7. Травня 1996р.

Закон України «Про ставки акцизного збору і ввізного мита на деякі транспортні засоби та шини до них» від 24 травня 1996 р.

Закон України «Про ставки акцизного збору і ввізного мита на деякі товари (продукцію)» від 11 липня 1996 р.

Закон України «Про перевезення особливо небезпечних вантажів» від 6 квітня 2000 р.

Закон України «Про виноград та виноградне вино» від 16 червня 2005 р.

Закон України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виро­бів і їх шкідливого впливу на здоров ’я населення» від 22 вересня 2005 р.

Закон України «Про ратифікацію Рамкової конвенції Всесвітньої організації охорони здо­ров 'я із боротьби проти тютюну» від 15 березня 2006 р.

Декрет КМ «Про акцизний збір» від 26 грудня 1992 р.

Постанова ВР «Про перелік товарів (продукції), на які встановлюється акцизний збір» від 12 вересня 1996р.

Указ Президента України «Про приєднання України до Міжнародної конвенції про Гармоні­зовану систему опису та кодування товарів» № 466/2002 від 17 травня 2002 р.

Рішення КСУ у справі про запровадження державної монополії у сфері контролю за вироб­ництвом окремих видів продукції № 8-рп/2004 від 31 березня 2004 р.

Порядок здійснення контролю за обігом спирту. Затверджений постановою КМ N9 1226 від

29. Серпня 2002 р.

Постанова КМ «Про затвердження Програми розвитку спиртової, лікеро-горілчаної та ви­норобної галузей на 2003—2007роки» N9 451 від 1 квітня 2003 р.

Порядок ведення Єдиного державного реєстру місць зберігання. Затверджений наказом ДПА МЬ 251 від 28 травня 2002 р.

Ліцензійні умови провадження господарської діяльності щодо виготовлення парфумерно- косметичної продукції з використанням спирту етилового. Затверджені наказом Держпідпри­ємництва і ДПА N9 93/395 від 27 серпня 2002 р.

Інструкція про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів. Затверджена наказом Мінпаливенерго, МТ, МЕ, Держспоживстандарту України № 281/171/578/155 від 20 травня 2008 р.

Інструкція з приймання, зберігання, відпуску, транспортування та обліку спирту етилового. Затверджена наказом МАП N9 264 від 13 квітня 2009 р.

Постанова ПВС N9 3 від 25 квітня 2003 р. «Про практику застосування судами законодав­ства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» (пункти 11-16).

Стаття 205. Фіктивне підприємництво

1. Фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона,-

карається штрафом від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мініму­мів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.

2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або заподіяли велику матері­альну шкоду державі, банкові, кредитним установам, іншим юридичним осо­бам або громадянам,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.

Примітка. Матеріальна шкода, яка заподіяна фізичним особам, вважається великою, якщо вона у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а матеріальна шкода, яка заподіяна державі або юридичним особам, вважається великою, якщо вона у тисячу і більше разів перевищує не­оподатковуваний мінімум доходів громадян.

1. Основний безпосередній об’єкт злочину - встановлений законодавством порядок здійснення підприємницької діяльності. Додатковим об’єктом можуть бути встановле­ний порядок оподаткування й отримання кредитних ресурсів, добросовісна конкурен­ція, право власності.

2. Об’єктивна сторона злочину виражається в одній із двох дій:

1. створення юридичної особи будь-якої організаційно-правової форми - суб’єкта підприємницької діяльності;

2. придбання такої юридичної особи.

Стаття 205 встановлює відповідальність за дії, які з зовнішнього боку є цілком легальними. При цьому особи, які стоять за створеним або придбаним суб’єктом під­приємництва, насправді мають на меті не зайняття повноцінною, самодостатньою під­приємницькою діяльністю, а зовсім інше - прикриваючись комерційною юридичною особою як ширмою, вони прагнуть приховати свою незаконну діяльність. Ключовою характеристикою розглядуваного злочину треба визнати підпорядкованість офіційно відображеної в установчих документах і, можливо, фактично здійснюваної підприєм­ницької діяльності конкретним незаконним цілям. Особи, які скоюють фіктивне під­приємництво, можуть: 1) повністю відмовлятись від здійснення тієї офіційної діяльнос­ті, котра фіксується в установчих документах юридичної особи (наприклад, замість на­дання масажних послуг особи фактично утримують місце розпусти); 2) вести її у мінімальному обсязі, що дозволяє вважати комерційну структуру такою, що насправді функціонує, тобто імітувати підприємницьку діяльність; 3) вести більш-менш повно­цінну підприємницьку діяльність з отриманням прибутку для того, щоб приховати па­ралельно здійснювану незаконну діяльність (скажімо, контрабанда здійснюється під прикриттям створеного з цією метою підприємства, яке офіційно займається зовніш­ньою торгівлею). Отже, спостерігається певна неузгодженість між назвою ст. 205 КК і суттю описаного у ній злочинного діяння, позаяк особи, які з метою прикриття ство­рюють та (або) придбавають суб’єкт підприємницької діяльності, можуть з викори­станням останнього здійснювати реальну фінансово-господарську діяльність, у т. ч. приховану від оподаткування.

Під створенням суб’єкта підприємницької діяльності у ст. 205 слід розуміти вчинення дій, результатом яких стає юридичне заснування нової, раніше не існуючої організації, яка переслідує мету одержання прибутку. До таких дій належать, зокрема, розроблення і прийняття установчих документів, проведення підписки на акції створю­ваного акціонерного товариства, подання установчих та інших необхідних документів державному реєстратору, власне державна реєстрація комерційної юридичної особи. Визначаючи момент закінчення злочину, слід виходити з того, що юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації (про поняття державної реєстрації див. коментар до ст. 202). Підставою для взяття юридичної особи на облік в органах статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України, фондів соціаль­ного страхування є надходження до цих органів повідомлення державного реєстратора про проведення державної реєстрації юридичної особи та відомостей з відповідної ре­єстраційної картки. Свідоцтво про державну реєстрацію суб’єкта господарювання та копія документа, що підтверджує взяття на облік в органах державної податкової служ­би, є підставою для відкриття рахунків в установах банків. Отже, такі дії, як постановка на облік у податкових та інших фіскальних органах, відкриття банківських рахунків, отримання дозволу на виготовлення штампів і печаток, отримання ліцензії на певний вид господарської діяльності, хоч і необхідні для повноцінного функціонування комер­ційної юридичної особи, знаходяться поза межами кримінально-правового поняття «створення юридичної особи - суб’єкта підприємницької діяльності». Останнє має міс­це вже в момент державної реєстрації такого суб’єкта.

До юридичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності належать, зокрема, підприємства, які створюються для здійснення підприємництва (про поняття підприєм­ництва див. коментар до ст. 202), та об’єднання таких підприємств (асоціації, корпора­ції, консорціуми тощо), господарські товариства (акціонерні, з обмеженою та додатко­вою відповідальністю, повні, командитні), виробничі кооперативи, селянські (фермерські) господарства.

Утворення фіктивних некомерційних юридичних осіб (наприклад, підприємств, при­значених для здійснення некомерційного господарювання), що має на меті прикриття злочинної діяльності, за наявності для цього підстав повинно розглядатись як готуван­ня до відповідного злочину (наприклад, до шахрайства при обтяжуючих обставинах, контрабанди).

Якщо особа фактично створила організацію, яка без державної реєстрації займається виробництвом продукції, наданням послуг або виконанням робіт, її дії повинні за наяв­ності для цього підстав кваліфікуватися за ст. 202.

Стаття 205 не охоплює фіктивне підприємництво, яке може прикриватись організа- ційно-правовою формою приватного підприємництва, коли суб’єктом підприємницької діяльності виступає фізична особа, яка діє без створення юридичної особи. Такий стан речей, з огляду на значні повноваження фізичних осіб-підприємців, які є повноцінними платниками податків і суб’єктами господарювання, а тому можуть використовуватись у злочинних цілях,- істотна вада кримінального закону.

Не можуть кваліфікуватися за ст. 205 дії особи, яка підробила установчі документи, документи про державну реєстрацію юридичної особи або документи податкових орга­нів, оскільки у такому разі суб’єкт підприємницької діяльності не створюється. Держав­ній реєстрації суб’єкта підприємницької діяльності, охоплюваній диспозицією ч. 1 ст. 205, передує подання винною особою до органу, який здійснює державну реєстрацію вказа­ного суб’єкта, неправдивих відомостей (про засновників, керівників створюваної юри­дичної особи, справжню мету її діяльності тощо). Однак у цій ситуації йдеться не про те, що винний у фіктивному підприємництві підробив свідоцтво про державну реєстра­цію комерційної юридичної особи: винний лише ввів в оману державного реєстратора, однак перекручення втіленої у зазначеному документі істини він не здійснював. Ситуа­ції, в яких державна реєстрація суб’єкта підприємництва не відбувається, а особа з ме­тою заволодіння чужим майном шляхом обману або шахрайства з фінансовими ресур­сами використовує підроблені документи, штампи і печатки неіснуючого насправді підприємства, можуть охоплюватись статтями 190, 222, 358 (366) із посиланням у разі необхідності на відповідну частину ст. 15. Такою ж повинна бути кваліфікація і в тому разі, коли винна особа для вчинення злочину проти власності або шахрайства з фінан­совими ресурсами використовує реквізити ліквідованих підприємств.

Відкриття за завідомо підробленими документами, наприклад свідоцтвом про дер­жавну реєстрацію юридичної особи - суб’єкта підприємницької діяльності, банківських рахунків має кваліфікуватись за ч. З ст. 358, а якщо ці дії вчинено особою, яка сама їх підробила,- додатково і за ч. 1 або ч. 2 ст. 358 (див. також коментар до ст. 358).

Придбання суб’єкта підприємницької діяльності означає набуття права власності на майно юридичної особи як у цілому, так і в тій частині, яка дозволяє фактично керу­вати діяльністю даного підприємства, впливати на прийняття рішень його керівних ор­ганів (купівля контрольного пакета акцій акціонерного товариства, придбання майна підприємства, яке приватизується, передача власником права власності на майно при­ватного підприємства іншій особі, зміна складу учасників суб’єкта підприємництва, заснованого на колективній формі власності).

Не може визнаватись придбанням суб’єкта підприємницької діяльності одержан­ня за плату чи з інших підстав у користування установчих документів юридичної особи, її печатки або штампу та здійснення господарської діяльності від імені такого суб’єкта.

У разі приховання підприємством окремих напрямів своєї реальної фінансово- господарської діяльності з метою ухилення від оподаткування в діях службових осіб такого підприємства вбачаються ознаки не фіктивного підприємництва, а ухилення від сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) (ст. 212). У такій ситуації немає при­криття офіційно створеною або придбаною юридичною особою незаконної діяльності, чого вимагає диспозиція ст. 205: відсутнє використання статусу юридичної особи - суб’єкта підприємництва для формування обстановки, яка створює хибне уявлення про те, що насправді відбувається в межах діяльності цієї юридичної особи. Незаконна діяль­ність у формі ухилення від сплати податків і зборів тут - не самоціль, вона лише супро­воджує здійснювану фактично фінансово-господарську діяльність підприємства, пов’я­зану з утворенням об’єктів оподаткування.

Доказами фіктивності конкретного підприємства можуть визнаватися, зокрема: ре­єстрація підприємства на підставну особу, за підробленими, втраченими, позиченими або викраденими документами, документами померлих осіб, за вигаданою юридичною адре­сою; внесення в установчі документи неправдивих даних про засновників і керівників підприємства або про інші обставини; залучення до протиправної діяльності у формі при­значення на посаду керівника реально існуючого громадянина із специфічним соціаль­ним статусом (малозабезпечені, психічно хворі тощо); відсутність ознак діяльності фірми, зазначеної в установчих документах; короткий термін існування підприємства (як прави­ло, не перевищує одного податкового періоду, що зводить нанівець можливість контролю за його діяльністю; звідси і відповідна термінологія: фірми-одноденки, квартальні фірми, проліски тощо); відсутність руху коштів підприємства на його банківських рахунках або, навпаки, занадто великий обсяг фінансових операцій на банківських рахунках підпри­ємства, яке нещодавно зареєструвалось.

Злочин вважається закінченим з моменту створення або придбання зазначеної у ч. 1 ст. 205 юридичної особи.

Дії, які вчинюються від імені фіктивного підприємства, з його використанням і міс­тять ознаки іншого, відмінного від фіктивного підприємництва злочину, повинні діста­вати самостійну кримінально-правову оцінку. Наприклад, створення фіктивного під­приємства нерідко є передумовою для наступного шахрайського заволодіння чужим майном. Вчинене в подібних ситуаціях належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 190, 205.

Сукупність відповідних злочинів має місце і в тому разі, коли особи під прикриттям фіктивного підприємства досягають конкретної злочинної мети, наприклад, відмивають «брудні» гроші, здійснюють фіктивне банкрутство, ухилення від сплати податків або контрабанду, продають викрадене майно, вчинюють ухилення від повернення валютної виручки чи шахрайство з фінансовими ресурсами.

При фіктивному підприємництві легальна форма, притаманна комерційним юридич­ним особам, може використовуватись для прикриття забороненої діяльності, зайняття якою саме по собі є кримінально караним (наприклад, незаконне виробництво підакциз­них товарів, незаконне виробництво чи виготовлення наркотичних засобів, психотроп­них речовин або їх аналогів, посів або вирощування снотворного маку чи конопель, незаконне виготовлення і ремонт вогнепальної або холодної зброї, бойових припасів, вибухових речовин або пристроїв). Дії винних у таких випадках потрібно кваліфікувати за наявністю для цього підстав за сукупністю злочинів, передбачених ст. 205 і стаття­ми 204, 263, 307,310.

Фіктивне підприємництво може утворювати сукупність також із злочином, який кваліфікується за ч. 5 ст. 27, ст. 212,- у тому разі, коли особи, які стоять за фіктивним суб’єктом підприємництва, сприяють службовим особам підприємства із реального сек­тору економіки ухилитись від оподаткування (наприклад, шляхом сприяння незакон­ному завищенню валових витрат або податкового кредиту із ПДВ). Вказане пособни- цтво, а, отже, і сукупність злочинів мають місце лише у разі умисної спільної участі у вчиненні умисного злочину (ст. 26). Можливі принципово інші ситуації, коли неспро­стовними залишаються заяви керівників підприємств про те, що вони нічого не знали про фіктивність своїх бізнесових партнерів, про те, що між очолюваними ними підпри­ємствами і контрагентами були укладені реальні господарські договори, належне вико­нання яких підтверджується документально.

Укладення угод з наміром їх фактично не виконувати (тобто не передавати товари, виконувати роботи, надавати послуги), що може мати місце в діяльності справжніх, а не фіктивних суб’єктів підприємництва, ознак розглядуваного складу злочину не містить і може кваліфікуватись, зокрема, за статтями 190, 192, 202, 203, 209,212.

3. Суб’єктом злочину може бути: 1) осудна особа, яка досягла 16-річного віку і ви­ступає як засновник або набувач суб’єкта підприємництва - юридичної особи або за допомогою чужих чи підроблених документів реєструє (придбаває) такий суб’єкт; 2) службова особа підприємства або організації, яка прийняла рішення про створення чи придбання іншої юридичної особи; 3) власник (засновник) юридичної особи, який прийняв таке ж рішення.

Дії особи, на ім’я якої за її згодою було зареєстровано фіктивний суб’єкт підприєм­ництва, можуть кваліфікуватися за статтями 27 і 205 як пособництво фіктивному підприємництву. Якщо така особа брала безпосередню участь у державній реєстрації суб’єкта підприємництва (підписувала чи подавала для нотаріального посвідчення установчі документи, її призначено на посаду керівника підприємства тощо), її дії за наявності всіх ознак складу злочину потрібно розцінювати як дії виконавця і кваліфіку­вати за ст. 205 без посилання на ст. 27.

У разі, коли особа, будучи формальним (номінальним) керівником фіктивного під­приємства і виконуючи вказівку фактичного адміністратора, підписує фінансово- господарські документи і при цьому не усвідомлює справжнього змісту і характеру вчинюваних нею дій, вона за наявності ознак, складу злочину, передбаченого ст. 367, може притягуватись до відповідальності за службову недбалість. У подібних випадках не виключається оцінка вчиненого як казусу. Дії осіб, які офіційно не причетні до скла­дання і подання податкової звітності або пакета документів для отримання банківсько­го кредиту, не володіють правом підпису фінансово-господарських документів, але фак­тично діють від імені підприємства і спонукають формального керівника підписати відповідні документи, мають розглядатись як «посереднє виконання» злочинів і квалі­фікуватись, наприклад, за статтями 190, 212 або 222.

Якщо фактичні керівники здійснюють фінансово-господарську діяльність, поєднану з несплатою податків і зборів (обов’язкових платежів), безпосередньо із використан­ням установчих та інших документів, штампів і печаток спеціально створених (придба­них) для цього юридичних осіб - суб’єктів підприємництва, і без вказівок підстав­ним керівникам, їх дії треба кваліфікувати не за ст. 212 (через відсутність належного суб’єкта злочину), а за відповідною частиною ст. 205 як фіктивне підприємництво. У такому випадку документи податкової звітності взагалі не складаються і до контро­люючих органів не надходять або ж заповнюються фахівцями, спроможними це робити, які однак офіційно жодних посад на підприємствах не обіймають. Притягнення до від­повідальності підставних керівників суб’єктів підприємницької діяльності за ст. 205 можливе лише у тому разі, коли такі особи не лише створили чи придбали суб’єкт під­приємницької діяльності або сприяли його створенню чи придбанню, а й усвідомлюва­ли, що ці дії мають на меті прикриття незаконної діяльності або здійснення забороненої законом діяльності.

Службова особа уповноваженого органу, яка за незаконну винагороду реєструє створюваний суб’єкт підприємництва, усвідомлюючи його фіктивний характер, повин­на притягуватись до відповідальності за ст. 368 та пособництво фіктивному підприєм­ництву (ч. 5 ст. 27, ст. 205), а за наявності до цього підстав - і за ст. 364.

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою - прикрити незаконну діяльність або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона. Для кваліфікації за ст. 205 треба встановити наявність у винної особи зазна­ченої мети на момент створення або придбання суб’єкта підприємницької діяльності. Якщо вчинення злочинів супроводжує діяльність легального суб’єкта підприємництва, під час створення або придбання якого не переслідувалась мета прикрити незаконну діяльність, інкримінування ст. 205 виключається, а кримінально-правова оцінка має да­ватись на підставі відповідних норм КК (наприклад, за статтями 190, 201, 202, 203, 204, 209,213,222).

Незаконною діяльністю, прикрити яку прагнуть особи, винні у фіктивному під­приємництві, визнається, зокрема: легалізація доходів, отриманих злочинним шляхом; одержання кредитів нібито для здійснення підприємницької діяльності; ухилення від сплати податків; конвертація безготівкових коштів у готівку; ведення недобросовісної конкурентної боротьби; монополізація ринку товарів і послуг; одержання в оренду при­міщень і земельних ділянок з метою їх використання для інших потреб, відмінних від легального підприємництва; залучення коштів населення з їх подальшим використанням у власних інтересах, приховування ролі фактичного інвестора у придбанні певного об’єкта тощо. Під незаконною діяльністю в плані відповідальності за ст. 205 слід розу­міти такі види діяльності, які особа або не має права здійснювати взагалі, або ж, маючи право на їх здійснення за певних умов чи з дотриманням певного порядку, здійснює їх з порушенням цих умов та порядку.

Про поняття здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, див. коментар дост. 203.

5. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 205) є: 1) повторність; 2) заподіян­ня державі, банкові, кредитній установі, іншим юридичним особам або громадянам ве­ликої матеріальної шкоди.

Поняттям повторності охоплюється юридична (пов’язана із засудженням) і фак­тична (не пов’язана із засудженням) повторність дій, передбачених частинами 1 або 2 ст. 205. Критерії визнання матеріальної шкоди великою визначені у примітці до ст. 205.

Матеріальна шкода може бути заподіяна в результаті: неповернення одержаного кредиту, а також відсотків за користування кредитом; витрачання коштів, зібраних у населення під час проведення довірчих або страхових операцій, на потреби, не перед­бачені установчими документами підприємства; несплати належних сум податків; при­пинення діяльності придбаного суб’єкта підприємництва тощо. Фактично матеріальна шкода спричиняється не стільки створенням або придбанням фіктивного суб’єкта під­приємництва, скільки незаконними діяннями, заради приховування яких і була створе­на (придбана) така юридична особа. Зазначена шкода може бути заподіяна як одній фізичній або юридичній особі, так і декільком чи навіть багатьом і може полягати як у реальній шкоді, так і в упущеній вигоді. При цьому неодержані доходи мають знаходи­тись у прямому причинному зв’язку із злочинним діянням, обов’язково були б одержа­ні потерпілим, якби самої події злочину не було.

ГК (статті 42-51, 58, 74, 79-83, 95, 113-121).

ЦК (статті 80-92).

Закон України «Про порядок погашення зобов ’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21 грудня 2000 р. (ст. 18).

Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємцівя від 15 травня 2003 р.

Закон України «Про кооперацію» від 10 липня 2003 р.

Закон України «Про холдингові компанії в Україні» від 15 березня 2006р.

Положення про Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України. Затвер­джене постановою КМ у редакції постанови № 499 від 22 червня 2005 р.

Положення про реєстр неприбуткових організагіій (установ). Затверджене наказом ДПА № 232 від 11 липня 1997р.

Порядок визначення структури ознаки неприбуткових установ (організацій). Затверджений наказом ДПА № 355 від 3 липня 2000 р.

Лист ДПА «Про ознаки фіктивної фірми» № 229/4/25-1210 від 21 травня 1999 р.

Лист ДПА «Методичні рекомендації (орієнтовний алгоритм дій) органів державної подат­кової служби по руйнуванню схем ухилення від оподаткування та формуванню доказової бази у справах про стягнення коштів, отриманих за нікчемними угодами» N9 2012/7/10-1017 від 3 лю­того 2009 р.

Постанова ПВС N9 3 від 25 квітня 2003 р. «Про практику застосування судами законодав­ства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» (пункти 17-20).

Стаття 206. Протидія законній господарській діяльності

1. Протидія законній господарській діяльності, тобто протиправна вимога припинити займатися господарською діяльністю чи обмежити її, укласти уго­ду або не виконувати укладену угоду, виконання (невиконання) якої може за­подіяти матеріальної шкоди або обмежити законні права чи інтереси того, хто займається господарською діяльністю, поєднана з погрозою насильства над потерпілим або близькими йому особами, пошкодження чи знищення їхнього майна за відсутності ознак вимагання,-

караються виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до трьох років.

2. Ті самі дії, вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, або по­єднані з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров’я, або з по­шкодженням чи знищенням майна,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.

3. Протидія законній господарській діяльності, вчинена організованою групою, або службовою особою з використанням службового становища, або поєднана з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я, або така, що заподіяла велику шкоду чи спричинила інші тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

Примітка. Матеріальна илсода вважається великою, якщо вона у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

1. Основним безпосереднім об’єктом цього злочину є встановлений порядок здійс­нення господарської діяльності у частині забезпечення свободи підприємницької діяль­ності. Додатковим обов’язковим об’єктом є психічна недоторканність особи. Додатко­вим факультативним об’єктом у випадках вчинення кваліфікованих видів даного злочину можуть виступати здоров’я особи чи відносини власності.

2. З об’єктивної сторони злочин характеризується пред’явленням протиправної вимоги, поєднаної з погрозою застосування насильства щодо потерпілого або близьких йому осіб, пошкодження чи знищення їх майна. Вимога може полягати у категорично висловленій пропозиції: 1) припинити займатися господарською діяльністю; 2) обме­жити таку діяльність; 3) укласти угоду; 4) не виконувати укладену угоду.

Господарською діяльністю є будь-яка діяльність, у т. ч. підприємницька, діяль­ність юридичних осіб, а також фізичних осіб - суб’єктів підприємницької діяльності, пов’язана з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, ви­конанням робіт. Господарська діяльність може здійснюватись з метою одержання при­бутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність).

Стаття 206 охороняє лише господарську діяльність, яка має законний характер. Тому висунення вимог про припинення діяльності, якою потерпілий відповідно до закону не може і не повинен займатись (наприклад, про припинення діяльності, яка може здійс­нюватись лише за наявності ліцензії, за відсутності її у потерпілої особи) не утворює складу даного злочину.

Вимога припинити господарську діяльність може, зокрема, полягати у пропози­ції: ліквідувати юридичну особу, діяльність якої контролює (або ж на діяльність якої істотно впливає) потерпілий; продати (передати) її іншим особам; подати до відповід­ного органу заяву про анулювання реєстрації потерпілого як індивідуального підпри­ємця. Цим поняттям охоплюється також вимога перестати здійснювати господарську діяльність. Форма вимоги, а також час припинення такої діяльності не мають значення для кваліфікації діяння.

Вимога обмежити господарську діяльністьможе, зокрема, полягати у пропозиції: зменшити обсяг промислового виробництва, торговельних операцій, послуг, припинити таку діяльність у певних пунктах чи регіонах, припинити зайняття окремими видами господарської діяльності або хоча б одним із таких окремих видів, розірвати або обме­жити ділові зв’язки з певними партнерами.

Вимога укласти угоду (цивільно-правовий договір, трудовий договір чи будь-яку іншу угоду), виконання якої може заподіяти матеріальну шкоду або обмежити законні права чи інтереси того, хто займається господарською діяльністю, може, зокрема, стосуватися угоди: яка у разі її виконання прямо призведе до заподіяння поте­рпілому чи іншим особам майнової шкоди або до втрати ними можливих доходів; про повну чи часткову передачу потерпілим належних йому прав щодо управління юри­дичною особою (наприклад, угода про продаж акцій акціонерного товариства, частки в статутному фонді іншого господарського товариства); про продаж чи іншу оплатну пе­редачу засобів виробництва, приміщень чи іншого майна, необхідного для ведення під­приємницької діяльності; про відмову потерпілого чи відповідної юридичної особи від ведення певних видів діяльності, від діяльності у певних пунктах чи регіонах, обме­ження обсягів такої діяльності; про продаж потерпілим чи організацією, яку він пред­ставляє, своєї продукції лише певним особам; про прийняття небажаної потерпілому особи на роботу на відповідному підприємстві.

Вимога не виконувати укладеної угоди має місце у разі, коли винний пропонує по­терпілому відмовитися від виконання відповідної угоди, що може призвести до матері­альної шкоди або обмежити законні права чи інтереси потерпілого чи іншої особи, яка займається господарською діяльністю.

Про поняття угоди див. коментар до ст. 209, про поняття погрози насильством і пошкодження чи знищення майна - коментар до ст. 189, а про поняття близьких осіб - коментар до ст. 126.

Дія ст. 206 поширюється не лише на випадки, коли від потерпілого вимагають дій на шкоду його особистим інтересам, а й на ті ситуації, коли від потерпілого (наприклад, директора, голови правління відповідної фірми, який не є її власником) вимагають вчи­нення дій, які зашкодять інтересам певної юридичної особи.

За ст. 206 мають кваліфікуватися і ті випадки, коли винний висуває відповідні ви­моги, поєднані із зазначеними вище погрозами щодо особи, яка неспроможна виконати ці вимоги, помилково вважаючи, що вона наділена більшими повноваженнями або має більший, ніж це є насправді, вплив на власників чи керівників юридичної особи - суб’єкта господарської діяльності.

У випадках, коли протиправні вимоги до потерпілого полягали у передачі іншим особам чужого майна, права на таке майно чи вчиненні будь-яких інших дій майново­го характеру, вчинене слід кваліфікувати за ст. 189. Примушування потерпілого до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань за відсутності ознак вима­гання і заподіяння матеріальної шкоди чи обмеження законних прав та інтересів того, хто займається господарською діяльністю, за наявності підстав слід кваліфікувати за ст. 355.

Якщо суть вимоги, висунутої потерпілому, полягала у вчиненні ним або юридич­ною особою, яку він представляє, дій, які ведуть до обмеження господарської діяльнос­ті і при цьому відповідно до закону є забороненими антиконкурентними узгодженими діями, вчинене слід кваліфікувати як сукупність злочинів за ст. 206 та відповідною час­тиною ст. 228.

Злочин є закінченим з моменту висунення будь-якої з указаних у ч. 1 ст. 206 вимог, поєднаної з відповідною погрозою, і доведення їх до потерпілого.

3. Суб’єкт злочину загальний.

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Психічне став­лення до заподіяння великої матеріальної шкоди чи інших тяжких наслідків (ч. З ст. 206) може характеризуватися умислом або необережністю.

5. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 206) є вчинення його: 1) повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб; 3) із погрозою вбивством чи заподіянням тяж­ких тілесних ушкоджень; 4) у поєднанні з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров’я; 5) у поєднанні з пошкодженням чи знищенням майна, а особливо кваліфі­куючими (ч. З ст. 206) - вчинення його: 1) організованою групою; 2) службовою осо­бою з використанням свого становища; 3) у поєднанні з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я, чи заподіяння ним 4) великої матеріальної шкоди або 5) спричинен­ня інших тяжких наслідків.

Про поняття повторності див. ст. 32 і коментар до неї, про поняття групи осіб за попередньою змовою та організованої групи - ст. 28 і коментар до неї, про поняття погрози вбивством або заподіянням тяжких тілесних ушкоджень - коментар до статей 129 і 189, про поняття пошкодження і знищення майна - коментар до ст. 194, про поняття насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров’я - коментар до ст. 186, а насильства, небезпечного для життя чи здоров’я - до ст. 187, про поняття службової особи - ст. 364 і Загальні положення до розділу XVII Особливої частини КК. Поняття великої матеріальної шкоди визначене у примітці до ст. 206. Під іншими тяжкими наслідками у цій статті слід розуміти, зокрема, смерть або самогубство по­терпілого чи близької йому особи, заподіяння смерті, тяжких тілесних ушкоджень чи великої матеріальної шкоди сторонній особі, припинення роботи підприємства, устано­ви чи організації, вимушене звільнення з роботи багатьох людей тощо.

Умисне вбивство, вчинене в процесі протидії законній підприємницькій діяльності, не охоплюється складом даного злочину і потребує додаткової кваліфікації за ст. 115. Так само і вчинення злочину, передбаченого ч. З ст. 206, службовою особою з викорис­танням свого становища у разі наявності ознак перевищення влади або службових пов­новажень потребує додаткової кваліфікації за ст. 365.

Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 1 червня 2000 р. (ст. 1).

Постанова ПВС № 3 від 25 квітня 2003 р. «Про практику застосування судами законодав­ства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» (п. 2).

Постанова ПВС №10 від 6 листопада 2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Стаття 207. Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті

1. Умисне ухилення службових осіб підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності або осіб, які здійснюють господарську діяль­ність без створення юридичної особи, від повернення в Україну у передбачені законом строки виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг), або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї вируч­ки, а також умисне приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей,-

карається штрафом від шестисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.

2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, а також умисне ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, або умисне приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших мате­ріальних цінностей у великих розмірах -

караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбав­ленням волі на строк до трьох років.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах,-

караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

Примітка: 1. Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, чи приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей ви­знаються вчиненими у великому розмірі, якщо ця виручка, товари або інші мате­ріальні цінності в тисячу і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (у перерахунку у валюту України за офіційним курсом національ­ної валюти, визначеним Національним банком України, на останній день строку, передбаченого законодавством для перерахування виручки в іноземній валюті з-за кордону).

2. Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, товарів або інших ма­теріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, чи приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей визнаються вчиненими в особливо великому розмірі, якщо ця виручка, товари або інші мате­ріальні цінності у три тисячі і більше разів перевищують неоподатковуваний міні­мум доходів громадян (у перерахунку у валюту України за офіційним курсом націо­нальної валюти, визначеним Національним банком України, на останній день строку, передбаченого законодавством для перерахування виручки в іноземній валюті з-за кордону).

(Стаття 207 зі змінами, внесеними згідно із Законом N9 270-У/І від 15 квіт­ня 2008 р.)

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений порядок здійснення зовнішньоекономічної діяльності в частині проведення міжнародних валютних розра­хунків, покликаний забезпечувати надходження валютних коштів і формування валют­них резервів держави. Додатковим об’єктом виступає закріплений законодавством по­рядок формування доходної частини бюджету за рахунок збирання податків і зборів (обов’язкових платежів).

Чинне законодавство встановлює, що валютна виручка суб’єктів господарської діяль­ності підлягає обов’язковому і повному зарахуванню на спеціальні рахунки, що відкри­ваються і ведуться для клієнтів у комерційних банках України, що мають ліцензію НБ, і тільки на ті рахунки, які зазначені в контрактах з іноземними партнерами. Відповідно до ГК законом може бути запроваджено режим обов’язкового розподілу виручки від зовнішньоекономічних операцій в іноземній валюті між суб’єктами ЗЕД та уповнова­женими державними валютними фондами, а також порядок і розміри відрахувань іно­земної валюти. На момент підготовки цього коментарю зазначений режим законом не запроваджений, а нормативні акти НБ, які регулювали обов’язковий продаж надхо­джень в іноземній валюті на користь резидентів, скасовані. Таким чином, ст. 207 своє значення як засіб, що забезпечує формування валютних резервів держави, втратила.

2. Предметом злочину є: 1) виручка в іноземній валюті від реалізації на експорт то­варів (робіт, послуг); 2) товари та інші матеріальні цінності, отримані від цієї виручки.

До іноземної валюти належать іноземні грошові знаки у вигляді банкнотів, казна­чейських білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави, а також вилучені з обігу або такі, що вилуча­ються з нього, але підлягають обмінові на грошові знаки, які перебувають в обігу, кош­ти у грошових одиницях іноземних держав і міжнародних розрахункових (клірингових) одиницях, що перебувають на рахунках або вносяться до банківських та інших кредит- но-фінансових установ за межами України. Під іноземною валютою у ст. 207, на відмі­ну від ст. 199, розуміється як власне іноземна валюта у готівковій чи безготівковій формі, так і банківські метали, платіжні документи та інші цінні папери, виражені в іноземній валюті або банківських металах. Для кваліфікації за ст. 207 не має значення те, до якої саме групи Класифікатора іноземних валют, затвердженого НБ, належить валюта, в якій отримана виручка за експортовані товари (роботи, послуги).

Експорт - це продаж товарів українськими суб’єктами зовнішньоекономічної діяль­ності іноземним суб’єктам господарської діяльності з вивезенням або без вивезення цих товарів через митний кордон України.

З огляду на те, що у ст. 207 йдеться про приховування виручки в іноземній валюті, одержаної саме від продажу експортованих товарів, робіт або послуг, предметом ко­ментованого злочину, за загальним правилом, не визнаються: 1) дохід в іноземній ва­люті, одержаний від продажу на території України товарів, робіт, послуг, навіть якщо кошти перераховані резидентові України на його закордонний валютний рахунок; 2) іноземна валюта, одержана внаслідок конвертації виручки у національній валюті України, отриманої від продажу товарів, за надання послуг або виконання робіт в Укра­їні. Виручку в іноземній валюті за продаж товарів (робіт, послуг) в межах території України потрібно розглядати як предмет злочину, передбаченого ст. 207 (в частині приховування валютної виручки), лише у разі, коли невивезений через митний кордон товар (послуга, робота) був проданий резидентом України іноземному суб’єкту гос­подарської діяльності, тобто експортований з точки зору зовнішньоекономічного за­конодавства. Іноземними суб’єктами господарської діяльності визнаються суб’єкти господарської діяльності, які мають постійне місцезнаходження або постійне місце проживання за межами України, створені та (або) діють відповідно до законодавства іноземної держави.

Не можуть розглядатись як виручка в іноземній валюті валютні кошти, які надхо­дять резидентам як оплата випущених ними акцій чи облігацій, як кредитні ресурси, внесок іноземного інвестора до статутного фонду спільного підприємства або як внесок у здійснювану спільну діяльність, а також та іноземна валюта, котра одержана як дару­нок, спадщина, благодійна допомога. Під виручкою в іноземній валюті слід розуміти грошові кошти в іноземній валюті, право на отримання яких від нерезидента має рези­дент відповідно до договору про експорт товарів (робіт, послуг). Продаж майнових цінностей, інвестованих за межі України, визнається експортом товарів, а тому виручка в іноземній валюті, отримана в результаті такого продажу, підлягає зарахуванню на рахунки резидентів в уповноважених банках у встановлений строк.

Доходи і дивіденди в іноземній валюті, одержані в результаті здійснення інвести­ційної діяльності за межами України, не є виручкою резидентів в іноземній валюті. Приховування доходу в іноземній валюті, який не є виручкою в іноземній валюті, за наявності підстав може бути кваліфіковане, наприклад, за ст. 212.

Якщо службові особи підприємства-резидента уклали фіктивний імпортний конт­ракт і на його підставі перерахували за межі України іноземну валюту, вчинене через відсутність предмета розглядуваного злочину слід кваліфікувати не за ст. 207, а за наяв­ності підстав за статтями 364 чи 366.

Товар - це будь-яка продукція, послуги, роботи, права інтелектуальної власності та інші немайнові права, призначені для продажу (оплатної передачі). До інших матеріаль­них цінностей можна віднести, наприклад, сировину, компоненти, напівфабрикати, корисні копалини. Товари та інші матеріальні цінності є предметом даного злочину лише за умови, що вони придбані за рахунок раніше отриманої виручки в іноземній валюті. Фактично йдеться про таку форму зустрічної торгівлі, яка у сфері ЗЕД дістала назву зустрічної закупівлі і яка не пов’язана з попереднім зарахуванням валютної вируч­ки на рахунок резидента в уповноваженому банку. У такому разі продавець-експортер, крім укладання з іноземним покупцем договору купівлі-продажу, зобов’язується заку­пити певну кількість товарів, які виробляються в країні покупця.

Операції у сфері ЗЕД із вивезення давальницької сировини для її перероблення (об­роблення, збагачення чи використання) не належать до операцій з продажу товарів і не е експортними. У зв’язку з цим можливі під час їх здійснення зловживання диспози­цією ст. 207 не охоплюються. Втім, умисне неповернення в Україну виручки в інозем­ній валюті від реалізації за кордоном готової продукції, виготовленої з давальницької сировини замовника-резидента, утворює склад розглядуваного злочину. За ст. 207 та­кож треба кваліфікувати ухилення від повернення в Україну виручки в іноземній валю­ті, отриманої від реалізації сировини, яка під виглядом давальницької вивезена за межі території України без оформлення при цьому експортного контракту.

У разі здійснення зовнішньоекономічних операцій, які не передбачають оплату у грошовій формі (наприклад, бартер, зворотна закупівля), немає підстав визнавати предметом цього злочину ті товари або інші матеріальні цінності, які повинна була отримати згідно з даним оплатним контрактом українська сторона. У подібних ситуа­ціях для збалансування експортно-імпортних операцій за вартістю з самого початку не використовується грошовий елемент, який згодом набуває товарно-матеріальної фор­ми, що виключає кваліфікацію за ст. 207.

3. З об’єктивної сторони вчинення злочину можливе у двох формах:

1. ухилення від повернення в Україну у передбачені законом строки виручки в іно­земній валюті або матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки;

2. приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріаль­них цінностей.

Для наявності складу злочину у першій його формі слід встановити: а) наявність виручки в іноземній валюті; б) факт отримання резидентом такої виручки; в) факт неза- рахування її на рахунки в уповноважених банках; г) умисел особи, спрямований на приховування виручки в іноземній валюті; ґ) відсутність дозволу НБУ на незарахуван- ня валютної виручки у визначений законодавством строк. Відповідальність за ст. 207 виключається у разі, коли виручка в іноземній валюті не одержується українським суб’єктом ЗЕД у зв’язку зі скрутним економічним становищем іноземного контрагента, внаслідок невиконання останнім своїх договірних зобов’язань або в результаті злочин­них дій - шахрайського заволодіння майном резидента.

Виручка резидентів у іноземній валюті підлягає зарахуванню на їхні валютні рахун­ки в уповноважених банках у строки сплати заборгованості, визначені в контрактах, але не пізніше 180 календарних днів з дати митного оформлення (виписування вивізної вантажної митної декларації) продукції, що експортується, а у разі експорту робіт, по­слуг, прав інтелектуальної власності - з моменту підписання акта або іншого докумен­та, який засвідчує виконання робіт, надання послуг, експорт прав інтелектуальної влас­ності. У випадку не завершення розрахунків за експортною операцією станом на 1 січня 2008 р. до резидента застосовується законодавче положення про 180-денний строк роз­рахунків (а не положення про 90-денний строк, яке діяло раніше). Закон передбачає можливість продовження строків повернення валютної виручки за висновком МЕ. Ця процедура дозволяє суб’єктам ЗЕД легально вирішувати проблеми, які пов’язані з об’єктивною неможливістю вкластися у визначений законодавцем термін повернення валютної виручки і які зумовлені поважними причинами технологічного характеру. Стосовно деяких видів продукції встановлено більш тривалий термін (500 календарних днів). Умисне невиконання резидентом вказаної вимоги законодавства, тобто неповер­нення з-за кордону виручки в іноземній валюті у встановлений термін, що може виправ­довуватись різноманітними, але насправді неіснуючими форс-мажорними обставинами, утворює склад злочину, передбачений ст. 207. При цьому виручка в іноземній валюті може отримуватись винним готівкою, зараховуватись на таємні валютні рахунки, відкри­ті резидентами за межами України, вкладатись у виробництво, виплачуватись як зарплата працюючим за кордоном працівникам підприємства, використовуватись для погашення боргів, придбання нерухомості, цінних паперів тощо. Водночас коментований склад зло­чину відсутній, якщо виручка в іноземній валюті за експортований товар (роботи, послу­ги) на рахунок резидента в уповноваженому банку у 180-денний термін не надходить, але при цьому зобов’язання нерезидента сплатити за поставлений товар (роботи, послуги) в установлений строк повністю припиняється зарахуванням зустрічної однорідної вимоги (тобто резидент за іншим договором був боржником нерезидента).

Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, що поєднується з незаконним відкриттям або використанням за межами України валютних рахунків, слід кваліфіку­вати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 207 і 208.

Крім ухилення від повернення виручки в іноземній валюті за товари, роботи або послуги, що експортуються, злочином є також приховування у будь-який спосіб такої виручки та відповідних матеріальних цінностей. Способами приховування, зокрема, виступають: 1) договірне зменшення грошових зобов’язань партнера-нерезидента, у т. ч. нерівноцінним зарахуванням зустрічних вимог; 2) часткове приховування валютної ви­ручки шляхом оплати за її допомогою видатків за кордоном, не пов’язаних з даною зовнішньоекономічною операцією, у т. ч. перерахуванням коштів на банківський раху­нок іноземного підприємства в рахунок виконання зобов’язання за іншим контрактом;

3. готівкові виплати нерезидентам з готівкової валютної виручки до здачі її в банк для зарахування на валютний рахунок; 4) незарахування валютної виручки під час здійс­нення операцій, які передбачають зустрічні закупки за схемою «товар - реалізація - товар»; 5) заздалегідь погоджені з іноземним контрагентом, який придбаває експорто­ваний товар, анулювання акредитиву або неакцептованість інкасо.

Приховування виручки слід вбачати в діях підприємців-експортерів робочої сили, які за роботу, виконану за кордоном найманими працівниками, отримують кошти в іно­земній валюті, які залишаються за межами України. Зі своїми працівниками такі робо­тодавці розраховуються в Україні національною валютою.

За ст. 207 потрібно кваліфікувати так званий псевдодемпінг, при якому відбувається заниження (порівняно з реальною) контрактної ціни на експортовані товари або сиро­вину (угоди з «подвійним дном»).

Способом вчинення злочину, передбаченого ст, 207, є також навмисне порушення вітчизняним експортером договірних умов, що обумовлює, зокрема, фіктивні виплати іноземному партнерові значних штрафних санкцій порушником контракту. Прихову­вання валютної виручки може полягати в укладанні фіктивних бартерних угод, які мас­кують фактичну купівлю-продаж товару, з переказом іноземної валюти (ціни договору) на рахунки в іноземних банках.

Неврахована валютна виручка, яка приховується за кордоном, може утворюватись в результаті необгрунтованого заниження не лише цінових, а й кількісних та якісних па­раметрів зовнішньоторговельних контрактів (наприклад, під виглядом одного товару експортується інший - більш якісний і відповідно більш коштовний). Для утворення неврахованої валютної виручки можуть складатись і подаватись фіктивні акти експер­тиз, в яких вказується на нібито виявлені дефекти і недоліки поставлених товарів.

Якщо валютна виручка українського підприємства надходить на рахунок уповно­важеного банку не у повному обсязі, а будучи зменшеною на суму комісійної винаго­роди, стягненої за власною ініціативою іноземним банком, і при цьому відсутня відпо­відна домовленість між резидентом та іноземним банком, кримінальна відповідальність службових осіб підприємства за ст. 207 виключається у зв’язку з відсутністю в їх діях ознак об’єктивної сторони розглядуваного злочину.

Якщо виручка в іноземній валюті в Україну повернулась, однак згідно з укладеною угодою вона надійшла на банківський рахунок не підприємства-експортера, а іншого господарюючого суб’єкта - резидента України, вчинене також не містить ознак даного складу злочину за умови, що це діяння не є приховуванням валютної виручки. Висно­вок про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 207, потрібно робити у разі, коли виручка в іноземній валюті за експортовані товари (роботи, послуги) надійшла рези­дентові своєчасно, але з порушенням норм валютного законодавства - до каси підпри­ємства готівкою, а не у безготівковій формі на валютний рахунок в уповноваженому банку. У наведеній ситуації немає кримінально караного ухилення від повернення в Україну виручки в іноземній валюті, однак в діях порушника валютного законодавства може вбачатись інша форма об’єктивної сторони аналізованого злочину - приховуван­ня будь-яким способом валютної виручки.

Приховування виручки в іноземній валюті, за загальним правилом, слід відмежову­вати від невиконання резидентом України обов’язку задекларувати в установах НБ ва­лютні цінності і майно, які перебувають за межами України. Однак якщо зазначене не- декларування стосується тих валютних цінностей, які визнаються валютною виручкою резидента, вчинене є підстави визнавати одним із караних за ст. 207 способів прихову­вання виручки в іноземній валюті.

Обов’язковою ознакою цього злочину у його першій формі є місце вчинення - те­риторія іншої держави. Стосовно другої форми законодавець не вимагає, щоб виручка в іноземній валюті, яка приховується у будь-який спосіб, була отримана за експортовану продукцію обов’язково за межами України.

Злочин визнається закінченим з моменту: 1) ненадходження виручки в іноземній валюті на рахунок уповноваженого банку у належний строк (йдеться про строк, який встановлений валютним законодавством і в разі необхідності скоригований за допомо­гою механізму продовження строку повернення виручки в іноземній валюті); 2) фак­тичного вчинення дій, які спрямовані на неповернення виручки в іноземній валюті з-за кордону або які полягають у приховуванні виручки чи відповідних матеріальних цінно­стей (саме тому закінчений злочин вбачається, наприклад, в діях керівника підприєм­ства, який, не очікуючи настання граничного моменту повернення валютної виручки, фактично витрачає на ті чи інші потреби кошти в іноземній валюті, отримані внаслідок виконання зарубіжним партнером умов експортного договору, які не зараховані на на­лежний рахунок в уповноваженому банку); 3) недекларування у визначений законодав­ством термін або недостовірного декларування доходів в іноземній валюті (валютної виручки), одержаних резидентами за межами України.

Спрямовані на повернення валютної виручки заходи, які вжиті вже після того, як сплив відповідний строк, не виключають кваліфікацію дій винного за ст. 207. Якщо ва­лютна виручка прокручується в межах встановленого законодавством строку її повер­нення, притягнення службових осіб підприємства-резидента або тих, хто здійснює госпо­дарську діяльність без створення юридичної особи, за ст. 207 виключається. За наявності для цього підстав приховування у такій ситуації отриманого за кордоном доходу в іно­земній валюті може утворювати склад злочину, передбачений ст. 212.

Приховування виручки в іноземній валюті і дальше заволодіння нею службовою особою підприємства-резидента потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, перед­бачених статтями 207 і 191.

4. Суб’єкт злочину спеціальний. Це: 1) службові особи підприємств, установ, орга­нізацій незалежно від форми власності; 2) особи, які здійснюють господарську діяль­ність без створення юридичної особи.

Про поняття службової особи див. примітки 1 і 2 до ст. 364 та Загальні положення до розділу XVII Особливої частини КК, про поняття господарської діяльності - ко­ментар до ст. 202.

Коментований злочин здатні вчинити лише резиденти, тобто фізичні особи незалеж­но від громадянства, які мають постійне місце проживання на території України, а та­кож відповідні службові особи юридичних осіб, суб’єктів підприємницької діяльності, що не мають статусу юридичної особи (філії, представництва тощо), які здійснюють свою діяльність на підставі законів України.

Громадянин України - резидент, який, виступаючи як приватна особа, отримав за межами України доходи в іноземній валюті, скажімо, за виконання роботи чи надання послуги (зарплата, гонорар тощо), притягуватись до відповідальності за ст. 207 не по­винен. Чинне законодавство не покладає на нього обов’язок повернути зароблену валюту в Україну. Крім цього, такі кошти не є предметом коментованого злочину - виручкою в іноземній валюті.

Дії службової особи комерційного банку, яка навмисно, за попередньою домовленіс­тю з резидентом не передає в установленому законодавством порядку у відповідні органи дані про перевищення конкретним суб’єктом термінів повернення в Україну виручки в іноземній валюті, слід кваліфікувати за ч. 5 ст. 27 і ст. 207 як пособництво ухиленню від повернення виручки в іноземній валюті і, за наявності підстав, як відповідний злочин у сфері службової діяльності (наприклад, статті 364, 368). Якщо відсутність належного інформування є результатом несумлінного виконання службовою особою банку своїх службових обов’язків, вчинене слід розцінювати як службову недбалість (ст. 367).

5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Наявність умис­лу може підтверджуватись вчиненням, зокрема, таких дій: внесення у зовнішньоеконо­мічний контракт змін і доповнень вже після митного оформлення товару і неповідомлен­ня про це уповноваженого банку; доручення іноземному партнерові перерахувати виручку в іноземній валюті на банківські рахунки третіх осіб за відсутності відповідних угод (уступки вимоги, угоди на користь третіх осіб тощо), не заборонених законодавством України; участь у тій чи іншій формі керівника підприємства-резидента, його родичів або інших близьких осіб у діяльності іноземного партнера, який не виконав взяте на себе згід­но з укладеним договором зобов’язання; ліквідація підприємства-резидента до виконання ним своїх фінансових зобов’язань перед державою.

Учасники ЗЕД можуть приховувати валютну виручку й уникати у такий спосіб ви­конання покладених на них податкових зобов’язань. Якщо в діях особи вбачаються всі ознаки розглядуваного складу злочину, і при цьому приховування виручки в іноземній валюті виступає як спосіб приховування або заниження об’єкта оподаткування, дії вин­ного потребують кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених статтями 207 і 212. У разі, коли валютна виручка, будучи фактично об’єктом оподаткування, відобража­ється у бухгалтерському і податковому обліку підприємства, але водночас умисно не повертається в Україну в установлений законодавством строк, вчинене слід кваліфіку­вати лише за ст. 207. Злочини, передбачені статтями 207, 212, відрізняються не лише за об’єктом, предметом і об’єктивною стороною, а й за суб’єктивною стороною. Мотивом приховування виручки в іноземній валюті може бути не тільки бажання ухилитись від сплати податків, а й прагнення уникнути існуючого в державі валютного контролю.

Приховування доходу в іноземній валюті, який не є виручкою в іноземній валюті, диспозицією ст. 207 не охоплюється і за наявності до цього підстав може розглядатись як ухилення від сплати податків і зборів (обов’язкових платежів). Наприклад, за ст. 212 потрібно кваліфікувати дії службових осіб підприємств - резидентів України, які при­ховують доходи, отримані в результаті розміщення коштів на депозитних рахунках в іноземних банках або внаслідок іншої інвестиційної діяльності. Також слід враховувати ту обставину, що поняття валового доходу підприємства є більш широким, ніж поняття його валютної виручки, оскільки включає в себе також доходи від спільної діяльності та у виді дивідендів, отриманих від нерезидентів, процентів, роялті, володіння борго­вими вимогами, доходів від здійснення лізингових операцій тощо.

6. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 207) є вчинення його: 1) повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб; 3) у великих розмірах, а особливо кваліфіку­ючою ознакою (ч. З ст. 207) - вчинення його в особливо великих розмірах.

Про поняття повторності див. ст. 32 і коментар до неї, про поняття вчинення зло­чину за попередньою змовою групою осіб див. ч. 2 ст. 28 і коментар до неї. Поняття великих і особливо великих розмірів розкривається у примітці до ст. 207.

ГК (глава 37).

Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16 квітня 1991 р.

Закон України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» від 23 вересня 1994 р.

Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» в редакції від 22 травня 1997 р. (статті 4, 7, 19).

Закон України «Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньо­економічної діяльності» від 23 грудня 1998 р.

Закон України «Про операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відноси­нах» від 4 жовтня 2001 р.

Указ Президента України «Про невідкладні заходи щодо повернення в Україну валютних цінностей, що незаконно знаходяться за її межами» від 18 червня 1994 р.

Указ Президента України «Про інвестування майнових цінностей резидентів за межами України» від 13 вересня 1995 р.

Указ Президента України «Про заходи щодо недопущення відпливу з України валютних та інших майнових цінностей» від 27 червня 1999р.

Розпорядження Президента України «Про впорядкування контролю за зовнішньоекономіч­ною діяльністю резидентів України» від 21 лютого 2000 р.

Типові платіжні умови зовнішньоекономічних договорів (контрактів). Типові форми захис­них застережень до зовнішньоекономічних договорів (контрактів), які передбачають розрахун­ки в іноземній валюті. Затверджені постановою КМ№ 444 від 21 травня 1995 р.

Положення про порядок видачі індивідуаіьних ліцензій на здійснення резидентами майнових інвестицій за межами України. Затверджене постановою КМN2 229 від 19 лютого 1996 р.

Порядок видачі разового індивідуального дозволу на перевищення встановлених строків вве­зення товарів (виконання робіт, надання послуг), які імпортуються за бартерними договорами. Затверджений постановою КМ N2 1489 від 13 серпня 1999 р.

Порядок визначення строку та умов завершення імпортної операції без ввезення товару на територію України. Затверджений постановою КМN2 1392 від 5 грудня 2007р.

Порядок продовження строків розрахунків за зовнішньоекономічними операціями. Затвер­джений постановою КМN2 1409 від 29 грудня 2007р.

Розпорядження КМ «Про встановлення строку виконання операцій з давальницькою сиро­виною у зовнішньоекономічних відносинах під час виготовлення стаціонарних бурових агрега­тів» N2 636-р від 17 квітня 2008 р.

Форма Декларації про валютні цінності, доходи та майно, що належать резиденту і знахо­дяться за межами України. Затверджена наказом МФ N2 207 від 25 грудня 1995 р.

Правила використання готівкової іноземної валюти на території України. Затверджені постановою Правління НБ N2 119 від 26 березня 1998 р.

Положення про порядок застосування ст. 16 Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.93 N2 15-93 «Про систему валютного регулювання і валютного контролю». Затверджене постановою Правління НБ в редакції N2 280 від 20 липня 1998 р.

Інструщія про порядок видачі індивідуальних ліцензій на здійснення інвестицій за кордон. Затверджена постановою Правління НБ N2 122 від 16 березня 1999 р.

Правила проведення операцій на міжбанківському валютному рахунку. Затверджені поста­новою Правління НБ N2 127 від 18 березня 1999р.

Інструкція про порядок здійснення контролю й отримання ліцензій за експортними, імпорт­ними та лізинговими операціями. Затверджена постановою Правління НБ N2 136 від 24 березня 1999 р.

Класифікатор іноземних валют НБУ. Затверджений постановою Правління НБ у редакції N9 378 від 2 жовтня 2002 р.

Положення про валютний контроль. Затверджене постановою Правління НБ N9 49 від