84. Договір позики.

За договором позики одна сторона (по­зикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а пози­чальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку саму суму коштів (суму позики) або таку саму кількість речей того самого роду та такої самої якості (ст. 1046 ЦК України).

Договір позики є реальним, тобто його укладення прямо пов'язу­ється законом з моментом передання позичальнику грошових кош­тів або інших речей, визначених родовими ознаками. Реальність до­говору позики означає, що підставою для виникнення позикового зо­бов'язання є складний юридичний склад. Отже, крім досягнення сторонами згоди за істотними умовами договору у належній формі, потрібно також фактичне передання предмета позики позичальни­ку. Відповідно з цим умови договору позики, за якими позикодавець зобов'язується надати позичальнику позику, не мають юридичного значення, а позикодавець не може бути примушений на їх підставі до надання позики або притягнений до відповідальності за ненадання позики позичальнику. Договір позики є одностороннім тому, що за умови реальності цього договору позикодавець має тільки право ви­магати повернення предмета позики, та сплаті процентів у відплат- ному договорі, а у позичальника є тільки обов'язок повернути пози­кодавцю все отримане за договором та сплатити проценти, якщо до­говір позики відплатний. Договір позики може бути відплатний або безвідплатний. Каузою (ціллю) договору позики для позичальника є набуття ним права власності на грошові кошти або інші речі позико­давця, визначені родовими ознаками.

Предметом договору позики можуть бути грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками. Оскільки учасники цивільних відносин мають право мати у власності іноземну валюту, предметом договору позики може бути й іноземна валюта.

ЦК грошові не обмежує суму позики, предметом якої є грошові ко­шти.

Крім грошових коштів, предметом договору позики можуть бути речі, визначені родовими ознаками (ст. 184 ЦК України), тобто оз­наками, які властиві усім речам такого ж роду (число, вага, міра), наприклад, будівельні матеріали, продовольчі товари та ін. Оскільки закон може встановлювати види речей, що є вилученими з цивільного обороту та види речей з обмеженою оборотоздатністю речі, що передаються у позику повинні бути оборотоздатними (ст. 178 ЦК України). До прийняття Закону України «Про право власності на окремі види майна» перелік речей, які не можуть бути предметом позики (речі, вилучені з цивільного обороту), та речей, перебування яких у власності певних учасників обороту або перебу­вання яких у цивільному обороті допускається за спеціальним доз­волом (речі, обмежено оборотоздатні) визначається додатками № 1 та 2 до Постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1992 р. № 2471-ХІР.

Договори позики за різними критеріями поділяються на: грошові та товарні, відплатні та безвідплатні, цільові та без наявності кон­кретної цілі; забезпечені та незабезпечені, строкові та безстрокові, таки, що виникли на підставі договору позики або на підставі но­вації тощо.

Оскільки надання грошових коштів у позику юридичною особою є фінансовою операцією, закон вимогає від юридичних осіб позико­давців проведення ідентифікації позичальника та осіб, що мають повноваження діяти від його імені (ст. 4, 6 Закону України «Про за­побігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 28 листопада 2002 р. № 249-ІУ³).

Сторони договору позики. Сторонами договору позики є позико­давець та позичальник, при цьому ЦК України України не містить суо єктних обмежень щодо сторін договору позики.

Позикодавцем іноземної валюти, що надається у позику нерези­дентам, можуть бути лише резиденти — юридичні особи, а також ре­зиденти — фізичні особи — підприємці.

Позичальниками за договором позики можуть бути резиденти (наприклад, фізичні особи, включаючи фізичних осіб — підприєм­ців, юридичні особи приватного права, інші суб'єкти цивільних від­носин) та нерезиденти.

Форма договору позики. Договір позики укладається у письмо­вій формі, якщо її сума за договором становить не більше десяти встановлених законом розмірів неоподатковуваного мінімуму дохо­дів громадян, а у разі, коли позикодавцем є юридична особа, — не­залежно від суми позики (ст. 1047 ЦК України).

Як виняток, в усній формі може бути укладений договір позики, сторонами якого є фізичні особи у разі, якщо сума позики, що пере­дається за договором, не перевищує десяти встановлених законом розмірів неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

За домовленістю сторін договір позики може бути укладений у письмовій нотаріальній формі (ст. 639 ЦК України).

Беручи до уваги розповсюдженість договору позики серед фізич­них осіб, а також реальність цього договору, закон, конкретизуючи загальні норми щодо письмової форми правочинів (ст. 207 ЦК Укра­їни) встановлює, що укладення договору позики між сторонами та його умови можуть посвідчуватися розпискою позичальника або ін­шим документом, який посвідчує передання йому позикодавцем ви­значеної грошової суми або визначеної кількості речей (наприклад, квитанція, акт тощо).

Форма договору позики, укладеного з нерезидентом, визначаєть­ся з урахуванням вимог ст. 6 Закону України «Про зовнішньоеконо­мічну діяльність»³.

Зміст договору позики. Враховуючи вимоги ст. 6 Закону Украї­ни «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінан­сових послуг» договір позики, предметом якого є грошові кошти, повинен містити: назву договору, назву, адресу та реквізити позико­давця; прізвище, ім'я і по батькові фізичної особи-позичальника та її адресу або найменування, місцезнаходження юридичної особи-по­зичальника; найменування фінансової операції — позика; суму по­зики, порядок повернення позики позикодавцю; строк дії договору; порядок зміни і припинення дії договору; права та обов'язки сторін, відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання умов договору; інші умови, визначені законодавством та згодою сто­рін; підписи сторін.

Відповідальність. Оскільки договір позики є одностороннім, відповідальність за цим договором має також односторонній харак­тер. Закон покладає на позичальника обов'язок сплатити позико­давцю, у разі неповернення позичальником своєчасно суми позики, суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також сплатити три відсотки від простроченої суми, якщо інший розмір відсотків не встановлений договором або законом (статті 625, 1050 ЦК України).

У разі, якщо позичальник своєчасно не повернув позикодавцю речі, визначені родовими ознаками, він має сплатити позикодавцю неустойку згідно зі статтями 549-552 ЦК України незалежно від сплати відсотків, встановлених договором або законом. Згідно із за­коном сплата неустойки не звільняє позичальника від виконання зобов'язання щодо повернення позики в натурі, а також не позбав­ляє позикодавця права вимагати відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання (ст. 552 ЦК України).