- •Теория государства и права вопросы при подготовке к экзамену
- •Предмет теории государства и права
- •2. Место теории государства и права в системе общественных и юридических наук.
- •Глава 1. Предмет и методология теории государства и права
- •4. Методология теории государства и права.
- •5. Власть и социальные нормы в первобытном обществе.
- •6. Происхождение государства
- •7. Происхождение права.
- •8.Теории происхождения государства (теологическая, патриархальная, договорная, насилия, марксистская).
- •9. Власть и ее виды. Государственная власть.
- •10. Понятие и признаки государства.
- •11. Классовое и общесоциальное в государстве.
- •12. Социальное назначение государства.
- •14. Понятие типа государства.
- •15. Формационная типология государств.
- •16. Цивилизационная типология государств.
- •17. Понятие формы правления. Факторы, влияющие на форму правления.
- •18. Монархическая форма правления.
- •19. Республиканская форма правления.
- •20. Унитарное государство.
- •21. Федеративное государство.
- •22. Конфедерация и иные формы межгосударственных объединений (союзы, сообщества, содружества, ассоциации).
- •23. Политический режим и его виды.
- •24. Понятие и классификация функций государства.
- •Глава 6. Функции государства
- •25. Внешние функции государства.
- •26. Внутренние функции государства.
- •27. Формы и методы осуществления функций государства.
- •28. Глобальные проблемы и функции современного государства.
- •29. Понятие и значение механизма государства.
- •30. Понятие и признаки государственного органа. Классификация государственных органов.
- •31. Органы местного самоуправления, их взаимодействие с государственными органами.
- •32. Государственный аппарат (бюрократия). Принципы его организации и деятельности.
- •33. Государственные и муниципальные служащие.
- •34. Органы законодательной власти: порядок образования, структура, компетенция.
- •35. Органы исполнительной власти: порядок образования, структура, компетенция.
- •36. Органы судебной власти: порядок образования, структура, компетенция.
- •1) Разрешает дела о соответствии Конституции рф:
- •37. Государство и общество, государство и гражданское общество.
- •38. Понятие и структура политической системы общества.
- •Глава 31. Правовое государство
- •Глава 31. Правовое и социальное государство 491
- •Глава 12. Право в системе регулирования общественных отношений
- •49. Социальные и технические нормы. Технико-юридические нормы.
- •Тема 9. Соотношение права, политики и экономики
- •Глава 11. Понятие и сущность права
- •59. Понятие, структура и классификация норм права.
- •60. Способы изложения норм права в статьях нормативно-правовых актов.
- •61. Понятие формы (источника) права.
- •62. Правовой обычай и правовой прецедент.
- •63. Нормативно-правовой акт: понятие, виды.
- •64. Понятие и основные элементы системы права.
- •65. Предмет и метод правового регулирования их значение для образования отраслей права. Общая характеристика отраслей права.
- •66. Материальное и процессуальное право. Публичное и частное право. Международное и национальное право.
- •67. Система права и система законодательства.
- •68. Понятие правовой системы. Основные правовые системы (романо-германская, англосаксонская и др.).
- •69. Механизм правового регулирования.
- •70. Правотворчество: понятие, принципы, стадии.
- •71. Субъекты и виды правотворчества.
- •72. Действие нормативно-правовых актов во времени, в пространстве и по кругу лиц.
- •73. Порядок опубликования и вступление в юридическую силу ; нормативных актов.
- •74. Понятие юридической техники. Систематизация нормативно-правовых актов; понятие, виды.
- •75. Правоотношение: понятие, виды.
- •Правоспособность
- •76. Содержание правоотношения.
- •77. Юридические факты: понятие, виды. Фактический состав.
- •78. Реализация права: понятие, формы.
- •79. Применение права: понятие, субъекты, стадии.
- •80. Акты применения права.
- •81. Пробелы в праве и способы их восполнения. Коллизии в Праве и способы их разрешения.
- •82.Юридические конфликты. Понятие, причины возникновения, способы разрешения
- •83. Толкование правам понятие, способы, виды.
- •84. Понятие и виды правомерного поведения.
- •85. Правонарушение: понятие, виды, состав.
- •86. Понятие и виды, основания юридической ответственности.
- •87. Правосознание и правовая культура.
- •88. Понятие, причины, формы правового нигилизма и пути его преодоления.
- •89. Законность и правопорядок. .
- •90. Права человека.
81. Пробелы в праве и способы их восполнения. Коллизии в Праве и способы их разрешения.
Пробел в праве — это отсутствие (полное или частичное) правовой нормы, необходимой для урегулирования конкретной жизненной ситуации, требующей правового разрешения.
Реально это выглядит так, что при рассмотрении конкретного жизненного вопроса органом власти, управления, судом и т. д. обнаружится отсутствие необходимого закона, который регулировал бы данный вопрос и на основе которого можно было бы его решить.
Подобная ситуация, разумеется, нежелательна, но она реальна, объективно возможна. Ее устранение — задача законодателя. Но, к сожалению, далеко не всегда она решается своевременно и успешно. Возникает необходимость принятия решения в отсутствие необходимого закона. В таких случаях прибегают или к аналогии права, или к аналогии закона.
Аналогия закона — это рассмотрение и решение возникшего правового вопроса на основе нормы, не предназначенной непосредственно для данного, а рассчитанной для другого, сходного с данным, случая.
Аналогия права — это рассмотрение и решение возникшего правового вопроса на основе принципов
права, духа законодательства, поскольку отсутствует не только непосредственная, а даже сходная норма.
Как уже было сказано, к аналогии прибегают только при определенных обстоятельствах, т. е. для решения дела по аналогии требуются определенные условия.
Первое из них — это наличие правового (юридического) момента (зерна) в рассматриваемом случае, выявление необходимости принятия по нему правового решения. В данном случае следует убедиться, что рассматриваемый факт (вопрос, случай) требует правового регулирования (разрешения), он влечет правовые последствия, поэтому должен быть решен путем принятия правоприменительного акта.
Второе условие для аналогии — отсутствие нормы, непосредственно регулирующей данный вопрос. Только это обстоятельство (отсутствие необходимой нормы) дает право рассматривать дело по аналогии. Данное условие является по существу требованием для правоприменителя, который обязан руководствоваться в первую очередь законом, а не уходить от него, не искать путей отхода (обхода) закона под предлогом его нецелесообразности неутодности и т. п. Это требование направлено против правового произвола, против вседозволенности чиновников.
Отличие данного условия правоприменения от стадии отыскания (выбора) нужной правовой нормы состоит в том, что в рассматриваемом случае нужно убедиться в отсутствии необходимой нормы, тогда как отыскание, напротив, — это поиск нужной правовой нормы.
Третье условие применения аналогии закона — нахождение наиболее сходной правовой нормы, т. е. такой, которая бы имела существенные сходные признаки с требуемой нормой, регулировала бы достаточно сходные отношения с теми, которые возникли в данной ситуации. Здесь требуется от правоприменителя хорошее, глубокое знание действующего законодательства, что как раз и помогает найти аналогичную норму, т. е. предусматривающую обстоятельства, сходные с рассматриваемым вопросом.
Аналогия права возможна и применяется при несколько иных обстоятельствах, а именно тогда, когда нет не только требуемой, но даже аналогичной (сходной) нормы, т. е. когда нельзя применить аналогичный закон. В таких случаях, разрешая обстоятельства, требующие правового решения, прибегают к использованию принципов основополагающих идей права: справедливости, гуманизма, демократизма, приоритета прав и свобод человека и др.
Необходимость в применении аналогии права возникает реже, чем в применении аналогии закона, но тем не менее эта возможность имеет важное значение для правового регулирования.
Пробелы имеют место:
в позитивном праве — это когда нет ни необходимого закона, ни подзаконного акта, аи обычая, ни прецедента;
в законодательстве — когда нет необходимого закона;
в законе — когда закон есть, но в нем упущены многие вопросы, требовавшие законодательного урегулирования;
в нормативно-правовом регулировании — когда отсутствуют нормы законов и нормы подзаконных акто
Отечественное законодательство закрепляет официально институт аналогии. Так, п. 1 ст. 6 ГК РФ предписывает: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».
В юридической литературе под юридическими коллизиями понимается расхождение или несогласованность между нормативно-правовыми актами, регулирующими одни и те же либо смежные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления субъектами правоприменения своих полномочий (
Н.А. Власенко определяет коллизию «как отношение между нормами, выступающее в форме различия или противоречия при регулировании одного фактического отношения
Причины появления коллизий бывают объективные и субъективные.
Объективные не зависят от воли законодателя, они возникают по самым различным причинам объективного характера (смена конституционного строя, перестройка экономики, действие законов во времени и пространстве, серьезные изменения в политической системе, изменения в государственном устройстве и т. п.).
Причина коллизий многих правовых норм, например, заключается в том, что не все отношения можно перестроить немедленно, мгновенно. Наряду с новыми могут существовать старые, которые регулируются соответственно различным образом. В этом не трудно убедиться на примере развития российского законодательства после распада СССР. Многие родственные, схожие отношения регулировались законами СССР, РСФСР и РФ одновременно.
Коллизии бывают:
между действующими нормами права;
между законами и подзаконными актами;
между конституцией и законами;
между нормами международного и внутригосударственного права;
между нормативными актами федеральных органов власти и нормативными актами, принятыми субъектами федерации;
между нормативными актами и правоприменительными актами;
между актами, изданными должностными лицами различного правового статуса (вышестоящими и нижестоящими руководителями);
между нормативными актами и актами толкования.
Для процесса правоприменения важны способы устранения коллизий.
Способы устранения (разрешения, преодоления) коллизий — это приемы, средства, процедуры, посредством которых осуществляется приведение действующего права в состояние упорядоченности, непротиворечивости, четкости, ясности.
Практикой выработаны следующие основные способы устранения коллизий:
принятие нового акта;
толкование (разъяснение смысла) правового акта;
отмена старого акта;
внесение изменений, уточнений в действующий акт;
принятие согласованного решения созданной согласительной комиссией;
судебное решение, вынесенное по результатам судебного разбирательства;
приостановление действия правового акта.
Иногда, в числе способов устранения коллизий называют систематизацию нормативных актов. На первый взгляд, она действительно разрешает коллизии, но следует иметь в виду, что результатом систематизации является принятие нового правового акта, отмена старого, внесение изменений в действующий и т. п. Т. е. коллизии устраняет не сама систематизация, а ее результаты, последствия. Систематизация скорее способствует устранению существующих коллизий в праве, если быть более точным.