9. Источники права.

1. Прав. обычай – в силу многократного применения приобретал общеобязательное значение и его соблюдение обеспечивалось принудительной силой гос-ва.

Сов-ть действовших в гос-ве обычаев представляло так называемое обычное право, в отличие от писанного права прав. обычаи формировались непоср. самой практикой. В том случае, если сформировавшиеся в прктике обычаи не получали признание и защиты гос. власти, они не приобретали статус правовых и оставались бытовыми обычаями. Если гос-во признавало и обеспечивало обычай, то за такими обычаями признавалось юр. значение. При рассм. дела суд или иной гос. орган мог в этом случае ссылаться на обычаи как источник права.

Правовыми становились лишь обычаи кот. выражали:

1) продолжительную прав. практику

2) однообразную прав. практику, т.е. имели устойчивый типичный хар-р.

3) выражали правосознание данного общ-ва.

На ранних этапах развыития государственности прав. обычаи занимали господствующие положение в системе нормат. регулирования. В то же время с развитием напр. товарных отношений консервативность обычаев становится сдерживающим фактором и на этом этапе гос-во вынужденно было перейти к сисематической нормотворческой дея-ти и перейти к использованию НПА как осн. источника права. Однако в современный период прав. обычай сохранилд свое значение в кач-ве осн. источника права в странах южной америки, юго восточной азиии, африки, в ряде арабских гос-тв.

В правоведении выделяют 3 разновидности прав. обычаев:

1) обычаи кот. выступают в дополнение к закону, т.е. эти обычаи используют при грамотическом толкование действующего зак-ва.

2) обычаи кот. действуют по мимо закона. Здесь обычаи рассм. как самост. источники и область их применения ограниченна только действ. зак-вом.

3) обычаи действуют против закона, т.е. противоречат ему, соотв. данная раз-ть обычаев не будет поддерживаться и обеспечиваться гос-вом.

Прав. обычай используется в юр. практики российской прав. системы, его применение предусматривается напр. ст. кодекса торгового мореплавания, ст 5 ГК, кроме того прав. обычаи находят применение и в публ. праве. Напримерв констю., админ, финансовом.

2. Юр. прецедент – это нормат. положения содержащиеся в решениях высш. суд. инстанции или высш. админ. органа по конкретному делу. Юр. прецедент как и любой источник права имеет свои преимущества и недостатки.

Положительноное как источника – определенность и единнобразие в юр. решениях; восприимчивость к изменениям общественных условий, поскольку прецедентная практика и судов и админ. органов иммет возможность видоизменять и устанавливать новые юр. нормы. Имеет место более детальный учет конкретных обст-тв дела; практичность прецедентной практики, кот. выражается в формировании новых юр норм с учетом реально существующих правоотношений и обст-тв; гибкость обеспечивающая распранение общей нормы прецента на различное число прав. ситуаций возникающих на практике.

Недостатки суд. прецедента: прецедент не допускает отклонений, т.е. высокая строгость применения прецедента; возможность непоследовательности, кот. выражается прежде всего в том, что в процессе правоприменения суд не желая следовать одному прецеденту имеет возможность применять иные прецеденты, за счет незначительных различий между ними; высокая сложность и запутанность прецедентных прав. систем (более 350 тыс. действ. прецедентов); недосточная скорость изменений.

3. Нормативный, правовой договор – отношение к норм. прав. договору как источнику права начинает закладываться еще в эпоху античности. Уже тогда римские юристы с согласия народа считали универсальным источником права. Этот подход имел место также в рамках доктрины естественного права, в тоже время сначала господства доктрины юр. позитивизма нормативный договор был исключен из числа источников права. Данный подход длительное время господствовал и в отечественном правоведении. Отнесение норм. прав. договора к источникам права объясняется главным образом происходящий в настоящее время децентрализацией прав. регулирования, кот. присуща всем без исключения развитым прав. системам. В перспективе значением норм. прав. договора как источника права будет возрастать.

С позиции общей теории права норм. прав. договор представляет собой соглашение между суб-тами права, кот. содержит юр нормы. Соответственно осн. виды норм. прав. договоров, кот. выделяют в общей теории права: 1) межд. договоры – это соглашения заключаемые с ин. гос-вом либо гос-вами либо с межд. ор-циями в письменной форме. В соотв. с ФЗ о межд. договорах РФ выделяют след. виды межд. договоров – это межгосударственные, межправительственные и договоры межведомственного хар-ра. Также выделяют конст. договоры, кот. получили широкое распространение в отечественной практике, напр. договор между ОГВ РФ и ОГВ суб. РФ о разграничение предметов ведения и полномочий, двухсторонние и многостр. соглашения между ОГВ РФ и ОГВ суб. РФ по поводу делегирования полномочий. Кроме того в общей теории права выделяют коллективные договоры в соотв. с ФЗ о колликт. договорах и соглашениях – зак-ся между раб-лями и раб-ками, также выделяют коллективные соглашения, в кот. сод-ся обяз-ва по уст-ю условий труда, занятости и соц. гарантий для раб-ков опред. профессии. В рамках кол. соглашений выделяют ген. соглашения, отраслевые соглашения, региональные соглашения и др.

4. Общие принципы права – в кач-ве источников права общие принципы применяются практически во всех прав. системах, но в разной степени. Зак-во стран как общего так и континентального права допускают в процессе правоприменительной дея-ти при отсудствии в законе конкретного юр предписания, а также прав. обычая либо прецедента ссылаться на общеправовые принципы. Общие принципы права в кач-ве источника стали использоваться в правоприменительной практике и при толковании еще в римском праве как в нац. так и в междунар. В настоящее время в кач-ве универсального источника общие принципы права применяются в межд. праве – юс коганс: не применение силы или угорозы силой, мирное разрешение междунар. споров; принцип невмешатеьства во внутр. компетенцию гос-ва; террит. целосность гос-тв и нерушимость их границ; обяз-сть гос-тв сотрудничить друг с другом; равноправие и самоопределение народов, суверенное рав-во гос-тв, добросоветное выполнение сторонами межд. правоотношений взятых на себя обяз-тв; всеобщее уважение прав чел-ка. Все принципы сод-ся в межд. статуте угол. суда. Юр. природа принципов права зак-ся в том, что принципы права оказывают опосредованное регулятивное воздействие на общ. отношения. Кроме того в теории права выделяют так называемые общеправ. принципы кот. присуще всем без исключения отраслям права. Это принципы гуманизма, справедливости, рав-во гр-дан перед законом, принцип зак-ти и принцип демократизма. Наиболее полно значеие общеправ. принципов таких как справедливость рав-во, гарантир. гос-вом рав-ва и свобод раскрыто в пост. конст. суда от 27 янв. 1993 г. – критерии и содержание.

5. Правовая доктрина – использвалась в кач-ве источника использовалась еще на ранних этапах развития права, в частность 426 принят спец. закон согл. кот. положение работ наиб. известных юристов Папиниана, Гая, Павла, Ульпиана и Модестина признавались обязательными для судей. Это означало что решение по делу судья мог выносить не только на основании действовавших в то время законов, но и ссылаясь на высказывания указ. юристов. Для мусульманской прав. системы прав. доктрина признается едва ли важнейшим источников права. До 18 в. в прав. системе англии прав. доктрина была также наиглавнейшим источником. В континентальной прав. семье прав. доктрина признается в кач-ве источника права только по прямому указанию закона. Ст. 14 АПК, 1191 ГК и ст. СК – у нас. Используется в ППКС.

6. НПА – как источник права использовался на ранних этапах государственности, при этом вытесняя прав. обычаи, прав. доктрину и постепенно занял осн. место среди нормат. регуляторов.

Осн. достоинство НПА зак-ся в том, что использование НПА позволяет гос-ву оперативно принимать прав. нормы и адекватно, быстро реагировать на происходящий в общ. жизни изменения; строго опред. юр. содержание, кот. позволяет достигнуть единообразия при толковании и применении юр. норм; НПА имеет гос.-прав. мехпнизмы, придающие ему реализуемость через систему гос. принуждения; системность НПА, в связи с чем его можно идентифицировать в огромном массиве зак-ва. Системность прояв-ся по юр силе, по предмету прав. регулирования и по видам НПА: законы и подзаконные НПА. Закон НПА – обладающий высш. юр. силой высшего представит. органа гос-ва, либо всего народа принятый в особом процедурном порядке и регулирующий наиболее важные общ. отношения. Юр. сущность закона в отличии от иных НПА зак-ся в следующем: особ. процедурный порядок, что не специфично для подзак. прав. актов; он не подлежит контролю и утверждению со стороны каких либо др. органов гос-ва, а может быть отменен или изменен только закон. властью. Такда как подзак. НПА контрольруются мин. юстиции, кроме тех кот. не касаются прав гр-дан.

Закон имеет верховенство в системе источников. Он обладает св-вом прямого действия, т.е. применяется на территории всей страны, без каких либо ограничений и без каких либо конкретизирующих актов.

Какая прав. система какой набор имеет.

Мусульманская: прав. доктрина это каран, сунна, иджма и кияс, норм. договоры, обычаи.

Англ. амер. прав. система: юр. прецедент, статуты, норм. прав. договор, прав. обычай.

Контин. прав. семья: НПА, Норм. прав. договор, обычай, суд. практика.

Семьи обычного права: прав. обычай, НПА и НП договоры.

Семьи социалистич. права: Куба, Китай, С. Корея – НПА, НП договоры, правосознание, в частности прав. идеология.

Некот. гос-ва имеют смеш. хар-р. – набор контин. и англоамер. права.