринятом смысле, т.е. я считаю допустимым применение силы (если необходимо, то вооруженной) в международных отношениях для защиты гражданского общества, осознавая тот факт, что это может означать массу неприятных вещей. Я — идеалист, поскольку убежден, что правомерное применение силы не должно превращаться, как это часто бывает, в беззаконное насилие и что уважение к военным должно уравновешиваться неприятием милитаризма.

Можно было бы подумать, что стремление попытаться понять и совместить обе стороны в этом масштабном споре (споре, который вдобавок отражает классическую дилемму права войны — противоречие между военной необходимостью, с одной стороны, и императивами гуманности — с другой) сделает мой проект привлекательным для обеих сторон, но чем дольше я занимался им, тем больше убеждался, что это может вызвать к нему с обеих сторон подозрение. Активные приверженцы той или иной организации или доктрины отнюдь не спешили дать моим усилиям более высокую оценку за то, что я, как им казалось, сегодня был на их стороне, а завтра — на стороне их оппонентов, и этим объяснялись их подозрения, что любая информация, сообщенная мне, может в конечном итоге быть использована против них. Это выражалось не в грубости и не в отказе иметь со мной дело, но обычно в вежливом нежелании продолжать общение всякий раз, когда мое стремление получить представление о подтексте, скрытых пунктах повестки дня и задних мыслях побуждало меня переходить от вопроса: «Что вы думаете по этому поводу?» — к вопросам вроде: «Да, но что вы на самом деле думаете по этому пово-

*Лига плюща (англ.) — ассоциациявосьми самыхстарых и престижных высших учебных заведений северо-востока США. — Ред.

628

Эпилог

ду?» — переход, который оказывался необходимым, когда я должен был объяснить нечто плохо поддающееся объяснению без получения ответа на последний вопрос1.

Хуже всего поддающимися объяснению оказались ход и решения CDDH, проходившей с 1974 по 1977 г., на которой (как было подробно показано выше) история права войны приняла столь необычный поворот, а само оно превратилось в столь своеобразное сочетание жесткого и мягкого права. Вопрос: «Что вы думаете на самом деле?» — не слишком помог мне в моих попытках разобраться во всем этом. Представители четырех основных категорий участников этой конференции не являются, в силу разных причин, надежными свидетелями.

Ямогу следующим образом суммировать их подходы.

1)Дипломаты имеют обыкновение принимать невозмутимый вид по поводу неприятных вещей, и, в любом случае, они являются профессионалами в деле сохранения секретности по поводу скрытых политических намерений своих стран.

2)Юристы-международники, в той степени, в которой они выступают в собственном профессиональном качестве, а не как нанятые политические советники, принадлежат к интернациональной гильдии, члены которой зарабатывают себе на хлеб с маслом, объясняя и постоянно споря о том, что представляет собой право в тот или иной данный момент, а не

отом, каким оно должно или могло бы быть.

3)Представители Красного Креста привыкли делать хорошую мину при плохой игре (один довольно высокопоставленный деятель в ответ на мой вопрос, действительно ли он верит, что некая особо сомнительная статья принесет хоть какую-то пользу, воскликнул: «Мы должны верить в это!»), и в любом случае они обучены быть такими же дипломатичными, как дипломаты.

1Только дважды за эти двадцать лет я столкнулся с грубым ответом. Генерал, ветеран ВВС США, в частной беседе отрицательно отозвался о моем обзоре источников по площадным бомбардировокам 1944—1945 гг. (в которых он сыграл ключевую роль), а галантный английский старик-генерал буквально взорвался, когда я заметил, что в его текстах ощущается излишняя и профессионально ограниченная самоуспокоенность.

629

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

4) Настоящие военные, как бы откровенно они ни высказывались в своем кругу при закрытых дверях или в конфиденциальных беседах tête-à-tête, известны своим умением держать свое мнение при себе, когда их донимают своими вопросами гражданские, особенно из числа политиков и пишущей братии. Кроме того, они, как и представители любого другого замкнутого профессионального сообщества, способны выступать единым фронтом, когда это диктуется соображениями чести и лояльности или просто собственными интересами. Я должен пояснить, что, говоря о «настоящих военных», я не имел в виду ничего оскорбительного по отношению к кому-либо из офицеров; я выбрал это выражение просто для того, чтобы показать различия в подходах и восприятии между профессиональными боевыми офицерами и теми, которых уместнее называть «юристами в военной форме» и которым некоторые государства поручили представлять интересы вооруженных сил на конференциях 1970-х годов. То, что примерно такое различие действительно существует, стало известно и приобрело широкую огласку в случае США, и это стало частичным объяснением того, что после заявлений некоторых номинально военных экспертов о приемлемости для них дополнительных протоколов Пентагон в конечном итоге высказался против подписания этих протоколов2.

Независимо от того, что думали участники CDDH по поводу хода ее работы, конференция все равно продолжалась бы до тех пор, пока правительства считали продолжение ее работы целесообразным, а подписание заключительного документа — делом вполне достижимым. Ее первая сессия в 1974 г., кроме того что она была беспрецедентной по степени неприкрытости преследования ее участниками политических целей и грубости ведения в стиле сессий Генеральной Ассамблеи ООН, по-видимому, производила впечатление настолько безрезультатной, что это заставило некоторые западные делегации усомниться в том, принесет ли она вообще хоть какуюто пользу. Та поспешность, с которой ее работа была свер-

2Здесь я опять следую тому, что У. Хейс Паркс [W. Hays Parks] (кстати, бывший боевым офицером до того, как он стал экспертом по МГП) пишет в своей огромной статье в Air Force Law Review, 32 (1990), 1—225, на которую я уже несколько раз ссылался.

630