13.Звичаї ділового обороту

Виходячи зі змісту частини першої статті 7 ЦК України, звичаєм ділового обороту є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у сфері ділового обороту.  Цивільний кодекс України містить відсилання до звичаїв ділового обороту, зокрема у таких статтях: 529, 531, пункті 2 статті 538, 627, 654, 668, 682, 687, 689, 691, 846, 857, 938, 1014, 1021, 1059, 1068, 1088, 1089, 1099 тощо.  Якщо звичай визнаний господарським судом загальновідомим на підставі частини першої статті 35 ГПК України, він не потребує доказування. В іншому випадку наявність звичаю, його застосування у певній сфері цивільних відносин, на певній території тощо, згідно зі статтею 33 ГПК України, повинна довести сторона, яка посилається на звичай як на підставу своїх вимог і заперечень.  Відповідно до абзацу третього частини першої статті 7 ЦК України звичай може бути зафіксований у відповідному документі. Разом з тим фіксація певних правил поведінки у документі сама по собі не є доказом того, що ці правила є звичаєм. Зокрема, відповідно до статті 630 ЦК України типові умови договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку, можуть застосовуватись як звичай ділового обороту лише у разі, якщо вони відповідають вимогам статті 7 ЦК України.  Відповідно до статті 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Разом з тим сторони вправі укласти договір, який суперечить звичаю. Відповідно до частини другої статті 7 ЦК України звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.  Документами, що застосовуються в Україні, в яких зафіксовані звичаї ділового обороту, є "Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів" у редакції 1993 р., Принципи міжнародних комерційних договорів (Принципи УНІДРУА) у редакції 1994, "Інкотермс" Офіційні правила тлумачення торговельних термінів "Міжнародної торгової палати" у редакції 2000 року. 

Слід виділяти такі характерні риси (ознаки) звичаю як джерела цивільного права: 1) звичай є загальновизнаним правилом поведінки, що склалося внаслідок неодноразового і тривалого однакового застосування; 2) не є обов'язковою фіксація звичаю в якихось документах, що прямо випливає зі змісту ст. 7 ЦК України. Умовами звичаю є: 1) неврегульованість питання, що є предметом судового спору, в чинному законодавстві або договорі; 2) відсутність суперечності з договором або актами цивільного законодавства (ч. 2 ст. 7 ЦК України). Звичай є загальноприйнятим правилом поведінки, яке не виражене прямо ні в законі (нормативному акті), ні в договорі сторін, але не суперечить їм. Отже, звичаї діють у разі відсутності прямих приписів у нормативному акті або в договорі. Звичай повинен бути усталеним правилом поведінки, тобто досить визначеним за своїм змістом і широко застосовуваним у майновому обороті (наприклад, традиції виконання тих чи інших договірних зобов'язань; інші вимоги, які звичайно пред'являються). Ознака усталеності передбачає, що звичай, внаслідок його багаторазового застосування, сприймається у суспільстві або у його значної частини як правило поведінки, якого дотримуються без додаткової формалізації, зокрема в силу історичних, національних, суспільних традицій. Звичаї можуть застосовуватись у будь-якій сфері цивільних правовідносин (зобов'язальні, речові, спадкові тощо). Зазвичай звичай і без його формального закріплення виступає джерелом права. Окремі звичаї фіксуються у відповідному документі (наприклад, звичаї, закріплені в КТМ України тощо). Найпоширенішими є зібрання торговельних звичаїв, що застосовуються в міжнародному торговельному обороті. Однак в більшості випадків звичаї не фіксуються в актах цивільного законодавства чи будь-яких інших документах; вони мають характер аксіом, які зазвичай приймаються до уваги учасниками цивільних відносин, судом тощо (наприклад, "родові речі не гинуть" (genus non perit); правило "розумної людини" (prudent man rule) тощо). Правові звичаї мають характер конкретного правила поведінки, не встановленого актами цивільного законодавства, але усталеного в певній сфері цивільних відносин. Сформульовані в самому загальному вигляді правила самі по собі не становлять правового звичаю, оскільки їх конкретизація вимагає з'ясування необхідних конкретних обставин, які в сукупності створюють юридичну звичаєву норму.