Best_D_Voyna_i_pravo_posle_1945_g_2010
.pdfЭпилог
скольку видимое проявление уважения к МГП стало ценным ресурсом для PR-баталий за умы и сердца людей, государства теперь стремятся набирать репутационные очки, выстраивая свои отношения с МККК таким образом, чтобы создать впечатление, что у них с соблюдением гуманитарного права дело обстоит лучше, чем на самом деле. МККК, со своей стороны, конечно, прекрасно знает, что его пытаются использовать подобным образом. Нет никаких сомнений, что он делает для предотвращения этого все возможное, но даже элементарное знакомство с теми условиями, в которых МККК вынужден действовать, показывает, насколько это трудно.
В моральном отношении исходные позиции МККК очень выигрышны. Не многие государства осмелятся дать публичный отказ в допуске представителей МККК на свою территорию, когда имеются очевидные основания для того, чтобы позволить ему вмешаться. Но и немного государств столь добродетельных и открытых, чтобы дать МККК carte blanche, предоставив его представителям полную возможность выехать туда, куда они пожелают, посетить любое учреждение по их требованию и встретиться со всеми теми лицами, о встрече с которыми они попросят. В силу того что по понятным причинам МККК держит в секрете свои отношения с правительствами, невозможно установить подлинные факты, относящиеся к его эпизодическим контактам с ними. Однако можно полагать, что как только возникновение вооруженного конфликта или внутренних беспорядков дает основания МККК конфиденциально обратиться с просьбой разрешить ему исполнить свои обязательства или скромно «предложить свои услуги», начинается процесс переговоров. При этом государства, если только они не отличаются чрезвычайной добропорядочностью, будут ставить перед собой двоякую цель. С одной стороны, они попытаются выяснить, насколько возможно будет минимизировать допуск в места содержания под стражей и к самим удерживаемым под стражей лицам (являющимся основным предметом заботы Красного Креста), чтобы при этом удовлетворить МККК. С другой, — учитывая силу общественного мнения и серьезность PR-войны, — они, вероятно, попытаются продемонстрировать желание выполнить свои обязательства в соответствии с МГП и поэтому не захотят оказывать слишком сильное давление на МККК. Он и сам не позволит
641
Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.
им этого, когда давление достигнет определенного предельного уровня.
Даже у МККК есть предел терпения. Когда не очень разборчивые в средствах государства начинают выборочно предавать огласке благоприятные для них выдержки из его конфиденциальных докладов, МККК в ответ на это публикует весь текст доклада. В самых крайних случаях он может вообще покинуть страну (если только прежде его не выставят!). Тогда ему придется решать щекотливый вопрос о том, предавать ли огласке причины отзыва своих представителей или нет. Он может решить, что угроза их отзыва сама по себе уже способна поставить недружелюбное правительство в достаточно неудобное положение и, таким образом, заставить его изменить свою политику. Но то, что отношения МККК с государствами почти никогда не бывают легкими, — это факт, и на страницах этой книги было уже довольно много сказано, чтобы понять почему. Когда же отношения с каким-то государством на самом деле складываются легко, то это, скорее всего, вызвано тем, что оно рассчитывает, что сможет получить от этого выгоду. В то же самое время МККК может посчитать, что, по крайней мере, часть его гуманитарной миссии будет выполнена, но это уже не изменит того факта, что очень неразборчивое в средствах государство может выглядеть так, как будто получило официальный сертификат своего морального благополучия. Тем, кто склонен критиковать МККК, это не нравится, но в реальности трудно представить себе, как он мог бы действовать иначе. Подлинные истории каждого эпизода его сложной дипломатии никогда не будут рассказаны. Государства не могут говорить о них, разве что тогда, когда у них — редчайший случай! — не имеется никаких изъянов в отношении соблюдения гуманитарного права, которые надо скрывать. А МККК предпочитает молчание, потому, что для неправительственной организации — даже такой необычной, как Красный Крест, — раскрывать изъяны государства — значит гарантировать, что для нее двери данного государства никогда не откроются вновь.
CDDH 1974—1977 гг.
Последняя сфера, через которую в недавнее время в МГП проникла определенная неискренность, определяется более
642
Эпилог
узко, чем две обсуждавшиеся выше. Предыдущие носят общий характер, поскольку относятся и к природе политического процесса (в который создание и имплементация МГП входят составной частью), и к самой истории эпохи; я бы даже осмелился назвать все это «Zeitgeist»*. Третья сфера же довольно специфическая — она относится к середине 1970-х годов, к природе и процедурам CDDH, которая проходила с 1974 по 1977 г. И на саму конференцию, и на два принятых на ней дополнительных протокола мы уже много раз ссылались выше.
Споры о достоинствах и недостатках этих протоколов продолжаются и во время написания этой книги. Обсуждение неизбежно вращается вокруг их текстов: что в точности они говорят и как следует их толковать. Поскольку некоторые из самых влиятельных сторон, подписавших эти протоколы, считают некоторые их части в той или иной степени несовершенными, туманными или вызывающими возражения, толкование протоколов является предметом огромной важности. Толкование означает обращение прежде всего к тому, что специалисты по международному праву называют «историей переговоров» («negotiating history»), и к авторитетным комментариям, которые сами в значительной мере базируются на ней. Объемы двух важнейших комментариев составляют соответственно 746 и 1625 страниц. Авторитетная история переговоров содержится в семнадцати томах «Официальных отчетов» (Official reports) о том, что фактически было сделано на конференции, и о той части дебатов и дискуссий, которая подлежала опубликованию.
Достаточно назвать всего лишь эти три основных письменных источника, служащих руководством при толковании, чтобы показать, что основной объем этой работы еще только предстоит проделать. Это не может удивить никого, кто понимает многообразие целей, которые преследовались на конференции, а также сложность и противоречивость проблем, которые возникали при столкновении различных течений. Контраст между этой длившейся четыре года (с перерывами) конференцией середины 1970-х годов и длившейся четыре месяца конференцией 1949 г., которые естественно
*Дух времени (нем). — Прим. перев.
643
Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.
сравнивать в силу общности их заявленного предмета, вряд ли мог бы быть более разительным7.
Различие между конференциями 1949 г. и 1974—1977 гг. заключается не в том, как утверждают некоторые особо рьяные критики последней, что гуманитарное правотворчество стало политизированным. Действительно, в каком-то отношении ее заседания носили явно выраженный политический характер, но, как сразу указал Джордж Аби-Сааб в своем разъяснении,
вэтом не было ничего нового. Процесс разработки права войны всегда был политическим. Государства, которые по своему положению занимались этим, делали это прежде всего ради собственной выгоды. До 1940-х годов это означало исключительно выгоду западных стран, и в 1949 г., как уже отмечалось выше, едва ли стало означать что-то существенно выходящее за эти границы. Политический аспект права не привлекал большего внимания только потому, что у государств и сторон, чьи интересы конференция 1949 г. не отражала, не было форума, на котором они могли бы выразить свою точку зрения. Однако к 1960-м годам ситуация изменилась. В распоряжении вновь возникших государств «третьего мира» стало появляться все больше форумов. Прежде всего это была ООН. Как было показано в части III, новый подход к гуманитарному праву стал дополнительным пунктом в повестке дня, которую страны «третьего мира», вновь образованные государства и их сторонники продвигали через всю организационную империю ООН. То, что, с одной точки зрения, могло быть представлено как «подтверждение и развитие принципов МГП», с другой точки зрения, выглядело более привлекательным именно
вкачестве проекта по лишению права войны его исключительно западного характера.
CDDH 1974—1977 гг., помимо того что она носила правовой и гуманитарный характер, была, пожалуй, даже в большей степени, чем другие многосторонние конференции, еще и событием политическим. Каждое государство, подписав-
7Из авторитетного источника я знаю о том, что некоторые ответственные чиновники швейцарского правительства и МККК были крайне озадачены, когда обнаружили, что ход работы CDDH был совсем не таким, как они могли ожидать, исходя из опыта конференции 1949 г. и своего восприятия МГП как предмета, не носящего идеологического характера.
644
Эпилог
шее ЖК, было приглашено участвовать в работе конференции, как и некоторые стороны, не являющиеся участниками ЖК. МККК, чьи недавние инициативы и действия во Вьетнаме и Нигерии вызвали недовольство стран «второго» (социалистического) и «третьего мира», которые обвиняли его в снобизме, буржуазности и выражении исключительно интересов белой расы, считал весьма желательным, чтобы страны «третьего мира» принимали участие в дискуссиях и чтобы конференция подготовила документы, в разработке которых смогли бы принять участие представители всех рас и политических систем мира.
Необходимость удовлетворить интересы стран «третьего мира» была столь же настоятельной, как необходимость усовершенствовать само МГП. Поэтому участники конференции, представлявшие страны «третьего мира» и симпатизировавшие им государства, были склонны приравнивать свои требования к усовершенствованиям правового характера. Внутри западного блока мнения по вопросу о том, действительно ли умиротворение «третьего мира» столь желательно, варьировались в зависимости от предвыборной ситуации, но к тому времени западные страны уже привыкли находиться в меньшинстве на заседаниях Генеральной Ассамблеи ООН, когда велись дебаты по вопросам, связанным с отношениями «Север—Юг». Поэтому, когда дело доходило до голосования, у них всегда был один и тот же выбор — либо остаться в незавидном положении меньшинства, либо присоединиться к подавляющему большинству на условиях, сформулированных как можно более широко. Неудивительно, что «консенсус», этот мощный формовочный механизм, позволявший привести множество дебатов в ООН, мнения в которых кардинально расходились, к хэппи-энду в виде решения nem. con*, теперь стал, соответственно, необходим и для работы CDDH.
Можно привести много доводов в пользу процедуры принятия решений путем консенсуса. Вопросы, обсуждаемые тем или иным сообществом, не всегда столь однозначны, что голо-
*Nemine contra dicente — Нет никого «против» (лат.). Процедурное правило, когда решение считается принятым при отсутствии голосов «против», но, возможно, при наличии воздержавшихся. — Ред.
645
Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.
сование просто «за» или «против» будет удовлетворительным способом их решения. Кроме того, они не всегда требуют такой быстроты решения, которую может обеспечить только его принятие большинством голосов. Более того, сообщества, которым дороги идеи права и прав, не могут предоставить абсолютную власть большинству, даже самому демократическому большинству. Поэтому неудивительно, что преимущества консенсуса все больше раскрывали себя в ООН, члены которой всегда проявляли особую чувствительность в отношении своих суверенных прав, постоянное большинство в которой (начиная с 1960-х годов) в лице развивающихся государств ничего не могло добиться путем вызывавшего раскол голосования против меньшинства высокоразвитых промышленных государств, а постепенная имплементация глобальных соглашений, таких как ГАТТ, зависела от передачи полномочий и от дискреционной власти участников. К 1970-м годам консенсус стал для членов ООН столь часто применяемым способом обойти трудности, — прибегая к распространенному выражению, можно сказать: «удерживал лодку на плаву», — что его использование во многих случаях на CDDH казалось естественным и благим делом. Например, Мишель Вёти, высокопоставленный сотрудник МККК, придерживается следующего мнения: «Почти все статьи Дополнительного протокола I были приняты консенсусом; даже в тех немногих случаях, когда консенсус отсутствовал, количество голосовавших «против» зачастую было столь невелико, что нормы этого первого протокола отражают универсальное opiniо juris*, т.е. нормы позитивного права, регулирующие все международные вооруженные конфликты»8.
Не так высоко оценивая итоги и придерживаясь позиции, в большей степени ориентированной на национальные интересы (как и подобало его положению), глава американской делегации в конце своего официального доклада написал, что
*Букв.: мнение закона (лат.) — убеждение субъектов международного права в юридической полноценности (действительности) нормы права; обычно этим термином выражается субъективный
аспект норм международного обычного права. — Ред.
8Мой перевод страницы хх «Послесловия» ко второму изданию (1983) его знаменитой книги Michel Veuthey, Guérilla et Droit Humanitaire (Geneva, 1976).
646
Эпилог
США и другие крупнейшие военные державы не добились бы наиболее желательных для себя результатов, если бы конференция в своей работе не использовала «модифицированную форму консенсуса», «процедуру квазиконсенсуса», а также все сопутствующие этому и компромиссы и договоренности, хотя в некоторых случаях, как он вспоминал несколькими годами позже, консенсус все же действительно был настолько близок к полному единогласию, что можно было сказать: «Все „за“, за исключением Румынии»9.
Но не все определения консенсуса в 1974—1977 гг. были такими благожелательными, как у посла Олдрича. Там, где он усматривал разумный компромисс, другие видели недобросовестно выполненную стряпню и очковтирательство. Противники ДПII, как отмечал специалист в области политических наук Дэвид Форсайт, настаивали на том, что принятие решений путем консенсуса «не означало консенсуса в отношении твердого стремления развивать право, а всего лишь было консенсусом по поводу процедурного решения не блокировать то, на что согласны остальные»10. Рассматривая тот же самый процедурный прием, юрист Луиджи Кондорелли выразился еще сильнее: «Практика стремления к консенсусу, которой так часто следуют в международных ситуациях, то тут, то там [как в данном случае] обнажает свою подлинную сущность как врага развития международного права»11. Правда, другие авторитетные специалисты в области международного права смотрят более оптимистично на роль консенсуса в развитии права. К примеру, Розалин Хиггинс [Rosalyn Higgins] пишет о нем как о соединении «согласия» и «обычая» и как о том, что фактически составляет саму «основу международного права», хотя последнее признается «зачастую молчаливо, а иногда без особого энтузиазма»12. Создается впечат-
9Report of the United States Delegation [to the CDDH] (“the Aldrich Report”), 4th session, p. 29; “Panel on the Additional Protocols”,
18 Apr. 1980, in PASIL 74 (1980), 191—212 at 207.
10“Legal Management of Internal War: The 1977 Protocol on NonInternational Armed Conflicts” in AmJIL 72 (1978), 171—195 at 182.
11См. в A. Cassese (ed.), The New Humanitarian Law of Armed Conflicts (Naples, 1979—1980), 390.
12См. ее статью в W. M. Reisman and B. H. Weston (eds.), Towards World Order and Human Dignity (New York, 1976), 79—94 at 87.
647
Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.
ление, что история создания ДПII специально задумана для того, чтобы пригасить подобный оптимизм. Разве может быть основой для нормального развития документ, текст которого был поспешно выхолощен с тем, чтобы быть принятым путем консенсуса в последние дни чрезмерно затянувшейся конференции, особенно когда предметом этого документа является в первую очередь именно та часть гуманитарного права, которую большинство государств менее всего стремится соблюдать, — часть, имеющая дело с внутренними вооруженными конфликтами?
Доминирование консенсуса было не единственной отличительной чертой работы конференции 1974—1977 гг., которая могла заставить усомниться в том, насколько серьезно относились государства-участники к протоколам, принятым в результате ее работы (и насколько серьезно продолжают относиться в том случае, если они уже ратифицировали свою подпись). Многие государства обусловили свое принятие текстов протоколов приложением особых «оговорок», «деклараций» и «заявлений о толковании», в дополнение к тем квалификациям и выражениям сомнения, которые уже были заявлены как в ходе дебатов, так и вне их и после их завершения. (Было бы интересно узнать, было ли количество этих официальных оговорок и пр. бóльшим, чем обычно бывает в подобных случаях, — если сопоставимые случаи вообще существуют.) Даже сторонники протоколов не отрицали, что содержание некоторых самых важных статей, особенно ДПI, двусмысленно и они могут толковаться по-разному13.
Это не имело бы такого значения, если бы ДП и ЖК, к которым они служили дополнением, представляли бы собой «мягкое» право декларативного типа, ограничивающегося провозглашением стандартов поведения, которого так много производит ООН. Но многие части МГП являются — и предназначены быть — «жестким» правом! В частности, сюда относятся те статьи ЖК, подтвержденные и ужесточенные
13Джордж Олдридж, самый энергичный защитник достижений своей делегации на CDDH и самый убедительный из американских сторонников ратификации протоколов, придерживается мнения, что это было неизбежно, но на практике не будет иметь большого значения. См., в частности, его статью “Prospects for US Ratification of AP1” in AmJIL 85 (1991), 1—19 at 17—18.
648
Эпилог
в ДПI, которые определяют, какие «серьезные нарушения» права должны считаться уголовными преступлениями и каким образом за них следует привлекать к юридической ответственности. Это может показаться странным способом подтвердить и развить МГП, который не может лишить государства определенной субъективности суждений при определении преступлений, за которые они будут уполномочены привлекать подозреваемых военных преступников к суду, выносить им приговоры и подвергать наказанию. Другой вопрос — воспользуются ли государства этим правом. Осторожность и собственные интересы могут подсказать им, что это было бы весьма неразумно; например, удовлетворение от публичного объявления пилотов неприятеля виновными в совершении военных преступлений может не стоить риска увидеть свою столицу разбомбленной до основания. И опять-таки в этом контексте, как и во всех прочих, на их мышление будут влиять все те же три вездесущих понятия, связанные с ответными мерами (три «R»), — взаимность (reciprocity), репрессалия (reprisal) и возмездие (retaliation): «Вы привлекаете к суду моих солдат, а я буду судить ваших». Но такой способ решения проблемы ничуть не лучше ее создания. По-видимому, что-то все же не в порядке с корпусом права, если его публично признаваемые недостатки могут быть исправлены только посредством конфиденциальной дипломатии и угроз.
В завершение я снова перехожу от частного к общему и возвращаюсь к своему исповеданию веры: я слишком сильно забочусь о соблюдении ограничений, накладываемых на войну, чтобы получать удовольствие от указания на слабые места современного МГП и на неискренность государств (а теперь еще и негосударственных образований), которые провозглашают желание соблюдать его. Но ученый в поисках истины должен следовать за ней даже по опасным дорогам, и я верю, что смотреть на гуманитарный проект лишь с положительной стороны (как это делают авторы, озабоченные только тем, как «продать товар») — значит оказывать ему плохую услугу. Есть и другая, темная, сторона, и, по моему мнению, она становится все темнее. МГП обесценилось. Это произошло в то же самое время, когда оно стало все меньше соблюдаться, и, вероятно, между двумя этими явлениями суще-
649
