Глава 11. Понятие и сущность права

5) характеризуются непрерывностью, длительностью. /93

Система функций права непосредственно связана с системой права.

Проф. Т.Н. Радько выделяет пять групп функций права:

общеправовые, т.е. присущие всем отраслям права;

отраслевые, т.е. свойственные одной какой-то отрасли права;

межотраслевые (присущие двум и более отраслям права, напри­мер охранительная функция, присущая уголовному, администра­тивному и другим отраслям права);

правовых институтов;

нормы права или отдельных норм.

В юридической науке принято также классифицировать функ­ции права на внутренние и внешние.

Внутренние функции права — это способы юридического воз­действия на поведение людей и общественные отношения, которые лежат в рамках самого права. Они определяют собственно юриди­ческие функции права.

Внешние функции права находятся как бы за пределами само­го права и характеризуют право как социальный регулятор. К внешним функциям права относят общесоциальные. Среди них выделяют функции:

1) культурно-историческую, посредством ее право аккумули­рует духовные ценности и достижения мировой культуры;

2) воспитательную — способность права выражать определен­ную идеологию и оказывать влияние на сознание и волю людей. Она направлена на воспитание высокого правосознания и форми­рование стимулов правомерного поведения;

3) социального контроля — стимулирует определенное поведе­ние и в то же время ограничивает нежелательные с точки зрения об­щества поведение и действия, т.е. удерживает от совершения непра­вомерных действий;

4) информационно-регулирующую — информирует о возмож­ностях того или иного социально значимого поведения и способст­вует социально полезному поведению.

Что касается собственно юридических (или специально юриди­ческих) функций, то среди них выделяют две главные, или основ­ные, функции — регулятивную и охранительную.

При этом главенствующая роль принадлежит регулятивной функции. Это вытекает из основного назначения права для жизни общества - упорядочить, регулировать общественные отношения, устанавливать позитивные правила поведения, организовать опре-деленным образом общественные отношения. Регулятивная функ­ция права вытекает из способности права предписывать, указывать варианты поведения и действий.

Проф. С.С. Алексеев выделяет в регулятивной функции две подфункции — статическую и динамическую.

Регулятивная статическая функция воздействует на общест­венные отношения посредством закрепления их в отдельных пра­вовых институтах или их правового статуса, например закрепле­ние правосубъектности граждан или отдельных организаций, определение компетенции государственных органов, или правово­го статуса юридических лиц, формы правления, государственного устройства и т. д.

Регулятивная динамическая функция выражается в воздейст­вии на общественные отношения посредством оформления их дви­жения, развития, т.е. это нормы права, направленные на обслужи­вание средствами права тех или иных социальных процессов — экономических, торговых и др.

Охранительная функция права направлена на охрану и защиту наиболее значимых общественных отношений и вытеснение неже­лательных, чуждых данному обществу отношений.

Охранительная функция проявляет свое действие не только то­гда, когда совершено правонарушение, но имеет и превентивное (предупредительное) действие. Иначе говоря, ее назначение — предупреждать о негативных последствиях, которые могут насту­пить, если лицо не соблюдает установленные правом запреты.

Специфика охранительной функции состоит в том, что право влияет на поведение посредством, во-первых, угрозы санкции, ус­тановления запретов и реализации юридической ответственности, во-вторых, информации о тех общественных отношениях, которые взяты под охрану государством.

В юридической литературе выделяют также неосновные собст­венно юридические функции: компенсационную, ограничитель­ную и восстановительную.

Компенсационная функция состоит в компенсации ущерба или вреда, причиненного незаконными действиями государственных органов, должностных лиц, других лиц. Данная функция присуща гражданскому, трудовому, отчасти уголовному праву. Например, оплата вынужденного прогула при восстановлении на работе неза­конно уволенного, возмещение морального вреда.

Ограничительная функция направлена на ограничение некото­рых действий лиц, ущемляющих права других. Права и свободы человека могут быть ограничены законом в интересах защиты основ

конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопас­ности государства. Не допускается пропаганда социальной, расо­вой, национальной и религиозной вражды (ст. 29, 55 Конституции Российской Федерации).

Восстановительная функция направлена на восстановление на­рушенного права, прежнего правового положения, возврат неза­конно отобранного имущества, восстановление на работе и т. д. Восстановительная функция тесно связана с компенсационной, по­скольку восстановление нарушенного права влечет и компенсацию потерь лица.

Воздействие права на общественные отношения осуществляется в трех формах: информационной; ориентационного воздействия; правового регулирования.

Информационная форма направлена на сообщение адресатам требований государства, доведение до сведения личности и органи­заций о тех вариантах поведения или действий, которые одобряют­ся или порицаются государством.

Ориентационное воздействие позволяет выработать у лично­сти правовую установку на выполнение норм права, готовность к соблюдению правовых предписаний.

Правовое регулирование осуществляется посредством особого механизма правового регулирования и предполагает специальные средства воздействия на упорядочение общественных отношений. Важнейшим показателем данной формы является эффективность правового регулирования, воплощение правовых предписаний в правомерное поведение субъектов правового общения.

58. Основные концепции правопонимания (естественноправовая, историческая школа права, марксистская, социологичес­кая, психологическая, нормативистская).

При нормативном подходе (его иногда называют этатистским от франц. слова «Etat» — государство) право рассматривается как система регулирующих человеческое поведение правил, исходя­щих от государства и охраняемых им. Нормативное правопонима-ние основывается на теории позитивного права, отождествляюще­го право и закон. Государственная власть является источником права. Человек имеет права в силу их закрепления в актах государ­ства, а не в силу своей природы. Следовательно, только нормы за­конов выступают истинным правом.

Достоинство этого подхода видится в том, что он:

1) фиксирует посредством норм права границы дозволенного и запрещенного поведения;

2) указывает на прямую связь права и государства, его обще­обязательность ;

3) подчеркивает, что право обладает формальной определенно­стью, что находит выражение в нормативных правовых актах, в ча­стности в законах;

4) право всегда есть принудительный порядок, установленный государством;

5) право — это волевой акт государства. Но нормативный подход к пониманию права имеет и недостатки:

а) признается правом только то, что исходит от государства, и отрицаются естественные неотъемлемые права человека;

б) подчеркивается роль субъективного фактора в формирова­нии права, т.е. создается иллюзия, будто принятие закона достаточ­но для решения любых социальных проблем;

в) не раскрывает действие права, его движущие силы, регуля­тивные свойства, в том числе его связь с общественными отноше­ниями. Иначе говоря, не раскрывается право «в действии».

г) право отождествляется с формой его выражения и воплоще­ния — законодательством.

Определение права. Его элементы. Ожидаемые качества права.

Согласно нормативистскому пониманию право представляет собой совокупность общих правил поведения (норм), установлен­ных или признанных государством и обеспечиваемых им в случае необходимости посредством принуждения.

Выделим в данном определении наиболее существенные компоненты, прямо сформулированные или подразумеваемые.

Право не случайно ассоциируется с порядком особого рода, правопорядком. Вспомним слова Аристотеля: порядок и есть своего рода закон. Ему вторит Г. Кельзен (1881 — 1973), выдаю­щийся австрийский юрист, создатель так называемой чистой теории права, полагавший, что право — это принудительный порядок. Право — это средство установления порядка, оно призвано воздействовать на общественную жизнь. Именно с этой целью вводятся обязательные правила поведения.

Важнейшее свойство права — его нерасторжимая связь с го­сударством, его официальный характер. Со времени Т. Гоббса, великого английского философа, нормативисты считают, что право — это воля суверена, приказ высшей власти в государст­ве. Гоббс утверждал, что авторитет, т. е. власть, а не истина или справедливость порождает закон. Это вовсе не означает, что за­коны (а закон — одна из важнейших форм права) создаются произвольно, без учета условий жизни и интересов общества. Эти и многие другие обстоятельства в огромной мере предопре­деляют содержание законов. Но, по точному выражению про­фессора О. Э. Лейста, «право создается государством в том смысле, что норма становится правовой с момента официаль­ного признания (или создания) ее государством и определения санкции за ее нарушение»¹.

Санкция, т. е. меры воздействия, наказание в случае несо­блюдения нормы, представляет собой важнейший признак пра­ва. В контексте вышесказанного ясно, что речь идет именно об установленной и осуществляемой государством санкции. Вы­дающийся русский юрист П. И. Новгородцев (1866—1924) на­зывал насилие и принуждение «неизбежными средствами госу­дарства и права»². Именно отсутствие санкций со стороны все­ми признанной власти служило в прошлом основанием для того, чтобы рассматривать международное право всего лишь как совокупность моральных принципов.

Из сказанного, разумеется, не следует, что насилие и прину­ждение — единственный способ осуществления права. Сущест­вуют разные средства правового воздействия, не только при­нудительные, но и поощрительные. Говорят даже о «положи­тельной санкции», когда поведение, соответствующее целям законодателя, стимулируется своего рода вознаграждением. Очень важно воспитывать уважение к праву, добиваться его со­блюдения путем пропаганды и других политических средств. Но надежность, обеспеченность права в том, что, если его нор­мы не соблюдаются добровольно, они должны быть выполнены посредством государственного принуждения. Именно на этом основывается логика права. Неотвратимость принуждения спо­собствует в огромной мере тому, что в подавляющем большин­стве случаев нормы права соблюдаются и без применения этой крайней меры.

«Право без власти есть ничто»', — писал знаменитый рус­ский историк Н. М. Карамзин (1766—1826). Разумеется, речь идет о государственном принуждении со стороны признанной суверенной власти и в законных формах. Именно обществен­ное признание власти отличает, как отмечал крупнейший пред­ставитель юридического позитивизма в Англии XX в. Г. Харт, приказ (и возможность принуждения) суверена от приказа и уг­розы насилия со стороны грабителя.

Важным признаком права нормативисты считают общий ха­рактер предписываемых правил. Частное распоряжение, по их мнению, представляет собою не право, а его применение к конкретному случаю, если оно совпадает с общей нормой, или, наоборот, его нарушение, т. е. противоправный акт.

Итак, основными элементами нормативистского понимания права являются: 1) совокупность обязательных и общих норм, 2) воля суверена и 3) обеспеченность государственным принуж­дением в случае несоблюдения нормы.

Нередко, особенно в последние десятилетия, в связи с уве­личением числа юридических исследований и стремлением сказать что-то новое, в определения права вводят и иные, до­полнительные признаки. Таковы непротиворечивость, систем­ность, формальная определенность, особое оформление право­вых актов, соблюдение законной процедуры их принятия и об­народования и т. п. Все это скорее необходимые атрибуты хорошего правового акта и развитой правовой системы, чем сущностные элементы понятия «право». Это качества, свойст­ва, которые, к сожалению, не всегда присущи реальному праву, или, во всяком случае, присущи ему не в одинаковой мере.

К тому же эти качества характерны не только для права. «Фор­мальная определенность, — пишет профессор О. Э. Лейст, — свойственна не только праву, но и корпоративным нормам (ус­тавные документы)»¹. Непротиворечивость, логичность — свой­ство любого хорошего текста — научного, публицистического, официального. Хорошо известно, что не только в правовой системе в целом, но даже в отдельном правовом акте нередко имеются противоречия.

Иногда в определении права вместо «совокупности норм» употрябляется категория «система норм», что должно подчер­кивать как раз логическую стройность, непротиворечивость. Это, безусловно, правильно, как пожелание, долженствование. Но такое определение заведомо не годится для архаичных, ка­зуистических, неразвитых систем права. Поэтому лучше поль­зоваться традиционным термином «совокупность», тем более что и «система» представляет собой частный случай или форму «совокупности».

Нравственный (философский) подход к пониманию права (его еще называют естественно-правовым) основывается на теории естественного права, которая имеет свои корни в политико-право­вых учениях XVII —XVIII вв.

С позиций естественного права последнее толкуется как идеоло­гическое явление (идеи, представления, принципы, идеалы, миро­воззрение), отражающее идеи справедливости, свободы человека и формального равенства людей.

Нравственный подход признает важнейшим началом права, правовой материи его духовное, идейное, нравственное начало, т.е. представления людей о праве. Правовые нормы могут правиль­но или ложно отражать эти идеи. Если нормы законодательства со­ответствуют естественной природе человека, не противоречат есте­ственным неотъемлемым его правам, то тогда они составляют право. Иначе говоря, наряду с законодательством, т.е. правом, за­крепленным в законе, существует высшее, подлинное право как идеальное начало (идеал), отражающее справедливость, свободу и равенство в обществе. Поэтому право и закон могут не совпадать.

Естественное право известно еще античности. Оно отождествля­лось с разумными законами природы, которым должно подчинять­ся все живое. Естественные законы составляли: стремление людей защищать свою жизнь и свое имущество, вступать в брак, иметь де­тей, заботиться о них и т. д. Это был первый этап в развитии есте­ственного права.

Второй этап в развитии естественного права относится к Сред­ним векам, когда естественное право получило телеологическое истолкование, в частности в учении Фомы Аквинского.

Третий этап охватывает XVII —XVIII вв., когда естественное право стали связывать с правами и свободами человека, как при-

надлежащими ему от природы. И, наконец, обосновывается четвертый этап, который характеризуется распространением в XX в. так называемого возрожденного естественного права.

Сторонники теории естественного права исходят из того, что люди равны по своей природе, наделены от природы определенны­ми правами и свободами. Содержание этих прав не может устанав­ливаться государством, оно лишь должно их закреплять и обеспе­чивать, а также охранять и защищать.

Таким образом, с точки зрения естественного права право есть совокупность нравственных требований к закону и государству.

Нравственный (философский) подход к пониманию права име­ет достоинства и недостатки. Достоинство нравственного типа пра-вопбнимания состоит в следующем:

1) право трактуется как безусловная ценность — признание в качестве права свойственной данному обществу меры свободы, ра­венства как выразителя общих (абстрактных) принципов и идей нравственности, фундаментальных прав человека, справедливости, гуманизма, других ценностей. На эту идею должен ориентировать­ся законодатель, который при принятии новых норм права должен исходить из естественных прав человека;

2) естественное право существует независимо от государства, общества и сознания человека, т.е. это социальная реальность;

3) естественное право постоянно и неизменно, оно абсолютное добро и не подвержено «порче»;

4) различает право и закон. Не любой закон является правовым.

Можно сказать, что теория естественного права впервые приве­ла к ценностному осмыслению права, установила связи права с та­кими социальными ценностями, как мораль, религия, справедли­вость, свобода. Однако эти связи были преувеличены. В результате право предстает как набор ценностей, которые неизменны и посто­янны (А.В. Поляков).

В качестве недостатков нравственного (философского) подхо­да к пониманию права следует признать:

1) расплывчатое представление о праве, поскольку, как пишет проф. М.И. Байтин, «высокие, но абстрактные идеалы при всей их значимости сами по себе не могут заменить властного нормативного регулятора отношений между людьми, служить критерием право­мерного и неправомерного поведения»;

2) неодинаковое понимание участниками общественных отно­шений таких ценностей, как справедливость, свобода, равенство; 3) негативное воздействие на отношение к закону, законности,

возникновение правового нигилизма;

4) возможность субъективной и даже произвольной оценки гра­жданами, должностными лицами, государственными, обществен­ными органами законов и других нормативных правовых актов. Оценивая ту или иную норму как противоречащую естественным правам человека, гражданин или другой субъект может отказаться на этом основании от ее соблюдения;

5) невозможность отделить право от морали.

Методологические основы естественно-правовых теорий. Юри­дический позитивизм видит достоинство понимания права в беспристрастности, моральном нейтралитете. В наиболее после­довательном варианте юридического позитивизма нравственные оценки выводятся за пределы правовой теории. В школе естест­венного права, наоборот, моральная оценка рассматривается как органическая часть анализа права.

Действующее право, которое изучают юридические позити­висты, может быть хорошим или плохим, справедливым или несправедливым.

Естественное право исключает отрицательную оценку. Спра­ведливость составляет самое его существо. Правом (в смысле «естественного права») признается только то, что справедливо. Но справедливость представляет собою моральную категорию, не сводимую полностью к праву. Отсюда убедительность выво­да, разделяемого подавляющим большинством сторонников ес­тественно-правовых взглядов, в том числе и в религиозной ин­терпретации: «естественное право является не чем иным, как применением этики в сфере права» («Пособие по христианской этике», Фрайбург, 1979), естественное право — это нравствен­ное право или право нравственности (австрийский ученый ка­толического направления И. Месснер)¹.

По словам П. И. Новгородцева, современное естественное право превратилось в «учение об идеале общественного разви­тия»², т. е. оно стало элементом идеального правосознания, ру­ководствующегося всецело принципом справедливости. Это уже не реально действующие нормы, а моральная оценка этих норм, указание, каким должно быть право.

Какова бы ни была мировоззренческая подоплека естествен­но-правовых концепций, они всегда в той или иной мере исхо­дят из соответствия выдвигаемых правил разуму и природе че­ловека, даже если эти правила получают религиозно-мифологи­ческое подкрепление. Ссылки на природу человека и разум получили особое признание в XVII—XVIII вв., когда наступил новый этап в развитии концепций естественного права. На

протяжении веков разум и природа человека понимались по-разному.

Эволюция естественно-правовых концепций. Древнейший ва­риант идеи естественного права — представления об извечном мировом порядке, установленном по воле богов, содержащиеся в мифах и священных писаниях разных народов. Общество рас­сматривалось как органическая часть миропорядка, элемент природы, подчиняющейся единому закону. Справедливость и разумность этого закона, его соответствие природе человека не ставились под сомнение, поскольку он приписывался высшим силам. Такова первая попытка объяснения происхождения и сущности права. Любые теологические представления о праве, как бы они ни оснащались современной терминологией и ни пытались учесть новые научные веяния, сродни этому древней­шему варианту понимания естественного права.

Основы европейских представлений о естественном праве были заложены греческими философами, в первую очередь со­фистами, с которыми справедливо связывают первые попытки специальной разработки представлений о государстве и праве. Происходит рационализация идеи мирового порядка. Возника­ет сопоставление писаного и неписаного (или божественного, всеобщего) законов. Последний иногда называют естественным правом. Софист Гиппий (ок. 460—400 гг. до н. э.) понимал под ним неписаные законы, которые соблюдаются во всех странах. Эту традицию унаследовал и Аристотель. Он говорит о есте­ственном праве, которое соблюдается во всех странах, даже ес­ли оно не оформлено в виде законов, и условном праве, или нормах, установленных людьми в форме законов и соглашений. У Аристотеля, как и у софистов, речь идет именно о сопос­тавлении, а не о противопоставлении естественного и условно­го права. Это два вида одного и того же явления. Оба они отно­сятся к тому, что мы называем позитивным, т. е. действующим в том или ином государстве, правом, но естественное право не нуждается в специальном оформлении. Оно настолько очевид­но и разумно, что и без того соблюдается всеми. В отличие от него условное право — это особые постановления, вводимые разными государствами. Естественное право предполагается хо­рошим и справедливым. Условное право может быть как спра­ведливым, так и несправедливым. Однако, введя названную ти­пологию, Аристотель не устанавливает иерархии, не называет естественное право высшим, не утверждает, что условному пра ву можно не подчиняться, если оно несправедливо. Наоборот, его позиция в том, чтобы подчиняться даже плохому закону ра­ди того, чтобы сохранить в государстве порядок, без которого никакое право и никакой закон не возможны.

Представление о естественном праве как разумных и всеми народами соблюдаемых правилах дошло до XVII в. Так пони­мал его и Г. Гроций. Не случайно он говорил о двух путях вы­явления норм естественного права — дедуктивном (путем умо­заключения) и индуктивном. Если мы видим, что какая-то нор­ма соблюдается всеми народами, то это верный знак ее принадлежности к естественному праву. Но Гроций не согласен с тем, что плохой закон так же обязывает, как хороший. Он, безусловно, ставит естественное право выше позитивного. В этом смысле он расходится с Аристотелем.

Зачатки современных представлений о естественном праве находят у стоиков, философской школы, возникшей в Греции около 300 г. до н. э. (основатель — Зенон) и получившей рас­пространение в Древнем Риме (Сенека, Эпиктет, Марк Авре­лий).

В отличие от Аристотеля стоики не рассматривали естест­венное право как часть позитивного, допускали противоречия между ними и возможность нереализуемого естественного пра­ва. Тем самым они придали концепции естественного права идеальный характер.

Стоики признавали, что миром управляет разумное начало божественного происхождения. Это вечный закон, определяю­щий развитие вселенной. Та его часть, которая доступна челове­ческому пониманию, получила название естественного закона или естественного права, но существует и право человеческое, т. е. позитивное, установленное в тех или иных государствах. Стоики признавали, что ряд человеческих установлений проти­воречит естественному закону. Они не признавали деления Гре­ции на полисы, противопоставления греков и варваров, говори­ли о мировом сообществе, равенстве всех людей, отрицали раб­ство. Поэтому естественное право становилось критерием оценки действующих законов, высшим правом. Выдвигалось мнение, что законы государств заслуживают признания только в случае их соответствия естественному закону. В этом новизна взглядов стоиков.

Традиции стоиков развивались Цицероном и римскими юристами. Стал складываться своеобразный кодекс естествен-

ных законов. В формулировке Ульпиана (римского юриста III в. н. э.) он включал требования жить честно, не вредить дру­гому, отдавать каждому то, что ему принадлежит. Эпиктет ре­комендовал не желать другим того, чего не желаешь себе. Этот принцип лежал в основе норм естественного права.

Наследие стоиков и Цицерона было воспринято христиан­скими мыслителями. При этом разумное начало, правящее ми­ром, они заменили христианской теологией. Августин Блажен­ный (354—430) различал вечный закон, естественный закон и временный (т. е. человеческий) закон, меняющийся в зависи­мости от места и эпохи. Временный закон оправдан как под­тверждение вечного закона, воспринимаемого людьми посред­ством естественного закона, запечатленного в Душах людей и представляющего собой божественный голос в человеческой

совести.

Фома Аквинский (1225 или 1226—1274), крупнейший като­лический теолог, воспроизводит схему Августина Блаженного, прибавив к ней божественный закон как часть вечного закона, явленную людям в Священном писании и откровениях отцов церкви. Он говорит, что естественный закон пребывает в серд­цах людей и его содержание не может быть стерто в их созна­нии. Естественный закон побуждает делать добро, стремиться к добру и избегать зла. Фома отмечает, что естественный закон носит характер общих принципов, и это делает необходимым введение более конкретных правил в форме человеческих зако­нов.

И Августин, и Фома Аквинский признают, что несправедли­вый, т. е. противоречащий естественному праву, закон подлин­ным законом не является, и ему можно не подчиняться, если это не причиняет большого вреда обществу. «Каждый человече­ский позитивный закон обладает природой закона в той мере, в какой он вытекает из естественного закона, — писал Фома Ак­винский. — Если, однако, в каких-то пунктах он противоречит закону природы, он не является больше законом, а скорее представляет собой извращение закона».

Принцип обязательного соответствия позитивного права ес­тественному, четко сформулированный Августином Блажен­ным и Фомой Аквинским, встречался еще в «Законах» Плато­на, был известен стоикам, Цицерону и римским юристам, но получил широкое признание лишь в эпоху буржуазных револю­ций (XVII—XVIII вв.), когда теория естественного права стала знаменем борьбы за коренные общественные преобразования, за изменение правовой системы на основе равенства и справед­ливости.

Гуго Гроций, один из провозвестников этой новой эпохи, по существу, не внес в правовую теорию ничего нового, утверждая, что только нормы естественного права (по его определению, ве­ления здравого разума) являются «правом в собственном смыс­ле слова», а нормы, установленные людьми, признаются правом лишь в той мере, в какой они не противоречат естественному праву. Однако его заявление о том, что «не следует повиновать­ся приказам власти, противным естественному праву и божест­венным заповедям», несмотря на существенные оговорки и ог­раничения, звучало как призыв к обновлению системы пози­тивного права.

В XVII в. даже среди философов просветительского направ­ления были и иные взгляды на естественное право. Выделяютя в этом отношении англичанин Т. Гоббс и голландец Б. Спино­за. Они полагали, что естественное право, которым будто бы руководствовались люди в догосударственном состоянии, — это право на все, ничем не ограниченная свобода, приводящая к войне всех против всех. Разумные правила поведения, основан­ные на учете интересов других людей и призванные обеспечить мир, Гоббс называл естественными законами, противопостав­ляя их естественному праву. Будучи убежденным юридическим позитивистом, Гоббс категорически возражал против критики государственных законов на том основании, что они противо­речат законам естественным. Гоббс шел в данном случае про­тив господствовавшего в юридической науке XVII—XVIII вв. течения.

Наряду с требованием привести позитивное право в соответ­ствие с естественным правом XVII—XVIII вв. ознаменовались еще одним принципиальным сдвигом в концепции естествен­ного права. Постепенное становление индивидуализма, утвер­ждение самоценности и определенной автономии личности, начавшиеся в эпоху Возрождения, привели к смещению центра тяжести в концепции естественного права с разумных правил по­ведения, способных обеспечить нормальную жизнь общества, на права человека, которые стали толковаться как принадлежащие ему от природы, неотчуждаемые, а не дарованные государством. Как раз в обеспечении этих прав, в их охране от посягательств, в

том числе со стороны государства, стали видеть главное содер­жание естественного права.

Этот сдвиг впервые произошел во время английской буржу­азной революции XVII в. Борцы с абсолютизмом стали ссы­латься не на исторически сложившиеся законы Англии, а на права человека. Наиболее законченное выражение эти идеи по­лучили у Дж. Локка, чьи труды явились как бы подведением

итогов революции.

Идеи английской революции были восприняты американ­ской Декларацией независимости (1776), французской Декла­рацией прав человека и гражданина (1789) и получили мировое признание. Таково и современное понимание естественного права. Им проникнуты Декларация ООН 1948 г. и международ­ные пакты о правах человека, а также положения ряда дейст­вующих конституций, прямо говорящие о правах человека или семьи, предшествующих позитивному праву и являющихся по отношению к нему высшими (например, п. 1 ст. 41 и п. 1 ст. 43 Конституции Ирландии).

К началу XIX в. идеи естественного права заметно потускне­ли. Сложилась историческая школа права, исходившая не из природы человека и разума, а из истории и духа народа. Фило­софия права как новое направление политико-юридических ис­следований первоначально заимствовала некоторые элементы естественно-правовых теорий, но отнюдь не сводилась к ним. Наконец, утвердившийся в качестве доминирующего направле­ния в науке и практике юридический позитивизм сознательно бросил вызов теории естественного права.

Однако к концу XIX в. ситуация вновь изменилась. Возникла школа так называемого «возрожденного естественного права». К ней принадлежали известный немецкий юрист Р. Штаммлер (1856—1938), видные представители отечественного правоведе­ния П. И. Новгородцев (1866—1924), Б. А. Кистяковский (1861 — 1920) и др. Становление этой школы было обусловлено разоча­рованием реальным состоянием государственно-правовых ин­ститутов, их отставанием от потребностей общества, обострени­ем социальных противоречий и постепенным признанием «вто­рого поколения прав человека», т. е. социальных прав.

Принципиальным отличием нового направления от сложив­шихся традиций явилось то, что содержание естественного пра­ва не рассматривалось как нечто неизменное, раз и навсегда столь же постоянной природы человека. Вместо классического набора неотчуждаемых прав (прежде всего свободы, равенства, собственности) выдвигалась идея «естественного права с ме­няющимся содержанием» (Р. Штаммлер). Личные права допол­нялись социальными, что открывало новые горизонты в преоб­разовании правовой системы.

После Второй мировой войны в связи с разгромом фашиз­ма, способствовавшим дискредитации нормативистских пред­ставлений о праве как воле суверена, наблюдался новый всплеск интереса к теориям естественного права.

Большой резонанс вызвала книга Г. Радбруха (1878 — 1949), «Законное неправо и надзаконное право» (1946)'. В Италии крупнейшим представителем школы естественного права в XX в. был Дж. дель Веккьо (1872—1970), в США — Л. Фуллер (1902—1978), Р. Дворкин и др. Фуллер разработал оригиналь­ную концепцию, которую он назвал «процедурное естественное право» в отличие от материального. Гарантию справедливости (моральности) права он видел в таких внешних признаках, как полнота, непротиворечивость, соблюдение правил законотвор­чества и публикации законов и т. п.

Критика теории естественного права. Спорить с древним, аристотелевским пониманием естественного права (нормы, ко­торые соблюдаются всеми народами, даже если они не облече­ны в форму закона) трудно. Стрелы противников естественного права направлены против его классических (XVII—XVIII вв.) и современных представителей.

Отвергается мысль, идущая от стоиков, Цицерона, Августи­на Блаженного и Фомы Аквинского: несправедливый закон не является законом, это извращение природы закона. Мысль эта, как отмечалось выше, приобрела законченную форму у Г. Гро-ция: только естественное право (веления правого разума) явля­ется правом в подлинном смысле слова, нормы позитивных за­конов являются правом лишь в той мере, в какой они не про­тиворечат естественному праву, в противном случае им можно не подчиняться. Последующее развитие концепции прибавило к этому главным образом сведение естественного права к при­рожденным и неотчуждаемым правам личности.

Цели воспринимать эти положения буквально, они действи­тельно весьма уязвимы. Сторонники юридического позитивиз­ма, и не только они, опровергают формулу Гроция, подчерки­вая, что естественное право не является правом в подлинном смысла слова, потому что его исполнение не гарантировано возможностью государственного принуждения. Оно становится правом только в том случае, когда воспринимается позитивным законом или судебными решениями.

То, что называют естественным правом, говорят его критики, представляет собой всего лишь моральное суждение. Право сме­шивают с моралью и подменяют моралью, лишая его юридиче­ской определенности и обязательности. Нормы, выдаваемые за естественно-правовые, не всеми признаются таковыми, по этим вопросам возможны разные суждения. Оправдание неподчине­ния позитивным законам их несоответствием естественному пра­ву способно подорвать устои государства, привести к анархии.

Во всей этой критике есть доля правды. Она обнаруживает слабые стороны естестественно-правовых концепций, но все же основана на упрощениях, преувеличениях и непонимании природы и значения рассматриваемой концепции. В этом убе­ждает современное толкование естественного права, проясняю­щее и дополняющее ряд высказываний классиков теории, ко­торые не всегда следует понимать буквально.

Современное понимание естественного права и значение этой концепции. Как правило, современные сторонники теории ес­тественного права не считают его непосредственно действую­щим, имеющим обязательную силу. Провозглашая, что естест­венное право выше, сильнее позитивного (такие декларации встречаются и в юридических актах, в частности, в решениях Конституционного суда ФРГ)¹, они имеют в виду не обязатель­ность, не прямое действие, а справедливость норм естествен­ного права. По мнению Р. Штаммлера, норма естественного права не должна иметь какого-либо «положительного значе­ния, т. е. быть обязательной для исполнения членами общества наряду с нормами, выраженными в законах», она обращается только к законодателю². Р. Штаммлеру вторит П. И. Новгород цев: «Современная юриспруденция относит название права ис­ключительно к нормам положительным, признанным в законе или обычае. Идеальные требования не представляют собою права в строгом смысле слова, а суть только проекты будущего права»¹. «Современные правовые доктрины Германии считают, что естественные права человека становятся «юридическими» основными правами и свободами лишь тогда, когда они закре­пляются конституциями и законами»², — пишет В. А. Четвер-нин. С этим согласились бы и сторонники юридического пози­тивизма.

Значит, речь действительно идет о нравственных оценках, моральных соображениях, что прямо признают представители естественно-правовой школы. П. И. Новгородцев называл идею естественного права «представлением общечеловеческой справедливости, осуществляемой в положительном праве»³. Е. Н. Трубецкой писал, что «предписания естественного права по содержанию своему суть вместе с тем предписания нравст­венные»⁴.

Нужна ли нравственная оценка для понимания права, или ее следует, как рекомендуют многие представители юридического позитивизма, вынести за пределы права и правовой теории? От­вет П. И. Новгородцева вполне убедителен: естественное право представляет собой неискоренимую потребность человеческого мышления и исконную принадлежность философии права. Ес­тественному праву свойственно стремление оценивать факты существующего с этической точки зрения. Но именно в этом и состоит задача философии права⁵.

Упреки критиков теории естественного права в произволь­ности выбора норм, понимаемых как воплощение разума и справедливости, не лишены оснований. В самом деле, полное единодушие по вопросу о том, что справедливо, едва ли воз­можно. Вместе с тем в любом обществе есть общепринятые, получившие широкое распространение взгляды. Именно они ассоциируются с естественным правом, содержание которого эволюционирует. Есть так называемая объективная, признан­ная обществом мораль, отличаемая от субъективных взглядов отдельных лиц или групп населения.

Констатация этической природы естественного права не оз­начает готовности удовлетвориться разграничением права на действующее и идеальное, признания незыблемости такого де­ления.

Наоборот, весь смысл концепции естественного права со­стоит в том, чтобы превратить идеальное право в действующее, устранить разрыв между ними.

Л. Джианформаджио, профессор Сиеннского университета (Италия), отмечает дуалистическую природу концепции естест­венного права.

Позитивное право существует само по себе, естественное право (в современном понимании) — лишь в сопоставлении с позитивным правом. Оно — часть пары понятий (естественное право — позитивное право), причем признается в этой паре высшей категорией. Их соотношение заключается в том, что естественное право всегда справедливо, но не всегда оно реаль­но существует, т. е. действует. Позитивное право, наоборот, всегда реально, но не всегда справедливо¹. Смысл концепции естественного права заключается в том, чтобы сделать справед­ливость реальной, превратить естественное право в позитивное.

Социологический подход к пониманию права сложился во вто­рой половине XIX в. и был направлен на познание права как соци­ального явления, которое относительно независимо от государства. Он отдает предпочтение действиям или правоотношениям. Причем правоотношения противопоставляются нормам права, составляют центральное звено в правовой системе. Право — это не то, что заду­мано и записано, а то, что получилось в действительности, в прак­тической деятельности адресатов норм права. Нормы права пред­ставляют собой только часть права, а право не сводится к закону. Представители социологического подхода к праву различают право и закон. Собственно право составляют правоотношения и склады­вающийся на их основе правопорядок.

Таким образом, право возникает непосредственно в обществе. Через отдельные правовые отношения оно постепенно превращает­ся в нормы обычаев и традиций. Часть этих норм получает государ­ственное признание и отражается в действующем законодательстве. Следовательно, право — это не нормативное установление государ­ства, а то, что реально определяет поведение субъектов, их права и обязанности, воплощаясь в правовых отношениях. Правовые от­ношения предшествуют правовым нормам. Право — это то, что ре­ально сложилось в жизни.

Право, зафиксированное в законах, и право, фактически скла­дывающееся на практике, отличаются так же, как живое право отличается от мертвого права. Предписания закона становятся нор­мами права, когда они фактически применяются на практике. Зако­нодатель не создает новую норму права — считал наиболее яркий представитель социологической школы начала XX в. Е. Эрлих, а закрепляет лишь то, что сложилось на практике.

Сторонниками социологического подхода к пониманию права были некоторые дореволюционные юристы, в частности Н.К. Ра-ненкамф, С. Муромцев, а в советское время — И.И. Стучка,

Е.Б. Пашуканис, С.Ф. Кечекьян, А.А. Пионтковский, А.К. Сталь- 185 гевич и др. Родоначальниками этой школы являлись Р. Иеринг, Л. Дюги, Е. Эрлих, Р. Паунд, О. Холмс.

При социологическом подходе к пониманию права (и в этом его достоинство) придается большое значение судебной и арбитражной практике, свободе судейского усмотрения, изучению эффективно­сти правовых норм и юридической практики. Однако социологиче­ская школа имеет и недостатки. Во-первых, есть опасность размы­вания понятия права: оно становится очень неопределенным; во-вторых, возникает опасность произвола со стороны судебных и ад­министративных органов, т.е. любые действия государственного аппарата и должностных лиц будут признаваться правом; в-треть­их, игнорируется тот факт, что право — это не сама деятельность субъектов, а регулятор их деятельности, общественных отношений. Нельзя действия наделять свойствами регулятора.

Каждое из названных правопониманий имеет свои основания, поэтому имеет своих сторонников. Так, философское правопонима-ние имеет существенное значение для правового воспитания, для развития действующего законодательства. Без нормативного право-понимания невозможны определенность и стабильность общест­венных отношений, законность в деятельности государственных органов и должностных лиц. Посредством социологического право-понимания право приобретает конкретность и реализацию на практике, без чего право остается простой декларацией, абстракт­ными пожеланиями. Если законы не воплощаются в систему право­отношений, в которых выражены и согласованы, т.е. упорядочены разнообразные интересы членов общества, то право не действует.

Следовательно, все типы правопонимания столь же верны, сколь и оспоримы, имеют свои достоинства и недостатки, каждая концепция служит противовесом другой и не дает возможности во­зобладать крайности. Право в любой своей части может быть и от­ражением свободы, и орудием порабощения и произвола, и быть компромиссом общественных интересов, и служить средством угне­тения и обеспечения прав и свобод личности, и быть узаконенным беззаконием и т. д. (О.Э. Лейст).

Тревогу вызывает не обилие концепций, а заблуждение относи­тельно того, что право способно решать любые социальные проблемы, что достаточно принять закон, чтобы их решить. Право не всесильно.

Нравственный (философский) и социологический подходы к праву образуют так называемое широкое понимание права, а нор-С практической точки зрения наиболее применим нормативный

подход к праву: он отличается простотой, ясностью, доступностью, а главное — ориентирует на соблюдение законности, приоритет за­конов перед другими нормативными актами. Кроме того, норматив­ное понимание права раскрывает роль права как властного регуля­тора общественных отношений.

Другие подходы к пониманию права тоже имеют практическое значение, так как ориентируют на соблюдение прав человека и на учет действия права, его эффективности.

Аргументы в пользу социологического позитивизма. Такая уста­новка имеет серьезные основания. Применение нормы права не всегда полностью соответствует ее буквальному содержанию. Оно зависит от конкретных и постоянно меняющихся обстоя­тельств, тогда как текст нормы постоянен до той поры, пока в нее не будут внесены в установленном порядке изменения. При­менение нормы — не механический процесс, не штамповка при­говоров и решений по готовому стандарту. В нем очень важен процесс творчества — приспособления стандарта (нормы права) к обстоятельствам, которые всегда имеют свои особенности.

Что же является подлинным правом в случае расхождения между текстом закона и его применением? Нормативисты убе­ждены, что закон, а представители социологической школы считают правом реальные общественные отношения, порядок,

который создается деятельностью судей и иных представителей власти, т. е. поддерживается принуждением государства. Трудно не согласиться с тем, что для сторон в судебном процессе право устанавливается именно решением суда, сохраняющим силу, пока оно не будет отменено.

Если обратиться к формированию права, то и здесь норма (в форме закона или обычая) представляет собой нередко по­следнюю стадию этого процесса. Реальные отношения, связан­ные с установлением прав и обязанностей между людьми, как правило, складываются до оформления нормы, и наоборот, возможны нормы закона, которые не действуют, не влекут ре­альных последствий. С точки зрения социологического позити­визма их принадлежность к праву сомнительна.

Формирование и главные представители социологического пози­тивизма. Возникновение социологической юриспруденции свя­зано с необходимостью привести систему права в соответствие с меняющимися обстоятельствами. Законодательство нередко от­стает от требований времени, реальные общественные отноше­ния его опережают. Бывает и наоборот, законодатель стремится ввести новую систему отношений, не имеющую предпосылок в обществе и потому не воспринимаемую им. Видный итальянский юрист Н. Боббио говорил о «беспрестанном возмущении фактов против закона»¹. В таких ситуациях жизнь вырабатывает правила, вносящие коррективы в законы и впоследствии воспринимае­мые ими.

На рубеже XIX—XX вв. происходили существенные сдвиги в общественных отношениях. Их результатом и стало появление социологической школы права. Предшественником этой тео­рии считают немецкого юриста Р. Иеринга (1818—1892), заме­нившего «юриспруденцию понятий» (нормативизм) «юриспру­денцией интересов», т. е. увидевшего основу права не в тексте закона, а в мотивах поведения людей. Крупнейшие представи­тели социологической школы в Австро-Венгрии — Е. Эрлих (1862-1922) и Г. Канторович (1877-1940), в России -С. А. Муромцев (1850-1910) и М. М. Ковалевский (1851-1916), в США - О. У. Холмс (1841-1935), Р. Паунд (1870— 1964). Своеобразный вариант социологической юриспруденции представляет психологическая школа права, основателем кото­рой в России был Л. И. Петражицкий. Основные принципы социологического позитивизма. Отличи­тельной чертой социологической концепции права, вытекаю­щей из перенесения центра тяжести с нормы закона на реальные общественные отношения, является юридический плюрализм. Право не сводится исключительно к закону или санкциониро­ванному государством обычаю. Силу законов и их принадлеж­ность к праву никто не отрицает, но они не признаются единст­венной формой (или видом, источником) права. С законом со­поставляется (и в известном смысле противопоставляется ему) «живое право» (Е. Эрлих), или «право в действии» в отличие от «права в книгах» (Р. Паунд).

С. А. Муромцев понимал право как живой правопорядок, создаваемый правотворческой деятельностью судей и админи­страторов, практической жизнью и потребностями общества, часто в противовес мертвой норме, закрепленной в законе¹.

Наряду с законом представители социологической юриспру­денции вводят в круг явлений, охватываемых понятием «пра­во», еще три компонента: 1) судебные или административные решения; 2) юридические факты; 3) право различных объеди­нений (союзов).

1. Судебные и административные решения. Идея о том, что решения судей и органов исполнительной власти представляют собой важную составную часть права, разделявшаяся многими представителями социологической юриспруденции, в том числе С. А. Муромцевым, Е. Эрлихом и другими, особенно близка юристам стран «общего права», где судебный прецедент издав­на рассматривался как источник права.

К концу XIX в. в США получила распространение концеп­ция прецедента, сводившая роль судьи лишь к тому, чтобы отыскать и воспроизвести принятые раньше решения. Р. Паунд назвал это «механической юриспруденцией». Ей противопос­тавлялось утверждение творческого и независимого характера судебных решений. О. У. Холмс предлагал рассматривать право как предсказание или предвидение того, что сделают судьи². Ему вторил К. Ллевеллин (1893—1962), принадлежавший к «школе американских реалистов», радикальному крылу социо-

логической юриспруденции в США: право — это то, что делает власть (судьи, шерифы, тюремная администрация, адвокаты)¹.

Решению судьи придается правотворческое значение. Счи­тается, что судья, решая дело, создает право для конкретного случая. Он связан рядом прецедентов, законов, но его обязан­ность — найти единственное решение, дать наилучшую интер­претацию, которая может находиться в рамках старого права, но может и создавать новое право. Представители социологиче­ской юриспруденции исходят из уникальности каждого дела, неясности любой правовой нормы, а следовательно, возможно­сти ее разных толкований (ясность, определенность нормы объявляется правовым мифом) и значительной степени свобо­ды судейского усмотрения.

Все это приводит их к выводу о неизбежном различии меж­ду нормой права и конкретным решением. Расхождение между ними не только естественно, но и полезно. Норма права кон­сервативна, ее сложно приводить в соответствие с эволюцией общества, решение более подвижно и приспособляемо. Прини­мая его, судья или другие представители власти руководствуют­ся не только нормой права, они учитывают разные факторы и соображения. Решение суда — это и есть «право в действии» в отличие от «права в книгах», потому что именно оно крайне важно для граждан, так как реализуется с применением, если потребуется, государственного принуждения.

Судебные решения признавались актами правотворчества задолго до появления социологической школы права. Наиболее убедительный пример представляет собой деятельность прето­ров — высших судебных магистратов в Древнем Риме. Они не руководствовались римским «гражданским правом» (jus civile). Эдикты преторов привели к формированию особой и более гибкой системы норм преторского права.

2. Юридические факты. Важный элемент «живого права» — нормы, которые соблюдаются в реальной жизни, хотя они не закреплены в законе и не являются официально признанными обычаями. Они действуют в сфере, не урегулированной зако­ном, и иногда противоречат ему. Тем не менее в реальной жиз­ни они распространены и имеют определенные юридические последствия. Таково, например, сожительство, не скрепленное формальным браком. Е. Эрлих и его школа придавали подоб­ным нормам большое значение и даже готовы были признать их юридическими фактами.

Эрлих полагал, что юрист не должен пренебрегать такого рода фактами, и сам показал пример, изучая обычаи правового характера населения Буковины. Эрлих пришел к выводу, что в нормальной ситуации, когда не возникает коллизии, действуют именно эти нормы «живого права», но в случаях конфликтов и обращения в официальные инстанции действуют «нормы реше­ния». Эрлих настаивал, что суды при вынесении решения должны учитывать реально сложившиеся нормы.

3. Право союзов. Право всевозможных обладающих сравни­тельно постоянной структурой и порядком объединений также рассматривается социологической теорией права (или некото­рыми ее направлениями) как важная составная часть «живого права». Причем речь идет не только об официально признан­ных объединениях. Семья, предприятие, образовательное учре­ждение, коммерческая фирма и т. п. представляют собой такого рода союзы. Самый большой союз — государство. Каждое объ­единение живет по своим «законам», которые, как правило, со­блюдаются всеми членами. В этом смысле говорят также о кор­поративном праве.

В данном вопросе с социологической юриспруденцией смы­кается так называемый «институционализм». Его крупнейший представитель, французский юрист М. Ориу (1859—1929) счи­тал, что право внутренне присуще каждому «институту», т. е. учреждению, объединению, ассоциации, что все они представ­ляют собой «очаги права». Право институтов, по М. Ориу, де­лилось на «статутарное», регулирующее устройство института, и «дисциплинарное», устанавливающее определенные требования для его членов.

Впрочем, правовой плюрализм Е. Эрлиха или М. Ориу не означает, что право союзов или институтов приравнивается к праву высшего союза — государства.

Критика социологической школы права. Сильная сторона со­циологического позитивизма — ориентация на практику.

В этой связи трудно не признать, что:

норма, не воплощающаяся и не способная воплотиться в ре­альном правоотношении, не является правовой;

решение всегда чем-то отличается от нормы;

для гражданина, для тяжущегося решение, вступившее в за­конную силу, важнее нормы, именно оно ассоциируется с пра­вом.

Вместе с тем с самого зарождения социологической теории

права были отмечены ее слабые стороны.

Ставя во главу угла судейское усмотрение, сторонники со­циологической школы рассматривают право как совокупность решений, а не совокупность норм, для них право — это то, что есть, а не то, что должно быть. Возможность вынесения проти­воправных решений недооценивается¹. (Впрочем, подобный упрек можно предъявить и сторонникам юридического позити­визма, только на ином уровне — закона, а не его применения: плохой, несправедливый закон все равно остается законом, по­ка он действует.)

Социологическая юриспруденция делает упор на подвиж­ность, изменчивость, а не на определенность и стабильность права, отдает предпочтение мнению конкретного судьи, а не общему пониманию правовой нормы. В связи с этим отмечают, что данная теория изложена с точки зрения судьи, хотя и пре­тендует на ранг универсальной теории².

Е. Эрлиха упрекали в том, что он не отличает действующее право от неправовых, а иногда и противоправных норм, не ви­дит разницы между правом и другими социальными нормами, недооценивает связь государства с правом и его воздействие на

«живое право»³.

Однако если избежать абсолютизации социологического подхода, не воспринимать его как всеобъемлющую теорию, следует признать, что он ставит очень важную проблему соот­ношения «права в книгах» и «права в жизни», привлекает вни­мание к изучению важных факторов, влияющих на содержание и применение права.

Историческая школа права сложилась в первой трети XIX в. в Германии, остававшейся раздробленной феодальной страной со сла­бой, лишенной боевого духа буржуазией. Эта школа, наиболее крупны­ми представителями которой были Густав Гуго, Савиньи, Пухта, яви­лась выражением реакции на идеи естественной школы права и потер­певшей поражение Великой французской революции.

Историческая школа права отрицала возможность существования созданного для всех народов права, исходя из того, что у германского как и всякого другого народа, есть свое, свойственное ему право, не похожее на право какой-либо .иной страны и определенное исторически присущим ему народным духом. Право каждого народа и есть про­явление этого народного духа, выражающее «общее сознание», «общее убеждение» народа. Оно результат исторического процесса. Передава­ясь как бы «с_молоком матери», от поколения к поколению, право саморазвивается и постепенно складывается, подобно языкам и нравам. Мнение о том, что решающая роль в образовании права принадле­жит регулированию сверху, объявлялось «юридическим суеверием». Формирование права сравнивалось с правилами игры, которые уста­навливаются постепенно на основе сложившейся практики. Соответст­венно закон — не только не_единственный, но и не основной в ряду .позитивного права. На первое место сторонники исторической школы права выдвигали обычаи, поскольку многие не знают предписаний за­кона, но каждому известен фактически сложившийся распорядок жизни. При этом всякий институт, например рабство в античном мире, если он исторически сложился и стал привычным, оправдал посльку он существует.

С этих позиций историческая школа права отстаивала действовав­шее в Германии право, закрепляемые им устаревшие феодально-кре­постнические институты, резко выступала против любых его измене­ний и новых веяний, в частности против предложений о создании жиз­ненно необходимого общегерманского гражданского кодекса. Характе­ризуя историческую школу права, Маркс писал, что она «подлость сегодняшнего дня оправдывает подлостью вчерашнего... объявляет мя­тежным всякий крик крепостных против кнута, если только этот кнут — старый, унаследованный", исторический кнут...»¹.

Вместе с тем как положительную сторону рассматриваемой школы следует отметить, что она привлекла внимание к необходимости изуче­ния истории права, его источников, и сама накопила связанный с этим обширный материал, особенно по истории римского права, хотя, к со­жалению, не во всем смогла должным образом им распорядиться.

Историческая школа права оказала известное воздействие на пос­ледующее развитие правовой мысли, особенно на психологическую и социологическую теории.

Психологическая теория права, пронизанная психологизмом и ир­рационализмом, получает распространение ъ начале XX в. в Германии (Г.Ф. Кнант) и Франции (Г. Тард).

Наиболее основательно и оригинально эта теория была разработана в дореволюционной России Л.И. Петражицким. Суть его концепций в том, что он различает позитивное право, официально действующее в государстве, и интуитивноё право, истоки когорого коренятся в психи ке людей и складываются из того, чтм они, их группы и объединения переживают как право. Позитивное право, выражаемое в законах и

других актах, мало доступно гражданам, чьи представления и иллюзии об этом официальном праве Петражицкий называет фантазмами.

Иное дело интуитивное право, с которым человек в своих отноше­ниях с другими людьми сталкивается на каждом шагу. Среди различ­ных психологических состояний людей на первый план выдвигаются эмоции — импульсивные переживания побуждающие человека совер­шать определенное действие. Такие эмоции Петражицкий подразделяет на две группы: 1) императивные, или нравственные, эмоции; 2) им­перативно-атрибутивные, или правовые.

Императивная эмоция предполагает одностороннее переживание лицом совершить то или иное действие в отношении дру­гого лица, однако оно не сопровождается переживанием другой сторо­ной права потребовать выполнения данной обязанности. Например, переживание прохожим обязанности подать милостыню нищему. Это личное дело прохожего. В свою очередь, нищий не переживает при этом права потребовать от прохожего выполнения этой обязанности.

Императивно- атрибутивная — двусторонняя эмоция, при которой переживание одним лицом обязанности по отношению к другому лицу сочетается с переживанием последним права потребовать выполнения данной обязанности. Например, отношения должника и кредитора, продавца и покупателя, портного и заказчика и т.д.

Из таких двусторонних императивно-атрибутивных эмоций и складывается интуитивное, психическое право, которому, по мнению Петражйцкого; принадлежит первостепенное место в регулировании иму­щественных, семейных, наследственных и других отношений, постоян­но возникающих в жизни людей.

При этом ученый исходит из того, что сколько людей, столько может быть и интуитивных прав. Не трудно заметить, что Петражицкий под правом понимает правосознание и правоотношения. Значительный интерес представляют его рассуждения по сути, о субъективных правах и юридических обязанностях. Однако главное в его уче­нии — попытка перенести проблему права из области социальной жизни в сферу человеческой психики.

Идеи Л.И. Петражицкого получили развитие в работах представи­телей скандинавской школы права, социологической теории и некото­рых других современных направлений учения о праве.

Марксистская теория права. В отличие от рассмотренных выше учений, основанных на различных течениях философского идеализма, марксистская теория права, как и учение марксизма в целом, зижлется_ на^щ^риалистической философии.

Согласно взглядамТСТШркса1ГФ. Энгельса, право рассматривает­ся как часть надстройки над экономическим базисом общества. Будучи обусловлено материальными условиями жизни, оно оказывает на них обратное воздействие. Главное в праве основоположники марксизма видели в его классовой сущности. В «Манифесте Коммунистической партии» они утверждали, что буржуазное право (и вместе с тем право вообще) есть возведенная в закон воля господствующего в данном об­ществе класса. Объясняя механизм образования права, Маркс и Эн­гельс писали: «Помимо того, что господствующие при данных отноше ниях индивиды должны конституировать свою силу в виде государст­ва, они должны придать своей воле, обусловленной этими определен­ными отношениями, всеобщее выражение в виде государственной воли, в виде закона — выражение, содержание которого всегда дается отношениями этого класса...»¹.

Для марксистской теории характерно рассмотрение права в тесной связи с государством, которое не только формирует, но и поддерживает^ право в процессе его реализации.

Марксистская теория права, несомненно, оказала существенное влияние на развитие материалистического понимания права. Вместе с тем апологетическое отношение к данной теории как единственно вер­ной и непогрешимой должно быть преодолено. Сама история, реальные события обнаружили ошибки, слабые места этого учения, несоответст­вие отдельных его положений действительности. Однако столь же не­верным был бы и поворот к другой крайности, к признанию этого учения изначально ложным во всех своих оценках. Многие выводы ' марксистского учения о праве, как и о государстве, и в современных условиях сохраняют свое значение.

Два подхода к правопониманию в советской и современной рос­сийской правовой науке. Развитие советской правовой мысли после Октябрьской революции складывалось на основе марксистского уче­ния о государстве и праве, в процессе острой критики рассмотренных выше и других буржуазных теорий права, хотя одновременно и под влиянием некоторых из них.

Усилиями многих видных ученых-юристов, в числе которых были М.А. Аржанов, М.М. Агарков, С.А. Голунский, Н.Н. Полянский, М.С. Строгович, Н.Г. Александров, С.Н. Братусь и др., в конце 30— 40-х годов было выработано нормативное понимание и определение права как системы действующих в государстве юридических норм. Оценивая сложный путь, который прошла с тех пор юридическая наука в нашей стране, есть основания утверждать, что нормативное понимание права явилось определенным ее достижением, несмотря на отдельные недостатки и даже ошибки, которые пришлось впослед­ствии исправлять.

Наряду с нормативным складывалось и более широкое понимание права, зачатки которого, как и нормативного, возникли еще в 20-х годах В конце 30—40-х годов А.К. Стальгевич, а затем в 50-е годы С.Ф. Кече-кьян и А.А. Пионтковский предложили понимать под правом помимо норм также и правоотношения. Вскоре Я.Ф. Миколенко высказался за включение в понятие права еще и правосознания.По проблеме понятия права, пожалуй, наиболее полемической в правоведении с конца 60-х — начала 70-х годов вновь развернулась оживленная дискуссия. Сложившиеся в процессе развития отечествен­ного правоведения два подхода к правопониманию и соответственно два существующих ныне взгляда на понятие права получили особенно рельефное выражение в ходе обсуждения данной проблемы на заседа­нии «круглого стола», проведенном редакцией журнала «Советское государство и право»'.