18. Липня 2007р.

Перелік документів, необхідних для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України. Затвердже­ний постановою КМ N9 80 від 1 лютого 2006 р.

Порядок реєстрації права інтелектуальної власності у митному реєстрі, отримання інфор­мації та взаємодії митних органів з іншими правоохоронними і контролюючими органами та власниками прав на об ’єкти права інтелектуальної власності у разі призупинення митного оформлення товарів за ініціативи митного органу. Затверджений постановою КМ N9 622 від 13 квітня 2007 р.

Порядок митного оформлення товарів, що ввозяться на митну територію України і підлягають обов'язковій сертифікації в Україні. Затверджений постановою КМN9 446 від 14 травня 2008р.

Порядок видачі дозволу на ввезення на митну територію України не зареєстрованих гене­тично модифікованих організмів для науково-дослідних цілей або державних апробацій (випро­бувань). Затверджений постановою КМ№ 734 від 20 серпня 2008 р.

Постанова КМ № 969 від 5 листопада 2008 р. «Про заборону ввезення на митну територію України як давальницької сировини одягу та інших виробів, що використовувалися».

Постанова КМ N9 1041 від 3 грудня 2008 р. «Деякі питання митного оформлення товарів, що переміщуються громадянами через митний кордон України».

Інструкція про порядок заповнення вантажної митної декларації. Затверджена наказом ДМС N9 307 від 9 липня 1997р. (у редакції наказу № 207 від 18 квітня 2002 р.).

Інструкція щодо проведення радіаційного контролю транспортних засобів і вантажів у пунктах пропуску через митний кордон та на митній території України. Затверджена наказом МЕПР N9 27 від 15 травня 2000р.

Інструкція про порядок оформлення права на вивезення, тимчасове вивезення культурних цінностей та контролю за їх переміщенням через державний кордон України. Затверджена наказом МКМN9 258 від 22 квітня 2002 р.

Перелік державних установ, закладів культури, інших організацій, яким надається право проведення державної експертизи культурних цінностей. Затверджений наказом МКМ N9 647 від 15 листопада 2002 р.

Перелік товарів, що ввозяться суб 'єктами зовнішньоекономічної діяльності на митну те­риторію України та митне оформлення яких здійснюється у визначених митницях. Затвердже­ний наказом ДМС N9 74 від 4 лютого 2003 р.

Положення про порядок контролю за ввезенням на митну територію України окремих видів товарів. Затверджене наказом ДМС N9 129 від 28 лютого 2003 р.

Інструкція про організацію митного контрою та митного оформлення суден і товарів, що переміщуються ними. Затверджена наказом ДМС №678 від 17 вересня 2004 р.

Інструкція про порядок видачі дозволів на перевезення радіоактивних матеріалів. Затвер­джена наказом Державного комітету ядерного регулювання України N9 125 від 24 вересня 2003 р.

Порядок застосування окремих процедур митного контролю товарів, що ввозяться на мит­ну територію України авіаційним транспортом за системою змішаних перевезень. Затвердже­ний наказом ДМС і Державної служби України з нагляду за забезпеченням безпеки авіації N9 675/54 від 15 вересня 2004 р.

Методичні рекомендації щодо провадження у справах про порушення митних правил. За­тверджені наказом ДМС N9 936 від ЗО грудня 2004 р.

Правила митного контролю та митного оформлення транспортних засобів, що переміщу­ються громадянами через митний кордон України. Затверджені наказом ДМС N9 1118 від 17листопада 2005 р. (у редакції наказу N9 229 від 17 березня 2008 р.).

Перелік лікарських засобів, дозволених для застосування в Україні, які відпускаються без ре­цептів з аптек та їх структурних підрозділів. Затверджений наказом МОЗ N9 441 від 2 вересня

2005. р.

Порядок здійснення митного контролю й митного оформлення товарів із застосуванням вантажної митної декларації Затверджений наказом ДМС М? 314 від 20 квітня 2005 р.

Правила застосування спрощеного порядку здійснення митного контролю предметів, що переміщуються громадянами, які прямують авіаційним транспортом. Затверджені наказом ДМС М 137 від 18 лютого 2006р.

Порядок справляння мита, податку на додану вартість, акцизного й митних зборів при мит­ному оформленні товарів і предметів, що переміщуються громадянами через митний кордон України. Затверджений наказом ДМС N9 5 від 12 січня 2006р.

Порядок справляння митними органами ввізного (вивізного) та особливих видів мита під час митного оформлення товарів, що переміїцуються через митний кордон України. Затверджений наказом ДМС N9 ЗО від 23 січня 2006р.

Порядок справляння податку на додану вартість під час митного оформлення товарів, імпортованих на митну територію України. Затверджений наказом ДМС № 821 від 27 вересня

2005. р.

Інструкція про здійснення митного контролю за переміщенням електроенергії через митний кордон України. Затверджена наказом ДМС, МПЕ, МТ N2 1110/484/1146 від 12 грудня 2006 р.

Методичні рекомендації із застосування окремих положень Митного кодексу України, що стосуються питань визначення митної вартості товарів, які імпортуються на митну тери­торію України. Затверджені наказом ДМС N2 74 від 31 січня 2007р.

Перелік товарів із зазначенням їх кодів згідно з УКТЗЕД, на які Міністерством фінансів України видаються дозволи, необхідні для здійснення митного контролю та митного оформ­лення товарів. Затверджений наказом МФ N2 402 від 26 березня 2007 р.

Інструкція з організації митного контролю та митного оформлення міжнародних експрес- повідомлень, що переміщуються (пересилаються) через митний кордон України. Затверджена наказом ДМС N2 728 від 3 вересня 2007р.

Наказ Держкомлісгоспу «Про затвердження форми Сертифіката про походження лісома­теріалів та виготовлених з них пиломатеріалів для здійснення експортних операцій та Інструк­ції про заповнення Сертифіката про походження лісоматеріалів та виготовлених з них пило­матеріалів для здійснення експортних операцій» N2 528 від 7 вересня 2007р.

Перелік товарів, на які видаються документи Держкомлісгоспу, під час здійснення митного контролю та митного оформлення товарів, що переміщуються через митний кордон України. Затверджений наказом Держкомлісгоспу N2 529 від 7 вересня 2007 р.

Положення про порядок видачі ліцензій на експорт окремих видів сільськогосподарської продукції. Затверджене наказом МЕ N2 368 від 2 листопада 2007р.

Перелік товарів, до яких застосовуються заходи гарантування доставки при ввезенні на митну територію України. Затверджений наказом ДМС N2 396 від 17 квітня 2008 р.

Інструкція про переміщення готівки і банківських металів через митний кордон України. Затверджена постановою Правління НБN2 148 від 27 травня 2008р.

Порядок заповнення митної декларації при переміщенні громадянами предметів через мит­ний кордон України. Затверджений наказом ДМС N2 604 від 4 червня 2008 р.

Порядок надання громадянами митному органу фінансової гарантії иіляхом унесення гро­шової застави при тимчасовому ввезенні товарів на митну територію України та транспорт­них засобів з метою транзиту через територію України та Ті повернення. Затверджений нака­зом ДМС N2 908 від 18 серпня 2008 р.

Перелік товарів із зазначенням їх кодів згідно з УКТЗЕД, на які Державною службою конт­ролю за переміщенням культурних цінностей через державний кордон України видається свідо­цтво на право вивезення (тимчасового вивезення) культурних цінностей з території України. Затверджений наказом МКТN2 37 від 20 серпня 2008р.

Перелік товарів із зазначенням їх кодів згідно з УКТЗЕД, на які Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України видаються документи для здійс­нення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщу­ються через митний кордон України. Затверджений наказом МОНN2 787 від 29 серпня 2008р.

Наказ Державного комітету ядерного регулювання України «Про затвердження форми до­зволу на здійснення міжнародних перевезень радіоактивних матеріалів та форми заяви про ви­дачу дозволу на перевезення радіоактивних матеріалів» N2 198 від 17 грудня 2008 р.

Порядок надання погодження для видачі ліцензій на здійснення експортних операцій з пали­вом, рідким (мазутом) за зовнішньоекономічними контрактами (договорами). Затверджений наказом МПЕ N2 45 від 3 лютого 2009 р.

Перелік товарів, які підлягають обов ’язковому санітарному, ветеринарному, фітосанітар- ному, радіологічному, екологічному контролю та контролю за переміщенням культурних цінно­стей у пунктах пропуску через державний кордон. Затверджений наказом ДМС, Адміністрації ДПС, МОЗ, МАП, МКТ, МОНПР, МТЗ№ 265/211/191/210/14/147/326 від 27 березня 2009р.

Технологія прикордонного та митного контролю у пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон для залізничного сполучення. Затверджена наказом ДМС, Адміністра­ції ДПС, МТЗ N2 745/926/1032 від 6 жовтня 2009 р.

Порядок заповнення декларації митної вартості. Затверджений наказом ДМС у редакції наказу N2 1017 від 26 жовтня 2009 р.

Лист ДМС «Про надіслання інформації щодо дозвільних документів, що надаються держав­ними органами України для здійснення митного контролю та митного оформлення окремих предметів у разі їх переміщення через митний кордон України громадянами» № 10/1-4/314-ЕП від 7 березня 2007 р.

Постанова ПВС «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов ’язкових платежів» N215 від 8 жовтня 2004 р. (п. 17).

Постанова ПВС «Про судову практику у справах про контрабанду та порушення митних правил» N9 8 від 3 червня 2005 р.

Оглядовий лист ВАС «Про деякі питання вирішення справ, пов'язаних із застосуванням мит­ного законодавства» N2 720/100/13-08 від 23 квітня 2008 р.

Стаття 202. Порушення порядку зайняття господарською діяльністю та діяльністю з надання фінансових послуг

1. Здійснення без державної реєстрації, як суб’єкта підприємницької діяль­ності, що містить ознаки підприємницької та яка підлягає ліцензуванню, або здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, якщо це було пов’язано з отриманням доходу у великих розмірах,-

карається штрафом від ста до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мі­німумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк.

2. Здійснення банківської діяльності, банківських операцій або іншої діяль­ності з надання фінансових послуг, а також професійної діяльності на ринку цінних паперів без набуття статусу фінансової установи чи без спеціального дозволу (ліцензії), якщо законом передбачено набуття статусу фінансової установи чи одержання спеціального дозволу {ліцензії) для здійснення за­значених видів діяльності, або з порушенням умов ліцензування, якщо це бу­ло пов’язано з отриманням доходу у великих розмірах,-

карається штрафом від тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мініму­мів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбав­ленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Примітка. Отримання доходу у великому розмірі має місце, коли його сума у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

(Стаття 202 із змінами, внесеними Законом № 801-VI від 25.12.2008 р.)

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є порядок державної реєстрації і ліцен­зування підприємницької та іншої господарської діяльності, у т. ч. банківської і профе­сійної діяльності на ринку цінних паперів. Додатковим об’єктом злочину виступають си­стема оподаткування, засади добросовісної конкуренції, законні інтереси споживачів.

2. З об’єктивної сторони злочин може набувати однієї з трьох форм:

1. здійснення без державної реєстрації як суб’єкта підприємництва діяльності, що містить ознаки підприємницької, у т. ч. банківської діяльності, банківських операцій, професійної діяльності на ринку цінних паперів та операцій небанківських фінансових установ;

2. здійснення без одержання спеціального дозволу (ліцензії) видів господарської діяльності, які відповідно до законодавства підлягають ліцензуванню, у т. ч. банківсь­кої діяльності, банківських операцій, професійної діяльності на ринку цінних паперів та операцій небанківських фінансових установ;

3. здійснення зазначеної діяльності з порушенням умов ліцензування.

Під господарською діяльністю розуміється діяльність суб’єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначе­ність. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (не- комерційна господарська діяльність). Підприємництвом визнається самостійна, ініціа­тивна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціаль­них результатів та одержання прибутку.

Питання про те, чи є діяльність особи, яка притягується до відповідальності за ст. 202, підприємницькою, чи відповідає вона взятим у єдності ознакам, закріпленим у господарському законодавстві, вирішується у кожному конкретному випадку з урахуван­ням тривалості та інтенсивності такої діяльності, розміру отриманого або очікуваного доходу, інших факторів (зокрема, чи є ця діяльність для винної особи основним або додатковим, але істотним джерелом її доходу, чи здійснюється вона більш-менш регу­лярно, постійно, на професійній основі). Підприємницька діяльність - це повторюваний у часі процес, спрямований на отримання прибутку. Вона може полягати як у здійснен­ні численних угод або дій, такі у виконанні значної за обсягом роботи (наприклад, бу­дівництво певного об’єкта, виготовлення великої партії продукції), що поєднується із системою дій, спрямованих на отримання прибутку.

Не визнається підприємництвом: 1) укладання разових цивільно-правових угод;

2. виконання робіт чи послуг, що не має на меті отримання прибутку (для власних по­треб або покриття власних витрат, на прохання родичів тощо); 3) виготовлення продук­ції, що обертається в межах суб’єкта господарювання - виробника; 4) виконання обо­в’язків найманого працівника на підставі трудового договору; 5) володіння корпоратив­ними правами; 6) ведення особистого селянського господарства.

Оскільки отримання прибутку проголошується метою підприємницької діяльності, а не є її фактичним результатом, відсутність прибутку не завжди свідчить про те, що та чи інша діяльність позбавлена характеру підприємництва (наприклад, особа для заво­лодіння ринком реалізує товари за цінами, нижчими за їх собівартість).

Фактично характеру підприємницької діяльності* здійснюваної з метою ухилення від оподаткування та уникнення контрольних процедур з боку держави, може набувати, наприклад, надання транспортних, туристичних і консультаційних послуг, послуг із ремонту квартир, побутової техніки, автомобілів, зайняття торгівлею, здавання майна в оренду або його зберігання, виконання будівельних робіт, виконання інших робіт на підставі цивільно-правових договорів тощо. При цьому, кваліфікуючи дії особи за ч. 1 ст. 202, потрібно враховувати те, що даною нормою кримінальна відповідальність пе­редбачена за здійснення особою, котра не зареєстрована як суб’єкт підприємництва, не будь-яких видів підприємницької діяльності, а лише тих із них, які підлягають ліцен­зуванню.

Вирішуючи питання про те, чи не набула діяльність конкретної особи з купівлі та продажу товарів ознак підприємництва, потрібно керуватись системним аналізом по­ложень законодавчих та інших нормативних актів, які регулюють торговельну діяль­ність, враховувати їх юридичну силу. Не вимагає державної реєстрації осіб як суб’єктів підприємницької діяльності здійснення несистематичного (не більше чотирьох разів протягом календарного року) продажу громадянами вироблених, перероблених та куп­лених продукції, речей, товарів на підставі придбаного одноразового патенту на торгів­лю. При цьому кожен раз тривалість торгівлі становить від трьох до семи днів, тобто загальна тривалість легальної торгівлі без державної реєстрації як суб’єкта підприєм­ництва може становити 28 днів протягом року. Кількість і вартість укладених угод ку- півлі-продажу упродовж цього терміну законодавством не регламентується. Якщо фізична особа здійснює продаж товарів частіше ніж чотири рази на рік (або понад 28 днів), тобто систематично, її діяльність набуває ознак підприємництва, і вона має зареєструватися у встановленому порядку як підприємець.

На сьогодні дія ч. 1 ст. 202 поширюється лише на ті різновиди торговельної діяль­ності, які підлягають ліцензуванню (зокрема, торгівля лікарськими засобами, ветеринарни­ми медикаментами і препаратами, пестицидами і агрохімікатами, виробами з дорогоцін- *шх металів і дорогоцінного каміння, алкогольними напоями і тютюновими виробами).

За ч. 1 ст. 202 за наявності інших необхідних ознак слід кваліфікувати фактичне здійснення особою діяльності, що містить ознаки підприємницької: взагалі без прохо­дження передбаченої законодавством процедури реєстрації; до отримання свідоцтва про державну реєстрацію; після скасування на підставі рішення суду державної реєст­рації; з фактичним створенням комерційної структури без звернення за її державною реєстрацією; без створення юридичної особи.

Порушення порядку зайняття незалежною професійною діяльністю, яка поєднуєть­ся з одержанням доходів, однак, згідно з чинним законодавством, не може розцінюва­тись як підприємницька (наприклад, наукова, літературна, освітня діяльність, діяль­ність приватних нотаріусів та адвокатів), складу цього злочину не містить. Зайняття лікувальною діяльністю без спеціального дозволу, здійснюване особою, яка не має на­лежної медичної освіти, якщо це спричинило тяжкі наслідки для хворого, треба квалі­фікувати заст. 138.

Державна реєстрація юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців — це засвід­чення факту створення або припинення юридичної особи, засвідчення факту набуття або позбавлення статусу підприємця фізичною особою, а також вчинення інших реєст­раційних дій, які передбачені законом, шляхом внесення відповідних записів до Єди­ного державного реєстру - автоматизованої системи збирання, накопичення, захисту, обліку та надання інформації про юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Ліцензія - це документ державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на про­вадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, протягом визначеного строку у разі його встановлення КМ за умови виконання ліцензійних умов. Ліцензія є єдиним документом дозвільного характеру, який дає право на зайняття пев­ним видом діяльності, що відповідно до законодавства підлягає обмеженню. Бланк лі­цензії єдиного зразка затверджується КМ. Здійснення без ліцензії певного виду госпо­дарської діяльності, що потребує ліцензування, не може тягнути відповідальність за ст. 202, якщо особа, яка займалась такою діяльністю, не могла в установленому поряд­ку одержати ліцензію (не було створено орган ліцензування, не були визначені ліцен­зійні умови тощо).

Види господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню, встановлені Зако­ном «Про ліцензування певних видів господарської діяльності». Крім того, ліцензу­вання банківської, зовнішньоекономічної діяльності, діяльності з надання фінансових послуг, каналів мовлення, ліцензування у сфері електроенергетики та використання ядерної енергії, ліцензування у сфері освіти, будівництва, інтелектуальної власності, телекомунікацій, виробництва й торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, діяльності з обігу наркотичних засо­бів, психотропних речовин і прекурсорів здійснюється згідно із законами, що регулю­ють відносини у цих сферах. Враховуючи те, що ст. 202 не конкретизує, яким саме за­конодавством має передбачатись отримання спеціального дозволу (ліцензії*), під час притягнення особи до відповідальності за цією статтею потрібно керуватись вимогами відповідних законодавчих актів, присвячених питанням ліцензування.

Фізичні особи - підприємці і службові особи юридичних осіб, зокрема суб’єктів підприємництва, які здійснюють господарську діяльність взагалі без ліцензії, якщо її отримання передбачене чинним законодавством, або після направлення відповідних документів в орган ліцензування, але до отримання ліцензії, підлягають кримінальній відповідальності за ст. 202, якщо в результаті здійснення безліцензійної діяльності отримано дохід у великих розмірах.

Згідно з чинним законодавством ліцензія на провадження певного виду господар­ської діяльності видається на необмежений строк. КМ за поданням спеціально уповнова­женого органу з питань ліцензування може обмежити строк дії ліцензії; цей строк не може бути меншим, ніж п’ять років.

Здійснення господарської діяльності з використанням ліцензій, дія яких анульована або строк дії яких сплив, ліцензій, незаконно отриманих від інших суб’єктів господа­рювання, ліцензій на інший, порівняно із фактично здійснюваним, вид діяльності, а та­кож під час оскарження до суду рішення про анулювання ліцензії, що набрало чиннос­ті, за наявності підстав слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 202. У разі, коли орган ліцензування ухиляється від виконання рішення суду про необхідність видачі ліцензії, а зареєстрований суб’єкт підприємницької діяльності, не очікуючи виконання рішення суду, здійснює певну господарську діяльність без ліцензії, може бути застосо­вана ч. 2 ст. 11.

Господарська діяльність є правомірною і не може кваліфікуватись за ст. 202, якщо вона здійснюються після прийняття рішення про анулювання ліцензії,- за умови, що таке рішення не набрало чинності (наприклад, особа протягом встановленого строку подає скаргу до експертно-апеляційної ради, що зупиняє дію рішення органу ліцензу­вання про анулювання ліцензії).

Здійснення операцій з металобрухтом без державної реєстрації або без ліцензії, отримання якої передбачено законодавством, слід кваліфікувати за ст. 213. Незаконний обіг дисків для лазерних систем зчитування, матриць, обладнання та сировини для їх виробництва, якщо ці дії вчинені у значних розмірах, кваліфікується за ст. 203-1.

Під порушенням умов ліцензування розуміється недотримання винним тих організа­ційних, кваліфікаційних та інших спеціальних вимог, які є обов’язковими для виконання при провадженні видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню (напри­клад, здійснення господарської діяльності на території адміністративно-територіальної одиниці, яка не вказана у ліцензії, або встановлено факт передачі ліцензії чи її копії ін­шій юридичній або фізичній особі для провадження господарської діяльності). Пору­шенням умов ліцензування визнається також порушення порядку одержання ліцензії на певний вид господарської діяльності.

Ліцензійні умови затверджуються органом ліцензування за погодженням із спе­ціально уповноваженим органом з питань ліцензування (крім випадків, передбачених законом). Ліцензійні умови можуть стосуватися кваліфікаційних вимог до працівників суб’єктів господарювання, їх кількості, особливих вимог щодо будівель, приміщень, обладнання, інших технічних засобів, матеріально-технічної бази тощо. Суб’єкт госпо­дарювання зобов’язаний провадити певний вид діяльності, що підлягає ліцензуванню, відповідно до встановлених для цього виду діяльності ліцензійних умов. Суб’єкт гос­подарювання має право призначати своїх працівників керівниками створюваних філій, а тому на них як на працівників суб’єкта господарювання поширюються кваліфікаційні вимоги, включені до ліцензійних умов.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 202, з об’єктивної сторони може набувати вигляду здійснення банківської діяльності, банківських операцій, іншої діяльності з надання фінансових послуг, а так само професійної діяльності на ринку цінних паперів без набуття статусу фінансової установи чи одержання спеціального дозволу (ліцензії) для здійснення зазначених видів діяльності або з порушенням умов ліцензування.

Банківська діяльність - це залучення у вклади грошових коштів фізичних і юри­дичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб. Банком визнається юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії НБ здійснювати у сукупності зазначені операції. Банк має право здійснювати банківську діяльність тільки після отримання банківської ліцензії, яка надається НБ.

Крім операцій, які становлять банківську діяльність, банк має право здійснювати такі банківські операції: 1) операції з валютними цінностями; 2) емісію власних цінних паперів; 3) організацію купівлі та продажу цінних паперів за дорученням клієн­тів; 4) здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені; 5) надання гарантій і поручительств та інших зобов’язань від третіх осіб, які передбачають їх виконання у грошовій формі; 6) придбання права вимоги на виконання зобов’язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог та прийом платежів (факторинг); 7) лізинг; 8) послуги з відповідального зберігання та надання в оренду сейфів для зберігання цінностей та документів; 9) ви­пуск, купівлю, продаж і обслуговування чеків, векселів та інших оборотних платіж­них інструментів; 10) випуск банківських платіжних карток і здійснення операцій з використанням цих карток; 11) надання консультаційних та інформаційних послуг щодо банківських операцій.

За умови отримання письмового дозволу НБ банки також мають право здійснювати деякі інші операції: випуск, обіг, погашення державної та іншої грошової лотереї; пере­везення валютних цінностей та інкасацію коштів; довірче управління коштами та цін­ними паперами за відповідними договорами; депозитарну діяльність і діяльність з ве­дення реєстрів власників іменних цінних паперів тощо.

За фактичне здійснення без одержання належної ліцензії банківських операцій (на­приклад, купівлі-продажу та обміну іноземної валюти, конвертаційних операцій) особи, які не є працівниками банків і небанківських фінансових установ, до відповідальності за

ч. 2 ст. 202 притягуватися не повинні. Зазначена діяльність вказаних осіб згідно із зако­нодавством взагалі не може бути ліцензована НБ. Здійснення банківських операцій - виключна прерогатива банків і тих фінансових установ, які мають ліцензії НБ, і ство­рення яких має відповідати встановленим вимогам, зокрема, з питань організаційно-пра- вових форм, розміру статутного капіталу, кадрового і технічного забезпечення. У зв’язку з цим здійснення банківських операцій приватними особами, фізичними особами - під­приємцями та службовими особами юридичних осіб, які не є фінансовими установами, утворює склад злочину, передбаченого ст. 203.

Фінансовою установою визнається юридична особа, яка відповідно до закону на­дає одну чи декілька фінансових послуг та яка внесена до відповідного реєстру. Доку­ментом, що підтверджує статус фінансової установи, є свідоцтво про реєстрацію фінан­сової установи, яке не підлягає передачі для використання іншим юридичним або фізичним особам для надання фінансових послуг. Фінансові послуги - це операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством,- і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реаль­ної вартості фінансових активів. Фінансовими вважаються, зокрема, такі послуги, як випуск платіжних документів, платіжних карток, дорожніх чеків та їх обслуговування, діяльність з обміну валют, фінансовий лізинг, надання коштів у позику, надання гаран­тій і поручительств, факторинг. До небанківських фінансових установ належать кре­дитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, уста­нови накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії, інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг.

З’ясовуючи зміст вжитого у ч. 2 ст. 202 застереження «якщо законом передбачено набуття статусу фінансової установи», треба враховувати, що фінансові послуги, крім фінансових установ, можуть надаватись: 1) фізичними особами-підприємцями (якщо це прямо передбачено законом); 2) юридичними особами, які за своїм статусом не є фінансовими установами (якщо це передбачено законами і нормативно-правовими ак­тами державних органів, які здійснюють регулювання діяльності фінансових установ і ринків фінансових послуг, виданими в межах їх компетенції). Так, юридичні особи - суб’єкти господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установа­ми, мають право надавати фінансові послуги з надання поручительств і надання коштів у позику (крім надання коштів на умовах фінансового кредиту, під яким розуміється надання коштів на певний термін і під відсоток) - відповідно до вимог цивільного за­конодавства та законодавства України щодо запобігання і протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом (див. також коментар до ст. 209-1).

Державне регулювання ринків фінансових послуг здійснюється: щодо ринку бан­ківських послуг - НБ; щодо ринків цінних паперів та похідних цінних паперів - ДКЦПФР; щодо інших ринків фінансових послуг - Державною комісією з регулю­вання ринків фінансових послуг України. Остання з названих структур видає ліцензії для здійснення фінансовими установами: 1) страхової діяльності; 2) діяльності з на­дання послуг накопичувального пенсійного забезпечення; 3) надання фінансових кре­дитів за рахунок залучених коштів; 4) діяльності з надання будь-яких фінансових по­слуг, що передбачає пряме або опосередковане залучення фінансових активів від фізичних осіб. Здійснювати перераховані види діяльності дозволяється тільки після отримання відповідної ліцензії, а тому здійснення саме таких операцій небанківських фінансових установ без спеціального дозволу за певних умов може кваліфікуватись за

ч. 2 ст. 202.

Замість вжитого у ч. 2 ст. 202 звороту «професійна діяльність на ринку цінних паперів» регулятивне законодавство використовує інше поняття - «професійна діяль­ність на фондовому ринку». Це - діяльність юридичних осіб з надання фінансових та інших послуг у сфері розміщення та обігу цінних паперів, обліку прав за цінними па­перами, управління активами інституційних інвесторів, що відповідає вимогам, уста­новленим до такої діяльності законодавством. На фондовому ринку здійснюються такі види професійної діяльності: 1) діяльність з торгівлі цінними паперами (брокер­ська і дилерська діяльність, андеррайтинг, діяльність з управління цінними папера­ми); 2) діяльність з управління активами інституційних інвесторів; 3) депозитарна діяльність; 4) діяльність з організації торгівлі на фондовому ринку. Ліцензійні умови, у т. ч. вимоги до розміру статутного і власного капіталу, порядку його визначення, ліквід­ності, кваліфікаційні вимоги до фахівців професійного учасника фондового ринку, не­обхідні умови договорів, які укладаються під час провадження професійної діяльності на фондовому ринку, інші вимоги та показники встановлюються законами України та нормативно-правовими актами ДКЦПФР.

ДКЦПФР видає ліцензії на такі види діяльності на ринку цінних паперів: 1) брокер­ська діяльність; 2) дилерська діяльність; 3) андеррайтинг; 4) діяльність з управління цінними паперами; 5) діяльність з управління активами; 6) діяльність з управління іпотеч­ним покриттям; 7) депозитарна діяльність депозитарію цінних паперів; 8) депозитарна діяльність зберігача цінних паперів; 9) діяльність із ведення реєстру власників іменних цінних паперів; 10) діяльність з організації торгівлі на фондовому ринку; 11) розрахунко- во-клірингова діяльність.

Не вважається професійною діяльністю з торгівлі цінними паперами: 1) розмі­щення емітентом власних цінних паперів; 2) викуп емітентом власних цінних паперів;

2. проведення юридичними особами та фізичними особами-підприємцями розрахун­ків з використанням векселів та/або заставних; 4) провадження юридичними особами на підставі договорів комісії або договорів доручення купівлі-продажу (обміну) цін­них паперів через торговця цінними паперами, який має ліцензію на провадження брокерської діяльності, а також на підставі договорів купівлі-продажу або міни, укла­дених безпосередньо з торговцем цінними паперами; 5) внесення цінних паперів до статутного капіталу юридичних осіб. Без участі торговця цінними паперами можуть здійснюватися такі операції: 1) дарування та спадкування цінних паперів; 2) операції, пов’язані з виконанням рішення суду; 3) придбання акцій відповідно до законодавст­ва про приватизацію.

Порушення порядку зайняття господарською діяльністю та діяльністю з надання фінансових послуг вважається закінченим злочином з моменту, коли внаслідок здійс­нення певної протиправної діяльності особа одержала дохід у великих розмірах. Про поняття доходу у великому розмірі див. примітку до ст. 202. Зайняття підприємниць­кою діяльністю без державної реєстрації або зайняття господарською діяльністю без ліцензії, не пов’язане з фактичним одержанням доходу у великому розмірі, має тягнути адміністративну відповідальність (зокрема, статті 145, 160, 160-2, 164, 164-5, 177-2, 195-6 КАП). Здійснення банківської діяльності без банківської ліцензії, що не поєдну­ється з одержанням доходу у великому розмірі, охоплюється ст. 166-8 КАП.

Під доходом у даному разі слід розуміти так званий чистий дохід - всю суму надхо­джень від виробництва продукції, виконання робіт чи надання послуг з урахуванням ви­трат, пов’язаних із здійсненням такої діяльності (придбання сировини та інших товарно- матеріальних цінностей, оренда приміщень, витрати на транспортні засоби, оплата праці тощо). Дохід суб’єкта господарювання є показником фінансових результатів його гос­подарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб’єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортиза­ційних відрахувань (ч. 1 ст. 142 ГК). Фактичні дані, що підтверджують розмір отриманого доходу, можуть встановлюватись за допомогою висновків експерта, актів документаль­ної перевірки виконання податкового законодавства, матеріалів ревізії фінансово- господарської діяльності. Обґрунтованість викладеного розуміння доходу як криміно- утворюючої ознаки підтверджується і правилом, згідно з яким «усі сумніви щодо дове­деності вини особи тлумачаться на її користь» (ч. З ст. 62 Конституції України) і яке дозволяє вирішувати питання матеріального права у разі неоднозначності положень кримінального закону (див. також п. 8 коментарю до ст. 2).

Дії громадянина, який одержав доходи від діяльності, що містить ознаки підприєм­ницької, без державної реєстрації і не сплатив з них податки, мають кваліфікуватись ли­ше за ст. 202 і додаткової кваліфікації за ст. 212 не потребують, оскільки такі доходи не підлягають декларуванню згідно із податковим законодавством. Водночас самостійну кримінально-правову оцінку за ст. 212 (крім інкримінування ст. 202) має отримувати умисне ухилення від сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) з тих доходів, одер­жання яких пов’язується із зареєстрованою у встановленому порядку господарською діяль­ністю, яка однак здійснюється без одержання ліцензії або з порушенням умов ліцензу­вання. Якщо зазначена діяльність не поєднується з ухиленням від сплати податків, дії винного слід кваліфікувати лише за ст. 202. Див. також коментар до ст. 212.

3. Суб’єктом злочину є: 1) фізичні осудні особи незалежно від громадянства, які досягли 16-річного віку, у т. ч. особи, які займаються зареєстрованою підприємни­цькою діяльністю без створення юридичної особи; 2) службові особи юридичних осіб - підприємницьких та інших господарських структур, які приймають та (або) реалізують рішення про здійснення господарської діяльності без належним чином оформленої лі­цензії або з порушенням умов ліцензування, а також службові особи, які не забезпечили отримання підприємством, установою чи організацією ліцензії, хоч цей обов’язок по­кладався на них нормативними актами, установчими документами або трудовим дого­вором. Наявність обов’язку у певного працівника підприємства чи організації дотриму­ватись вимог ліцензування має встановлюватись у кожному конкретному випадку з урахуванням здійснюваного ним фактичного та юридичного контролю за фінансово- господарською діяльністю суб’скта господарювання.

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Якщо без державної реєстрації як суб’єкта підприємництва здійснюється діяль­ність, яка містить ознаки підприємницької і підлягає ліцензуванню, суб’єктивна сто­рона злочину додатково характеризується спеціальною метою - прагненням винного отримати від такої діяльності прибуток. Безліцензійна або пов’язана з порушення умов ліцензування господарська діяльність, передбачена ч. 1 і ч. 2 ст. 202, в обо­в’язковому порядку не характеризується наявністю зазначеної мети, хоч у переважній більшості випадків винні особи переслідують саме таку мету. Тим більше, що кримі­нальна відповідальність за ст. 202 настає лише за умови одержання доходу у великих розмірах.

ГК (статті З, 12, 14, 42, 43, 52, 58, 142, 167, 240, 339, 352-359).

ЦК (статті 35, 50).

Закон України «Про підприємництво» від 7 лютого 1991 р. (ст. 4).

Закон України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від ЗО жовтня

1995. р.

Закон України «Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії» від 11 січня 2000 р.

Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 1 червня 2000 р.

Закон України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000р.

Закон України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвести­ційні фонди)» від 15 березня 2001 р.

Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 липня 2001 р.

Закон України «Про страхування» у редакції від 4 жовтня 2001 р.

Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» від 15 травня 2003 р.

Закон України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22 травня 2003 р. (ст. 1).

Закон України «Про телекомунікації» від 18 листопада 2003 р. (глава VIII).

Закон України «Про радіочастотний ресурс України» у редакції від 24 червня 2004 р.

Закон України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» від 6 серпня 2005 р.

Закон України «Про телебачення і радіомовлення» у редакції від 12 січня 2006р.

Закон України «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23 лютого 2006р. (розділ III).

Закон України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції Закону від 22 грудня 2006р. (статті 7-9).

Декрет КМ «Про податок на промисел» від 17 березня 1993 р.

Декрет КМ «Про довірчі товариства» від 17 березня 1993 р.

Указ Президента України «Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності» №817 від 23 липня 1998 р.

Положення про Державну комісію з регулювання ринків фінансових послуг України. Затвер­джене указом Президента України № 292/2003 від 4 квітня 2003 р.

Перелік органів ліцензування. Затверджений постановою КМ № 1698 від 14 листопада 2000 р.

Постанова КМ «Про запровадження ліцензії єдиного зразка для певних видів господарської діяльності» від 20 листопада 2000 р. № 1719.

Постанова КМ «Про термін дії ліцензії на провадження певних видів господарської діяль­ності, розміри і порядок зарахування плати за її видачу» № 1755 від 29 листопада 2000 р.

Постанова КМ «Про затвердження переліку документів, які додаються до заяви про видачу ліцензії для окремого виду господарської діяльності» № 756 від 4 липня 2001 р.

Постанова КМ «Про встановлення строку дії ліцензій на провадження окремих видів діяльно­сті на ринку цінних паперів та погодження розміру плати за їх видачу» № 802 від 7 червня 2006р.

Положення про Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприєм­ництва. Затверджене постановою КМ№ 667 від 26 квітня 2007р.

Порядок ліцензування діяльності з надання освітніх послуг. Затверджений постановою КМ №1019 від 8 серпня 2007р.

Порядок ліцензування діяльності, пов ’язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Затверджений постановою КМ№ 1387 від 5 грудня 2007р.

Порядок ліцензування певних видів господарської діяльності у будівництві. Затверджений постановою КМ№ 1396 від 5 грудня 2007р.

Ліцензійні умови провадження господарської діяльності, пов ’язаної з виробництвом авто­мобілів та автобусів. Затверджені постановою КМ№ 596 від 2 липня 2008 р.

Концепція захисту прав споживачів небанківських фінансових послуг в Україні. Схвалена розпорядженням КМ№ 1026-р від 3 вересня 2009 р.

Положення про порядок видачі банкам ліцензії на здійснення банківських операцій. Затвер­джене постановою Правління НБ№ 181 від 6 травня 1998 р.

Положення про сертифікацію осіб, що здійснюють професійну діяльність з цінними паперами в Україні. Затверджене рішенням ДКЦПФР № 93 від 29 липня 1998 р.

Положення про порядок видані банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та лщензій на виконання окремих операцій. Затверджене постановою Правління НБN2 275 від 17липня 2001 р.

Положення про порядок видані ліцензії на здійснення окремих банківських операцій небан- ківськими установами. Затверджене постановою Правління НБ N2 344 від 16 серпня 2001 р.

Положення про застосування Національним банком України заходів впливу за порушення банківського законодавства. Затверджене постановою Правління НБ N2 369 від 28 серпня 2001 р.

Положення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, пред­ставництв, відділень. Затверджене постановою Правління НБN2 375 від 31 серпня 2001 р.

Положення про здійснення державного нагляду за додержанням органами ліцензування вимог законодавства у сфері ліцензування. Затверджене наказом Держпідприємництва N2 101 від 25 липня 2001 р.

Положення про порядок здійснення банками операцій з векселями в національній валюті на території України. Затверджене постановою Правління НБ Nя 508 від 16 грудня 2002 р.

Положення про порядок ліцензування телерадіомовлення. Затверджене рішенням Національ­ної ради України з питань телебачення і радіомовлення N2 938 від 7 липня 2003 р.

Положення про Державний реєстр фінансових установ. Затверджене розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України N2 41 від 28 серпня 2003 р.

Правила проведення перевірок Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг України. Затверджені розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових по­слуг України N2 96 від 28 жовтня 2003 р.

Ліцензійні умови провадження діяльності з адміністрування недержавних пенсійних фондів. Затверджені розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг Украї­ни N2 118 від 13 листопада 2003 р.

Положення про порядок державної реєстрації недержавних пенсійних фондів. Затверджені розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України N2 186 від 29 грудня 2003 р.

Положення про надання окремих фінансових послуг юридичними особами — суб ’єктами гос­подарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами. Затверджене роз­порядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України N2 21 від

22. січня 2004 р.

Порядок формування та ведення державного реєстру фінансових установ, які надають фінан­сові послуги на ринку цінних паперів. Затверджений рішенням ДКЦПФР N2 296 від 14 липня 2004 р.

Положення про порядок надання фінансових послуг ломбардами. Затверджене розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України N2 3981 від 26 квітня 2005 р.

Ліцензійні умови провадження діяльності з надання фінансових кредитів за рахунок залуче­них коштів кредитними установами. Затверджені розпорядженням Державної комісії з регу­лювання ринків фінансових послуг України N2 4802 від 18 жовтня 2005 р.

Положення щодо організації діяльності банків та їх відокремлених структурних підрозділів при здійсненні ними професійної діяльності на ринку цінних паперів. Затверджене рішенням ДКЦПФР N2 160 від 16 березня 2006р.

Ліцензійні умови здійснення переказу коштів не банківськими фінансовими установами. За­тверджені розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України N2 5523 від 23 березня 2006р.

Розпорядження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України «Про можливість надання юридичними особами - суб ’єктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, фінансових послуг з надання коштів у позику та на­дання поручительства» N2 5555 від 31 березня 2006р.

Ліцензійні умови провадження професійної діяльності на фондовому ринку - діяльності з управління активами інституційних інвесторів (діяльності з управління активами). Затвер­джені рішенням ДКЦПФР N2 341 від 26 травня 2006р.

Порядок та умови видачі ліцензії на провадження окремих видів професійної діяльності на фондовому ринку, переоформлення ліцензії, видачі дубліката та копії ліцензії. Затверджені рі­шенням ДКЦПФР N2 345 від 26 травня 2006р.

Ліцензійні умови провадження професійної діяльності на фондовому ринку - діяльності з торгівлі цінними паперами. Затверджені рішенням ДКЦПФР № 346 від 26 травня 2006р.

Ліцензійні умови провадження професійної діяльності на фондовому ринку — депозитарної діяльності, а саме діяльності з ведення реєстру власників іменних цінних паперів. Затверджені рішенням ДКЦПФР 348 від 26 травня 2006р.

Ліцензійні умови провадження професійної діяльності на фондовому ринку - депозитарної діяльності. Затверджені рішенням ДКЦПФР N9 349 від 26 травня 2006р.

Порядок зупинення дії та анулювання ліцензії на окремі види професійної діяльності на фон­довому ринку. Затверджений рішенням ДКЦПФР № 432 від 23 червня 2006р.

Положення про депозитарну діяльність. Затверджене рішенням ДКЦПФР N9 999 від 7 жовтня 2006р.

Положення про особливості здійснення діяльності з управління активами інституційних інвесторів. Затверджене рішенням ДКЦПФР N9 1227 від 2 листопада 2006р.

Правила (умови) здійснення діяльності з торгівлі цінними паперами: брокерської діяльності, дилерської діяльності, андеррайтингу, управління цінними паперами. Затверджені рішенням ДКЦПФР N9 1449 від 12 грудня 2006р.

Положення про функціонування фондових бірж. Затверджене рішенням ДКЦПФР N9 1542 від