2.Літеральні договори.

Письмовими контрактами називали договори, які укладалися письмово (litterae — письмо; libra — літера; litteris fit obligatio — зобов'язання, що виникало внаслідок запису, письма). Письмові договори не мали широкого поширення у Стародавньому Римі, оскільки письменним було лише вузьке коло населення. Найдавнішою формою письмових договорів були записи у прибутково-видаткових книгах. Для римлян взагалі була характерною ретельність ведення господарських справ. Письмовий контракт укладався у формі запису в прибутко-во-видатковій книзі. Однак порядок здійснення таких записів нам невідомий. Припускають, що кредитор робив відповідний запис у своїй книзі про видачу боржнику певної суми грошей на сторінці «Видатки». Боржник зобов'язаний був зробити такий запис у своїй книзі на сторінці «Прибуток». Записи робилися на основі досягнутої угоди, без якої договір неможливий. За літеральною формою могли укладатися будь-які договори. За цією формою часто укладалась новація.

Записи в прибутково-видаткових книгах кредитора могли бути односторонніми, без матеріальної основи договору. Крім того, якщо запис робився на основі вже чинного договору, це не виключало подвійного стягнення з боржника. Недобросовісний кредитор у таких випадках міг вимагати оплати неіснуючого боргу чи на основі двох договорів, чи раніше укладеного, а потім оформленого в прибутково-видатковій книзі. Іншими словами, літеральний договір у формі запису в прибутково-видаткових книгах не виключав зловживань з боку кредитора. Тому в класичний період ця форма договору поступово втратила своє значення, поступившись простішим і доступнішим формам літеральних контрактів.

Одна з форм літерального контракту, яку претори широко практикували в класичний період, був синграф — фіксований у письмовому документі факт передачі кредитором певної суми грошей боржникові. Він складався від імені третьої особи, підписувався боржником і свідками, що були присутні при цьому.

Однак процедура складання синграфу була обтяжливою і надто формалізованою: вимагалась присутність свідків, сторони змушені були повідомляти свідкам зміст договору, що не завжди відповідало їхнім інтересам. Внаслідок цього в період домінату синграфи поступово втрачають своє значення, а замість них з'являється інша форма літерального контракту — hirograf. Хірограф — це боргова розписка, що складалася від імені першої особи боржником і підписувалася ним.

Нові форми літеральних контрактів так само не гарантували добросовісності кредиторів. Наприклад, часто укладалися договори без фактичної передачі грошей боржникові, а зобов'язання при цьому тягло відповідні наслідки. Боржник повинен був сплачувати борг, якого насправді не було.

3.Реальні договори (позика, позичка, зберігання).

До реальних контрактів римське приватне право відносило чотири види договорів: позику, позичку, зберігання, заставу.

Нагадаємо, що реальні контракти набували юридичної чинності в момент фактичної передачі речі, без якої договору взагалі не виникало. Предметом цього договору була саме передача речей однією особою іншій. Матеріальною підставою могли бути: позика, тимчасове користування, збереження, застава. Як і в усіх договорах, фактичній передачі передувала усна домовленість сторін про укладення договору. Але без фактичної передачі ця угода юридичних наслідків не мала. Отже, для виникнення реального договору слід було здійснити дві дії в сукупності: досягнути згоди і передати річ. Здійснення однієї з них виникнення договору не тягло. Перелік реальних контрактів був вичерпним і не міг бути змінений угодою сторін.

1. Mutuum (позика) — найдавніший вид реальних договорів, які були різновидом кредиту. Кредиторами за договором позики, як правило, були люди заможні. Боржниками, навпаки, майже завжди виступали представники найбідніших кіл вільного населення.Договір позики — це реальний контракт, за яким одна сторона (позикодавець) передає іншій стороні (позичальнику) певну суму грошей або родових речей у власність, а позичальник зобов'язаний повернути позикодавцю таку суму грошей або таку саму кількість родових речей.

Такий договір є порівняно пізньою формою позики, якій передували більш ранні: nexum і stipulatio. Юридичну природу nexum у першоджерелах не розкрито. Але відомо, що цей договір був занадто обтяжений формальностями. Розвиток обігу вимагав простішої форми, якою і стала позика.

Предметом договору позики були гроші чи інші речі, що визначалися родовими ознаками (зерно, вино, масло тощо), які називалися валютою позики. Оскільки ці речі споживні, звичайно поверненню підлягали не ті, що передавалися в позику, а інші, такі самі, тієї самої кількості та якості. Іншого уявити не можна, адже за договором позики боржник одержував речі не для тимчасового користування, а щоб ними скористатися, спожити, витратити, розпорядитися. Отже, предметом договору позики були речі взаємозамінні, що вимірювалися кількістю, масою тощо. Речі, що становили предмет договору позики, ставали власністю боржника, який був їхнім необмеженим володарем і розпорядником. Адже гроші позичають для того, щоб ними можна було розпорядитися. А це може зробити тільки власник. Перехід речей у власність боржника обумовлював ще одну особливість такого договору: оскільки боржник ставав власником позичених речей, то він ніс ризик їхньої випадкової втрати. Тобто збитки від втрати предмета договору падали на боржника, навіть якщо загибель речей сталася не з його вини.

Договір позики — односторонній договір. За ним кредитор-позикодавець має право вимагати повернення боргу, не несучи ніяких обов'язків, а боржник-позичальник несе тільки обов'язок повернути борг, не маючи жодних прав.

Визначення строку в договорі не обов'язкове. Він може бути зазначений, однак може бути і не визначений. Якщо договір позики строковий (тобто визначено строк його виконання), боржник зобов'язаний повернути борг із закінченням строку, а якщо безстроковий (без визначення строку виконання) — за першою вимогою кредитора.

Договір позики може бути оплатним або безоплатним, тобто позика могла бути процентною чи безпроцентною. Оплатний договір — якщо за передані в позику гроші боржник повинен сплачувати відсотки. У процентній позиці їхній розмір був різний — від 1 відсотка на місяць до 6—8 відсотків на рік. Нарахування процентів на проценти не допускалося. Виплата процентів була необов'язковою умовою в договорі позики. Мали місце й безоплатні, тобто безпроцентні позики.

Договір позики був не тільки правовим засобом кредитування незаможного населення Риму, а й іноді засобом утиску економічно незалежного населення з боку лихварів. Як зазначалося, були непоодинокі випадки, коли боржник, який видав кредитору розписку в одержанні позики, насправді грошей не одержував. Хірограф засвідчував факт укладення договору, а тому боржникові довести безвалютність позики було непросто. Оскільки такі випадки мали місце досить часто, що призводило до небажаних конфліктів, урядовці Риму змушені були вжити заходів проти масового зловживання кредиторів (лихварів). Боржникам було надано додаткових правових засобів захисту проти безпідставних вимог. У випадках, якщо кредитор на підставі боргової розписки звертався з позовом до боржника про повернення грошей, яких насправді йому не давав, претори почали давати боржнику заперечення проти позову — exceptio doli. Відповідно до нього боржник, спираючись на безвалютність позики, доводив недобросовісність кредитора, його dolus. Пізніше боржник міг, не чекаючи подання позову кредитором, самостійно порушити позов щодо повернення розписки на підставі її безвалютності. Внаслідок цього боржнику почали надавати так званий кондикційний позов про витребування з відповідача-кредитора безпідставного збагачення, одержаного за рахунок боржника.

Однак ці заходи виявилися недостатньо ефективними. Боржник фактично не мав змоги довести безвалютність позики, якщо його розписка була на руках у кредитора. Це зводило нанівець захист проти свавілля останнього. Вже у III ст. ситуація поліпшилася. При поданні позову кредитором про повернення боргу він зобов'язаний був довести обґрунтованість своїх вимог, тобто факт платежу (onus probandi).

Спеціальні обмеження позики встановив сенатус-консульт Мацедонія, який заборонив укладення цього договору під-владним. Причиною такого рішення стала надзвичайна подія. Якийсь Мацедо уклав договір позики з лихварем, розраховуючи на швидку смерть батька, після якої він стане спадкоємцем і з одержаної спадщини поверне борг. Оскільки смерть батька не наставала, Мацедо вирішив убити його, аби прискорити одержання спадщини. Це викликало обурення сенаторів, які й прийняли зазначений сенатус-консульт, аби усунути навіть можливість укладання договорів позики підвладними. Сенатус-консульт визначав укладений підвладним договір позики дійсним за неодмінної умови: що він укладений зі згоди або з відома pater familias. Якщо такої згоди чи схвалення не було, договір позики не мав позовного захисту.

2. Commodatum (позичка) — реальний контракт, за яким одна сторона (комодант) передає іншій особі (комодатарію) індивідуально-визначену річ у тимчасове безплатне користування, а позичальник (комодатарій) зобов'язується повернути ту саму річ у справному стані.Як бачимо з цього визначення, предметом договору позички може бути тільки індивідуально-визначена річ — конкретний кінь, раб тощо. Оскільки із закінченням строку користування поверненню підлягає та сама річ, яка була передана позичальнику, зрозуміло, що вона не може бути споживною і замінимою. Спірним було питання про те, чи може бути предметом договору нерухома річ (наприклад земля). Джерела містять різні відомості щодо цього — одні вважали, що нерухомі речі можуть бути предметом договору позички, інші схилялися до протилежної думки.

За договором позички річ передавалася у тимчасове і безоплатне користування, тобто за користування річчю позичальник не зобов'язаний яким-небудь чином винагороджувати позичкодавця. Ця особливість договору відрізняла його від інших подібних, наприклад договору найму речей. Оскільки за цим договором позичальник одержував право безоплатного користування чужою річчю, він зобов'язаний виявляти до речі особливу увагу, підвищену турботу та обережність, нести відповідальність за будь-яку вину. Якщо пошкодження чи загибель речі сталося не тільки з умислу чи грубої необережності, а й через легку необачність, він зобов'язаний був відшкодувати заподіяні речі збитки.

Позичальник за договором позички повинен використовувати річ відповідно до її господарського призначення, піклуючись про неї як добрий господар. Адже він одержав її у безоплатне користування. Якщо ушкодження чи загибель речі сталися не з вини позичальника, тобто випадково, він звільнявся від відповідальності. Оскільки в договорі позички річ передається у тимчасове користування, а не у власність, право власності залишається у позичкодавця, отже, він несе і ризик випадкової загибелі речі.

Договір позички не є суворо одностороннім, як позика. Він може бути одностороннім (частіше) і двостороннім (рідше). У цьому разі кожна сторона має і права, і обов'язки.

Права й обов'язки позичкодавця. Основне право позичкодавця — вимагати повернення своєї речі відразу після закінчення строку договору. Крім того, він має право на відшкодування збитків, заподіяних речі з вини позичальника. Договір позички приносить вигоду тільки одній стороні — позичальнику. Позичкодавець виявляє певне благодіяння, люб'язність позичальнику. Цей договір зумовлюється не господарською потребою позичкодавця, а, навпаки, бажанням надати допомогу, зробити добро іншій особі. Отже, позичкодавець сам визначає і межі доброї волі, тобто межі своїх обов'язків. Однак, вступивши в зобов'язання, він певним чином зв'язує себе і не може вимагати повернення речі раніше визначеного строку. Межами цієї люб'язності визначаються й обов'язки позичкодавця, які можуть виникнути, а можуть і не виникнути. Якщо люб'язність правдива, то річ, що надається, має бути придатною для користування. У такому разі в нього ніяких обов'язків не виникає. Проте, якщо надана в тимчасове користування річ виявиться несправною, що може заподіяти чи заподіяла збитки позичальнику, позичкодавець зобов'язаний відшкодувати заподіяні збитки (Д. 13.6.17.3). Наприклад, позичкодавець передав у тимчасове користування хворого коня, який заразив і коня позичальника, внаслідок цього коні загинули. В цьому разі позичкодавець повинен відшкодувати заподіяні позичальнику наданням хворого коня збитки.

Права й обов'язки позичальника. У кожному договорі праву однієї сторони відповідають обов'язки іншої сторони (кореспондує відповідний обов'язок). Тому можна сказати, що в договорі позички права й обов'язки позичальника обумовлені правами й обов'язками позичкодавця. Наприклад, праву позичкодавця вимагати повернення речі кореспондує обов'язок позичальника повернути цю річ. Це його основний обов'язок. Крім того, позичальник повинен дбайливо ставитись до одержаної речі та відшкодувати заподіяні через його вину збитки.

Право у позичальника може виникнути, але його може і не бути. Якщо позичкодавець передав у користування справну річ, то в позичальника ніякого права не виникає. Це — односторонній договір. Якщо з вини позичкодавця в користування передано несправну річ, то в позичальника виникає право вимагати відшкодування заподіяної шкоди. У такому разі договір буде двостороннім. Неважко помітити, що права й обов'язки сторін у договорі позички не еквівалентні. Обов'язок позичальника може настати тільки випадково. Отже, основний тягар лежить на позичкодавці.

Різновидом договору позички був так званий прекарій (precarium), за яким заможні люди передавали речі зі свого майна в користування іншим особам з метою заручитися їхньою підтримкою під час виборів чи інших політичних акцій. Відрізнявся прекарій від позички тим, що за договором позички річ передавалася на певний, визначений або невизначений строк, а за прекарієм — до вимоги. Ульпіан писав: «Прекарій є надання речі в користування за проханням особи на такий строк, на який вважає можливим власник речі» (Д. 43.26.1).

Позичка і позика — це два реальних контракти, які мають багато спільного, але й такі принципові відмінності:

•    при договорі позики предметом договору є речі родові, які передаються у власність позичальника. Ризик випадкової загибелі речі несе позичальник. Позичальник зобов'язаний повернути таку саму кількість таких самих речей. Позика — договір односторонній, може бути як оплатною, так і безоплатною;

•    при договорі позички предметом угоди є речі індивідуально-визначені, які передаються у тимчасове користування. Ризик випадкової загибелі речі несе позичкодавець. Позичальник зобов'язаний повернути ту саму річ і в такому самому стані. Позичка може бути одностороннім або двостороннім договором, але завжди є безоплатною.

3. Depositum (зберігання, схов) — це реальний контракт, за яким одна сторона (депонент) передає іншій стороні (депозитарію) індивідуально-визначену річ на схов, зберігання.Якихось особливих вимог до суб'єктів цього договору не висувалося. Сторонами в ньому могли бути будь-які суб'єкти приватного права. Спочатку договір зберігання характеризувався тим, що предмет схову переходив у власність депозитарія. Тому останнього підбирали особливо ретельно, як правило, серед вірних друзів. Однак згодом у римському праві так само висувалися високі вимоги до депозитарія, наприклад при ненормальному зберіганні. Депонентом могла бути будь-яка особа, в тому числі не власник, тобто на зберігання можна було передавати як власні, так і чужі речі.

За загальним правилом предметом договору були індивідуально-визначені речі. Проте допускалися договори, за якими на зберігання передавалися речі, що мали родові ознаки (зерно, гроші тощо).

Права й обов'язки сторін. Договір зберігання був безоплатним договором, що позначилося на правах і обов'язках сторін. Основне право депонента полягало у наявності вимоги повернути річ у цілісності з усім приростом. Йому також належало право вимагати відшкодування збитків, заподіяних речі. Проте, оскільки договір зберігання завжди укладався в інтересах депонента, депозитарій відповідав тільки за умисел і грубу необережність. За шкоду, заподіяну речі з його вини у формі легкої необережності, депозитарій відповідальності не ніс.

Так само як у договорі позички, обов'язок у депонента може виникнути, але його може і не бути. Він виникає у разі, якщо передана на схов річ заподіяла шкоду майну депозитарія (наприклад, хворий кінь заразив коня хранителя). У такому разі депонент зобов'язаний відшкодувати заподіяні з його вини збитки. Крім того, якщо схов вимагав від депозитарія певних витрат, депонент зобов'язаний був також відшкодувати їх. Проте обов'язки депонента мали випадковий характер.

Права депозитарія не еквівалентні його обов'язкам. Вони значно менші й при цьому можуть виникати, але їх може і не бути (право вимагати відшкодування заподіяних депозитарію збитків і витрат, яких могло і не бути). Основний обов'язок депозитарія — дбайливо і надійно зберігати передану йому річ. Користуватися нею він не мав права, бо був тільки держателем, а не володільцем, і, отже, зобов'язаний із закінченням строку зберігання повернути ту саму річ і в такому самому стані.

Хранитель повинен здійснювати зберігання особисто. Тільки у виняткових випадках він може передати річ іншим особам, але під свою особисту відповідальність.

Договір зберігання може бути укладений на визначений і на невизначений строки.

Різновиди договору зберігання. Договір зберігання застосовувався досить широко і це зумовило виникнення кількох його форм. У деяких випадках обмеження відповідальності депозитарія не відповідало інтересам депонента (наприклад, на зберігання передавалася особливо цінна річ). Депонент бажав надійнішого схову, більшої впевненості в одержанні речі назад по закінченні зберігання. У такому разі сторони укладали договір на платне зберігання, яке передбачало суворішу відповідальність (в тому числі й за легку необережність).

Часом договір зберігання укладали за яких-небудь незвичайних обставин (наприклад, пожежа, землетрус, повінь). Ук-ладаючи договір за нормальних умов, депонент мав можливість вибрати надійного депозитарія. Зазвичай, це був вірний друг або родич. Договір був безоплатним, і брати на себе зберігання чужої речі погоджувалися лише ті особи, які були в близьких стосунках з депонентом, яким він довіряв. Якщо ж за таких обставин депозитарій допускав необачність у зберіганні, що призводило до ушкодження чи загибелі речі, в цьому був винен і сам депонент, який допустився помилки у виборі депозитарія і вже тому розділяв його вину. За екстремальних умов депозитарій був позбавлений можливості свободи вибору. Укладений за таких умов договір почали називати «нещасним» сховом — depositum miserabile. Преторська практика виділила такі договори в окрему групу і встановила підвищену відповідальність депозитарія за цілісність речі (у подвійному розмірі). До цієї групи належали договори, укладені під час бунту, пожежі, землетрусу тощо.

Ще один різновид договору зберігання становив «іррегулярний схов» — depositum irregulдre. Предметом звичайного договору зберігання, як відомо, були індивідуально-визначені речі. Однак іноді виникала необхідність передати на зберіган-ня речі, що мали родові ознаки (наприклад, гроші, зерно). Якщо родові речі при цьому були яким-небудь чином індивідуалізовані (наприклад, гроші передані в шкатулці, зерно в мішках), це був звичайний договір зберігання, якщо ні — depositum irregulдre. В такому разі речі депонента переходили у власність депозитарія, який мав потім повернути не обов'яз-ково ті самі речі, але таку саму кількість таких самих речей. Цей договір був подібний до договору позики, але відрізнявся каузою. У договорі позики мета — задовольнити потреби позичальника, в договорі зберігання — депонента.

Секвестр, або секвестрація — особливий вид зберігання. Кілька осіб передавали на зберігання яку-небудь річ за певної умови. Павло давав таке визначення секвестру: «У ...якості секвестру передається на зберігання річ кількома особами солідарно на схов і повернення на певних умовах» (Д. 16.3.6). Найпоширенішим видом секвестру була передача на зберігання третій особі речі, з приводу якої виник спір. Сторони, що не довіряли одна одній, могли передати спірну річ на зберігання обраній ними третій нейтральній особі до розв'язування спору, аби потім передати її особі, яку буде визнано її власником.

4. Договір застави укладався у тих випадках, якщо застава супроводжувалася передачею речі заставодержателю. Ранні форми римської застави (fiducia, pignus) полягали саме у передачі предмета застави іншій стороні. Тоді заставне право на річ боржника встановлювалося засобом договору застави, що визначав правове положення сторін. Наприклад, при fiducia обов'язок заставодержателя повернути заставу боржнику після погашення ним зобов'язань спочатку мав винятково моральний характер. При pignus (ручній заставі) заставодержатель мав і певні обов'язки. Він повинен був ставитися до предмета застави дбайливо, як добрий господар, і повернути річ після погашення зобов'язання. Обов'язок у заставодавця виникав тоді, коли він передавав у заставу річ, яка могла завдати майнової шкоди заставодержателю. Тоді він був зобов'язаний відшкодувати заподіяні збитки.У решті зазначених договорів правове положення сторін визначалося правилами застави, які розглядалися вище.