4. Джерела міжнародного права

Термін «джерела права» вживається в двох значен­нях — матеріальному і формальному.

Під матеріальними джерелами розуміються матері­альні умови життя суспільства. Під формальними ж джерелами розуміють ті форми, у яких знаходять своє вираження і закріплення норми права. Тільки формаль-

ні джерела права є юридичною категорією і складають предмет вивчення юридичних наук, у тому числі міжнародного права.

Норми міжнародного права, як і інші юридичні нор­ми, завжди існують у якійсь формі і зафіксовані в яко­му-небудь правому джерелі, «резервуарі правових норм» (С.С. Алексеев).

Джерелом міжнародного права прийнято вважати фо­рму вираження міжнародно-правової норми.

Слід мати на увазі, що жодний із документів міжна­родного права не містить вичерпного переліку його дже­рела. Деякі учені вважають, що перелік джерел сучас­ного міжнародного права міститься в ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН, прийнятого 26 червня 1945 року. Цей Статут, що є невід'ємною частиною Статуту ООН, виступає в якості міжнародного договору, у якому беруть участь майже всі держави світу.

Відповідно до цього документа до джерел міжнарод­ного права належать:

а) міжнародні конвенції як загальні, так і спеціа­ льні, що встановлюють правила, точно визнані дер­ жавами, що сперечаються;

б) міжнародний звичай як доказ загальної прак­ тики, визнаної в якості правової норми;

в) загальні принципи права, визнані цивілізова­ ними націями;

г) судові рішення і доктрини, найбільш кваліфі­ кованих фахівців із публічного права різних націй у якості допоміжного засобу для визначення право­ вих норм.

Всі ці джерела міжнародного права в залежності від їхньої обов'язковості розділяють на основні і допо­міжні.

5. Договір і звичай — основні джерела міжнародного права

До основних джерел міжнародного права відносять міжнародний договір і звичай, що, у силу їхньої значи-

32

33

мості, поширеності й інтенсивного застосування, висту­пають і в якості універсальних джерел міжнародного права.

У відповідності зі статтею 1 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 року договір ро­зуміється як міжнародна угода, укладена між держава­ми в писемній формі і регульована міжнародним пра­вом, незалежно від того, чи міститься така угода в одно­му документі, у двох або декількох пов'язаних між со­бою документах, а також незалежно від його конкрет­ного найменування.

В даний час міжнародні договори посідають основне місце в системі джерела міжнародного права через такі причини:

• процес створення договірної норми в хронологіч­ ному плані коротше процесу створення звичаєвих норм. Крім того, волі суб'єктів міжнародного права при створенні договірної норми мають більш вираже­ ний характер;

• процедура укладання, виконання і денонсації до­ говорів детально розроблена і закріплена в кодифіко­ ваних міжнародно-правових актах (Віденська конвен­ ція про право міжнародних договорів 1969 року і Ві­ денська конвенція про право договорів між державами і міжнародними організаціями або між міжнародними організаціями 1986 року);

• договірна форма надає більше можливостей для узгодження воль суб'єктів, ніж яка-небудь інша.

Міжнародний порядок — це правило поведінки, що у результаті кількаразового повторення протягом три­валого часу набуло мовчазного визнання суб'єктів між­народного права і виконується ними в їх міжнародній практиці в якості звичайної міжнародно-правової прак­тики.

Протягом тривалого часу звичай відігравав дуже ва­жливу роль у розвитку міжнародного права і був його головним джерелом. Ця його роль у міжнародних від­носинах у минулому дала підставу багатьом авторам стверджувати, що міжнародне право суть, головним

чином, звичаєве право. Так, Гефтер вважав, що міжна­родне право «є переважно право неписане, у юридично­му смислі цього слова». В умовах відсутності договір­них норм з найважливіших питань взаємовідносин дер­жав на міжнародній арені ці питання регулювалися міжнародними звичаєвими нормами. Після початку активних кодифікаційнх процесів у сучасному міжна­родному праві роль міжнародного порядку значно зни­зилася, проте й у сучасний період багато міжнародних порядків збереглося в дипломатичному і консульсько­му праві, міжнародному морському праві. Віденська конвенція 1969 року підтверджує, що норми міжнарод­ного звичаєвого права як і раніше регулюють найваж­ливіші питання міжнародних відносин.

Становить інтерес проблема співвідношення міжна­родного договору і звичаю.

Договір і звичай мають ряд спільних рис, що харак­теризують їх як джерела однієї правової системи:

• договір і звичай утворюються в результаті взаєм­ них дій держав або інших суб'єктів міжнародного пра­ ва і мають спільну юридичну основу — угода суб'єктів, що їх створюють;

• обидва джерела містять правила поведінки, що носять обов'язковий характер, тобто зв'язують волі су­ б'єктів, що їх створили. Це означає, що жодна держаї ч або інший суб'єкт міжнародних правовідносин не мож^ довільно відмовитися від виконання узятих на себе зо­ бов'язань. У цьому смислі обидва джерела потребують дотримання одного з основних принципів сучасного між­ народного права — «pacta sunt servanda», закріпленого в п. 2 статті 2 Статуту ООН, статті 26 Віденської конвен­ ції про право договорів 1969 року й інших документів. У своїй практиці держави повинні суворо додержувати цього принципу і виходити з того, що всі правомірно діючі норми незалежно від форми їхнього вираження повинні точно виконуватися;

• недотримання або порушення як договіру, так і звичаю веде до однакових правових наслідків: до при­ пинення їхньої дії, виникнення яких-небудь вимог про

34

35

задоволення претензій, що випливають із невиконання договору або звичаю. В усіх випадках юридична при­рода компенсаційних вимог однакова: вони виплива­ють із факту порушення існуючої в тій або іншій фор­мі норми міжнародного права;

— обидва джерела підпорядковані дії загальних принципів права, на базі яких вирішується питання про їх правомірність і, відповідно, право на існування;

— спільність договору і звичаю виражається в наяв­ ності в міжнародному праві змішаних, звичаєво-договір­ них норм. Міжнародній практиці держав відомі чис­ ленні випадки, коли ті самі правила поведінки для од­ них держав існують у договірній формі, а для інших — у формі міжнародних порядків. Таке положення має місце тоді, коли одні держави вже стали учасницями якогось міжнародного договору, а інші, не беручи участь у ньому, виконують ті ж самі договірні міжнародно- правові норми в якості звичаєвих міжнародно-право­ вих норм. Наприклад, багато держав ратифікували Конвенцію ООН з морського права 1982 року, а Укра­ їна приєдналася до неї тільки 3 червня 1999 року. Отже, для першої групи держав ця конвенція діяла в якості договірних норм, а для України до указаного терміну — у якості міжнародного звичая. За рахунок таких змішаних норм, що існують одночасно в двох фор­ мах, розширюється коло суб'єктів, що однаково засто­ совують міжнародне право.

Наявність змішаних норм свідчить на користь тези про те, що ці джерела не конфліктують один з одним, а, навпаки, доповнюють і взаємодіють один з одним.

Сучасному міжнародному праву відомий ряд звича­євих норм, базою яких постали положення створених, вироблених державами договорів (конвенцій, угод), що не вступили в законну силу, а також резолюцій або де­кларацій міжнародних організацій, наприклад Генераль­ної Асамблеї ООН. Так, розвиток і конкретизація закріпленого вперше в Статуті ООН принципу самови­значення народів і націй йшли шляхом створення зви­чаєвої норми, основою якої став текст Декларації про

надання незалежності колоніальним країнам і наро­дам, прийнятої Генеральною Асамблеєю в 1969 році.

Водночас договір і звичай мають дуже суттєві роз­ходження:

• ці розходження кореняться в засобах створення договірної і звичаєвої норми. Договір завжди виникає з активних дій держав (або інших суб'єктів), направле­ них на досягнення саме такого результату, як писана норма. Звичай може виникнути не тільки з активних, але і з «мовчазних» акцій, із відсутності дій, наприклад відсутності заперечень проти практики держави або ряду держав;

• договір має чітко виражений у часі процес ство­ рення. Наприклад, Женевська конференція 1958 року з морського права працювала з 24 лютого по 29 квітня 1958 року і створила в цей період чотири документи. Момент вступу договірної норми в силу також визна­ чений у часі. Таким чином, писана норма характеризу­ ється наявністю тимчасового показника, із якого почи­ нається існування даного джерела. Відкриті для підпи­ сання в результаті роботи згаданої конференції конвен­ ції набрали сили: Конвенція про територіальне море і прилеглу зону — 10 вересня 1964 року, Конвенція про відкрите море — 30 вересня 1962 року, Конвенція про континентальний шельф — 10 червня 1964 року і т.д. Писані норми набирають сили або відразу після підпи­ сання, або після здання державі-депозитарію (храните­ лю) обумовленої в тексті кількості ратифікацій або документів про приєднання. Моментом вступу доку­ мента в силу вважається час здання останньої з необ­ хідних грамот. Іноді може бути обумовлений додатко­ вий термін — зазвичай тридцять днів. Так, Угода про рятування космонавтів, повернення космонавтів і по­ вернення об'єктів, запущених у космічний простір, від 22 квітня 1968 року набрала сили після здання п'ятого документа; Пакти про права людини 1966 року набра­ ли сили після здання 35 документа і т.д.

Як правило, процес становлення звичаю просліджу-ється з трудом, час його формування може бути зазначе-

36

37

ний лише приблизно. Ця обставина дуже утруднює за­стосування звичаю при вирішенні спорів і розбіжностей, що виникають між суб'єктами міжнародного права;

• факт існування конкретного договору, тобто писа­ ної норми, може бути підтверджений посиланням на текст документа. Доказом же існування звичаєвої нор­ ми слугує винятково практика держав або, у крайньому випадку, наявність яких-небудь непрямих ознак, напри­ клад використання переваг, що витікають з існування звичаю; включення звичаю у внутрішнє законодавство якоїсь держави або ряду держав; певні акції, що свід­ чать про те, що держава вимагає від інших суб'єктів ви­ конання і дотримання даного звичаю, а також така своє­ рідна форма доказу, як відсутність протесту проти пев­ них дій держав, що застосовують звичай. Для прикладу можна посилатися на міжнародно-правовий звичай уста­ новлення ліміту територіального моря від 3 до 12 мор­ ських миль. Даний звичай був визнаний 96 із 116 дер­ жав, що мають вихід у відкрите море. Про це свідчив насамперед той факт, що цей звичай був включений у національне законодавство цих держав про встановлен­ ня й охорону державних кордонів. Так, Радянський Союз, що мав 12-мильне територіальне море, відбив це в Поло­ женні про охорону державного кордону СРСР від 5 серпня 1960 року (зі змінами, внесеними в ст. 3);

• явне розходження договору і звичаю виявляється при порівнянні засобів їх вираження зовні. Необхід­ ність для договору писемної форми обумовлює наяв­ ність узгодженого тексту, чітких логічних зв'язків, фо­ рмулювань, певної компактності, що дає можливість його промульгації. Перераховані якості писаної норми за­ безпечують її швидке відшукування і застосування, на відміну від звичаю, що не володіє цими перевагами;

• писана норма підлягає тлумаченню у випадку ви­ никнення неясностей або ускладнень при її застосу­ ванні; у випадку незгоди з якимись окремими поло­ женнями такої норми держава має можливість висло­ вити свою особливу позицію шляхом заяви застере­ ження з приводу змісту всієї норми або якоїсь її части-

ни. Так, СРСР зробив застереження під час підписання Конвенцій 1958 року з морського права, Женевських конвенцій 1949 року про захист жертв війни, Конвен­ції про попередження злочину геноциду і покарання за нього 1948 року та ін. Робить застереження до між­народних договорів і незалежна Україна. Звичай не підлягає тлумаченню, до нього, звичайно, не може бути заявлене застереження, що завжди робиться в писем­ній формі;

• писана норма має ще одну, мабуть, найважливішу для цього періоду розвитку міжнародного права пере­ вагу перед звичаєм: звичай завжди йде слідом за прак­ тикою, лише фіксуючи її. Навпаки, писана норма в ряді випадків сама створює практику, установлюючи прави­ ла обов'язкової поведінки держави в нових галузях співробітництва або вносячи зміни в попередні норми. Наприклад, практика освоєння Місяця і небесних тіл ще не склалася, але основні принципи, яким вона повин­ на бути підпорядкована, вже узгоджені і прийняті дер­ жавами. Вони зафіксовані в писаних нормах Договору про принципи діяльності держав з дослідження і вико­ ристання космічного простору, Місяця и небесних тіл 1967 року;

• тільки з писаною нормою пов'язаний такий про­ гресивний інститут сучасного міжнародного права, як кодифікація. Договір як правова форма є й основним інструментом і кінцевою метою кодифікаційних робіт, незалежно від того, кодифікується договірне або звича­ єве право. В даний час роботи з кодифікації охопили практично всі основні галузі й інститути міжнародного права, включаючи загальні принципи, тобто найважли­ віші керівні норми сучасного міжнародного права. Ус­ пішно завершені роботи з кодификації морського, кон­ сульського, дипломатичного права, йде робота з кодифі­ кації основних норм про відповідальність держав.

Перераховані розходження свідчать на користь до­говору як джерела міжнародного права, що найбільш повно відповідає потребам держав, їхнім інтересам, ці-

38

39

лям подальшого розвитку самого міжнародного права в сучасну епоху.

Незважаючи на перераховані переваги договірної фор­ми, рано було б робити висновок про марність звичаю, він має усі права на існування, звичаєві норми входять до складу міжнародно-правової матерії, складаються і застосовуються донині. Таким чином, як і раніше пра­вомірне твердження, що сучасне міжнародне право в основному формується двома видами джерел.