Питання №1. Проблеми джерел і витоків кримін права

Витоки кримінального законодавства України сягають сивої давнини — часів Київської Русі, приблизно 1016— 1054 p., коли князем київським Ярославом Мудрим була створена "Руська Правда". Вона стала першим кодифікованим актом нашої держави, що містив перші кримінально-правові норми щодо захисту вільної особи та її власності'. "Руська Правда" відома у трьох списках: Коротка, Розширена і Скорочена редакції. Злочини визначались як "кривда" і, в основному, передбачали покарання у вигляді штрафу різних розмірів — "віри", який стягувався на користь князівської скарбниці. У зв'язку із цим злочини мало відрізнялися від цивільно-правових норм, що також передбачалися "Руською Правдою". (Крім цього, були в ній ще й певні процесуальні норми).

Штраф стягувався навіть за вбивство представника княжої адміністрації. Однак за деякі злочини покарання були більш суворі, ніж штраф. Наприклад, за "татьбу" (викрадення майна) ст. 38 "Руської Правди" передбачала заподіяння смерті крадію, виявленому на місці злочину, якщо злодія зв'язати не вдавалось. Якщо ж вдавалося, то вбивство його заборонялось. Такого злодія потрібно було видати князю. Отже, у першому випадку покарання виносилося і виконувалося власником майна безпосередньо на місці вчинення злочину. Стаття 21 передбачала за вбивство вищих представників княжої адміністрації право вбити вбивцю на місці вчинення злочину одразу без суду. У більш широких межах право помсти передбачала ст. 1 "Руської Правда" за вбивство будь-якої вільної людини — родичі вбитого мали право вбити вбивцю, а якщо вони від помсти відмовлялись або помститися було нікому, то з винного стягувався штраф у розмірі 40 гривень, коли ж потерпілим був представник вищої княжої адміністрації — то 80 гривень. '

Про дорадянськин період історії кримінального законодавства України, починаючи з княжої доби, ЗО Так, за вбивство представника нижчої княжої адміністрації штраф становив лише 12 гривень <ст 13) а за вбивство княжого рядовика (княжого рядового працівника) — 5 гривень (ст. 14). За вбивство смерда штраф становив 5 гривень (ст. 16). Однак за викрадення (увід) холопа — 12 гривень (ст. 29). Тілесні ушкодження диференціювались у статтях 5—7 за ступенем тяжкості на три вида: травма руки, травма ноги, травма пальця. Відгин руки або позбавлення можливості' користуватися нею передбачало штраф у розмірі 40 гривень, тобто розглядалося нарівні з вбивством. Суб'єктом злочину могла бути будь-яка вільна людина, крім холопа (холопи були людьми підневільними, і за їх дії відповідав господар). Однак, згідно зі статтями 3—5 "Руської Правди" суб'єктом відповідальності могла бути й громада, якщо вбивство вчинене на її території невідомим злочинцем, або відомим, якого вона відмовлялася видати князю. Громада сплачувала штраф 40 гривень, а за вбивство представника вищої княжої адміністрації — 80 гривень. Якщо ж член громада вчинив вбивство при розбої, то згідно зі ст. 7 "Руської Правди" громада була зобов'язана видати злочинця разом із сім'єю княжому суду на "поток і разграблєніє", що полягало у позбавленні особистих та майнових прав, тобто у вигнанні з краю та позбавленні майна, а якщо майна не вистачало на покриття штрафу, то вбивцю поневолювали, а сім'ю продавали у холопи. Передбачала "Руська Правда" і прообраз інституту співучасті у вчиненні злочину, оскільки міра покарання залежала від того, чи був вчинений злочин однією особою, чи кількома. Вона започаткувала й інститут давності притягнення до кримінальної відповідальності. Так, згідно зі ст. 19, громада не платила штрафу (дикої віри), якщо на її території було знайдено лише людські кістки (скелет) або труп людини, яку ніхто не знав. Історики припускають, що "Руська Правда" застосовувалась і під час татарської навали (1240—1363 pp.), а литовський князь Ольгерд, який вигнав татар з України, включив yd закони і звичаї Київської Русі до Статуту Князівства Литовського. За своїм законодавством — Статутом Князівства Литовського та паралельно діючими Магдебурзьким правом (Зерцяло Саксонське) та польським законо-31 давчим актом "Порядок" — Україна жила аж до возз'єднання з Росією у 1654 р. та й після цього, оскільки Україні російський цар Олексій Михайлович залишив її стародавні правила і закони, однак, паралельно на Україну поширив і дію російських законів. Руйнацію українських законів започаткував у 1722 p. цар Петро І, а цар Петро II її продовжив, зобов'язавши об'єднати в єдине ціле Магдебурзькі та Литовські статути, а також права, за якими судив малоросійський народ, оскільки вони начебто суперечили одне одному, і перекласти їх на російську мову, для чого була створена спеціальна комісія з українських фахівців.

Пропрацювавши протягом 15 років, комісія у 1743 p. створила досконалий на той час проект зведеного закону, що отримав назву "Права, по которым судится малороссийский народ", до якого увійшли найбільш досконалі норми з п'яти законодавчих збірників: Статуту Литовського, Зерцяла Саксонського, Магдебурзького права, польського "Порядку", українських звичаєвих норм. Цей визначний законопроектний акт міг регулювати всі тогочасні суспільні відносини в Україні, він увесь був підпорядкований пануванню права. Законопроект 27 липня 1744 p. було подано до російського Сенату, де він пролежав без розгляду і затвердження двадцять років. 15 квітня 1842 p. Державна Рада Росії затвердила права і установи Малоросії, що вже остаточно припинило дію Литовського Статуту та інших стародавніх прав в Україні. Перша Українська Народна Республіка — УНР, яка проіснувала з 17 березня 1917 р. до 29 квітня 1918 р., не встигла видати жодного кримінального закону. За радянської доби в Україні видавались окремі кримінальні закони, але практично одразу — з 1919— 1920 pp. — розпочалася рецепція кримінального законодавства РРФСР "з метою встановлення єдності кримінального законодавства Радянських Республік". Так, Циркуляром Народного Комісаріату УРСР 4 серпня 1920 p. були без жодних змін рецепційовані Керівні Начала з кримінального права РРФСР від 12 грудня 1919 p.

А з прийняттям першого соціалістичного Кримінального кодексу — КК РРФСР 1922 p. — він також був ре-цепційований із метою встановлення єдності кримінального законодавства всіх Радянських Республік постановою Всеукраїнського Центрального Виконавчого Комітету 23 серпня 1922 p., однак, із включенням до нього одинадцяти 32 українських кримінально-правових норм щодо боротьби з окремими видами злочинів'. Із утворенням у 1922 p. Союзу РСР вже офіційно законодавче формування кримінально-правової політики належало вищим органам державної влади СРСР щодо Основ кримінального законодавства та боротьби з найбільш небезпечними злочинами: контрреволюційними, військовими та ін. На грунті Основних начал з кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік 1924 р. у союзних республіках були прийняті нові кримінальні кодекси, які у незмінному вигляді включали всі загальносоюзні кримінальні закони. Тому Загальна частина цих кодексів складалася з Основних начал 1924 p., а Особлива — з решти загальносоюзних законів та власних законів республік, хоча і в цьому вони традиційно орієнтувалися на норми Особливої частини КК РРФСР, яка завжди першою розробляла новий кримінальний кодекс. Наприклад, РРФСР прийняла другий кримінальний кодекс у 1926 p., a УРСР — у 1927 р. Після прийняття Основ кримінального законодавства СРСР і союзних республік 1958 p. в Україні у 1960 p. було прийнято чинний КК, який зазнав численних змін і доповнень.

ДЖЕРЕЛА! Питання про джерела П в цілому і джерела КП зокрема є достатньо складним і має вирішуватись перш за все в межах загальної теорії права. Окремі підходи щодо розуміння джерел права сформульовані у відповідних підручниках і навчальних посібниках з теорії права.

Щодо кримінального права, то за дещо спрощеним підходом джерелом кримінального права можна вважати відповідну «форму», яка містить принаймні один нормативний припис кримінально-правового характеру. Таке широке розуміння джерела кримінального права в принципі повністю відповідає сучасній концепції «багатоджерельності» права, хоча щодо кримінального права, воно поділяється не всіма криміналістами.

Звернути увагу: достатньо проблемним є питання щодо форми відповідного кримінально-правового припису; в деяких випадках ця форма може мати вигляд типу «виключити з ...», «визнати таким, що втратив чинність…»; будучи «накладеним» на відповідний зміст певного джерела, такий припис набуває характеру кримінально-правового, оскільки він тягне за собою зміну змісту відповідного джерела.

В теорії кримінального права України після 1991 року виробилися 2 принципово різних підходи щодо джерел кримінального права України. Умовно їх можна позначити як «традиційний» і «широкий».

Традиційний підхід до джерел КП України ґрунтується на відомій концепції «джерелом КП може бути тільки закон». У більш розгорнутому вигляді і, будучи адаптованою до сучасних умов, ця концепція має вигляд: «джерелом КП може бути лише кримінальне законодавство; кримінальне законодавство (законодавство України про кримінальну відповідальність) становить КК України; т. ч. єдиним джерелом КП України є КК».

Традиційний підхід до джерел КП України знайшов своє втілення в положеннях КК 2001 року – див. ст. 3 КК; фактично відповідні складові зазначеної вище концепції знайшли своє нормативне закріплення, при цьому однак цілий ряд сучасних реалій суперечить буквальному змісту відповідних положень ст. 3 КК, тому ці положення або розглядаються як певною мірою умовні, або їх треба визнавати такими, що не відповідають іншим положенням КП України (конкретну критику цих положень – див. нижче).

Широкий підхід щодо джерел КП України ґрунтується на згаданій концепції «багатоджерельності» сучасного права і визнає джерелами КП усі форми «офіційного буття» тих нормативних приписів, які мають кримінально-правовий характер (в яких наявний елемент кримінально-правового змісту).

За цим підходом до джерел КП України відносяться: а) Конституція України; б) рішення КСУ; в) КК України 2001 року та КК України (УРСР) 1960 р.; г) міжнародні договори, що містять нормативні приписи кримінально-правового характеру.

В межах цього підходу окремі криміналісти доповнюють зазначені джерела ще декількома, зокрема ЗУ «Про застосування амністії в Україні» та Положенням про помилування затв. Указом Президента 2005 р. (на думку цих криміналістів, зазначені н.-п. а. також містять нормативні приписи кримінально-правового характеру, яких немає в інших джерелах).

Звернути увагу: а) навіть за широким підходом не можна визнавати джерелами КП ті н.-п. а., які визначають зміст т. зв. бланкетних ознак (характеристик), що передбачені нормами КП (наприклад, н.-п. акти щодо т. зв. неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, н.-п. а., які визначають зміст відповідного «порядку», «законодавства», «право» тощо, про який прямо вказують статті Особливої частини КК); зазначені н.-п. а. не містять приписів кримінально-правового характеру , а лише наповнюють конкретизованим змістом відповідні кримінально-правові норми. б) проблемним і досить складним є питання про визнання чи невизнання джерелом КП Постанов Пленуму ВСУ (ППВСУ); за своєю юридичною природою вони є т. зв. правоположеннями і в цій якості не повинні визнаватись окремим джерелом КП; водночас фактично (перш за все) з урахуванням співвідношення окремих правоположень зі змістом КК, вони в ряді випадків виконують функцію окремого джерела КП України (докладніше див. тему 6).

Щодо загальної характеристики джерел КП України за «широким підходом» - див. кафедральні підручники з Загальної та Особливої частин КП України (конкретні орієнтири – див. список літератури).

В межах критики «традиційного» підходу до джерел КП України необхідно зазначити наступне:

1. у б.-я. разі Конституція України може бути джерелом КП, оскільки або безпосередньо містить приписи кримінально-правового характеру (ст. 60 Конституції України), або містить приписи загального характеру, які однак можуть набувати конкретного кримінально-правового змісту при оцінці відповідних кримінально-правових ситуацій (з набранням чинності Конституцією України і до прийняття КК 2001 року зазначені її положення були використані як конкретні правові орієнтири в межах кримінально-правової оцінки.

2. безпосередньо на зміст відповідних кримінально-правових оцінок справляють вплив Рішення КСУ; важко заперечити, що визнання такими рішеннями окремих положень КК такими, що втратили чинність, зміст інших положень КК зазнавав змін (характерний приклад – Рішення КСУ «У справі щодо смертної кари»); в КК 2001 року Рішення КСУ не згадуються ні в якій якості.

3. очевидно, що з урахуванням т. зв. ультраактивності, крім КК 2001 року джерелом КП залишається КК 1960 р.; зокрема, при кваліфікації злочину за КК 1960 р. кримінально-правові наслідки можуть визначатися саме ним, тому імперативне положення ч. 3 ст. 3 КК в цьому разі виглядає некоректним; не так однозначно, як це передбачено в ч. 5 ст. 3 вирішується питання про співвідношення міжнародного договору з КК України; зокрема, в положеннях ст. 9 Конституції України, а також закріплений у спеціальному законі принцип пріоритету положень міжнародного договору перед «внутрішнім» законодавством України дозволяє констатувати, що положення ч. 5 ст. 3 є принаймні неповним.