4. Правовая основа

ОПЕРАТИВНО - РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§1. Понятие и содержание правовой основы оперативно-розыскной деятельности

В настоящее время существенно возрастает роль правового регулирова­ния различных общественных отношений и процессов. При этом функции пра­ва не сводятся к простому механическому устранению тех явлений, которые мешают развитию общества. Право активно воздействует и на другие сред­ства управления, благодаря чему они приобретают юридически значимый ха­рактер и становятся частью управленческой деятельности, урегулированной нормами права.

Повышение роли законов должно привести к тому, что право будет содей­ствовать совершенствованию всей системы управления, т.к. как управление регулируется правовой системой и находится с ней в органическом единстве. В юридической литературе под правовой основой понимают находящуюся в по­стоянном движении систему юридического нормативного регулирования, вклю­чающую в себя процесс создания правовых норм и процесс их действия⁸².

ОРД как одно из направлений борьбы с преступностью осуществляется в соответствии со ст. 4 ФЗ об ОРД на основе и во исполнение Конституции РФ, Федеральных законов, указов Президента, постановлений и распоряжений Правительства, ведомственных и межведомственных нормативных актов, со­ставляющих в своей совокупности ее правовую основу.

Правовая основа ОРД - это фундаментальная часть правового регулиро­вания данного вида государственной юридической деятельности. В свою оче­редь, правовое регулирование ОРД носит прежде всего функциональный, служебный характер. В нем посредством правовых норм регулируются обще­ственные отношения между государством (его представителями) и граждани­ном в связи с необходимостью защиты жизненно важных интересов личности, общества и государства от преступных посягательств⁸³. При этом правовая основа - это не единая составляющая всех источников правового регулирова­ния оперативно-розыскного процесса, а важнейший элемент одного из них -нормативного акта.

82. Тихомиров Ю.А. Теория закона. М., 1982 С.74; Алексеев С.С Общая теория права. М., 1981. Т.1.С.289.

83. Комментарий к Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности" / Отв. ред. А.Ю.Шумилов. М., 1997. С.32.

63

Правовое регулирование является эффективным средством управления социальными процессами борьбы с преступностью. Общественные отноше­ния, складывающиеся в процессе борьбы с преступностью, будучи урегули­рованными нормами права, приобретают устойчивость и стабильность, осуществляются строго в соответствии с выраженной в этих нормах государ­ственной волей в рамках должного поведения субъектов правового общения.

Правовое регулирование ОРД не только юридически закрепляет отноше­ния, уже сложившиеся в ней, но и способствует установлению, упрочнению и развитию новых отношений, необходимых для снижения уровня преступнос­ти, устранения причин, ее порождающих.

В связи с тем, что правовая основа сложна по составу и представляет собой систему правовых норм, целесообразно (учитывая требования систем­ного подхода к анализу сложных явлений и процессов)⁸⁴ провести определен­ную дифференциацию ее элементов по тому или иному основанию. Наиболее целесообразной можно считать классификацию элементов правовой основы ОРД в зависимости от уровней правового регулирования. В структуре право­вых институтов и норм, составляющих единую правовую основу ОРД, можно выделить три уровня:

1. Конституционный уровень правового регулирования охватывает инсти­ туты и нормы, составляющие общую основу всех видов государственной деятельности, применяемых во всех сферах социального управления. Если определять конституцию самым общим образом, то можно сказать, что это нормативный акт, имеющий высшую юридическую силу, содер­ жащий систему правовых норм, регулирующих отношения между чело­ веком и обществом, с одной стороны, человеком и государством - сдругой, а также основы организации самого государства.

2. Законодательный уровень правового регулирования включает все ин­ ституты и нормы, определяющие основные задачи, направления и фор­ мы борьбы с преступностью, в том числе оперативно-розыскные меры.

3. Подзаконный уровень правового регулирования. На нем концентри­ руется в настоящее время основная масса нормативно-правовых ма­ териалов, относящихся к оперативно-розыскной деятельности.

Конституционный уровень правового регулирования составляет исход­ную правовую базу для определения направленности и границ последующего развития и регулирования непосредственного объекта оперативно-розыскных отношений. Высшая юридическая сущность Конституции РФ на данном уров­не проявляется двояким образом. Во-первых, ее нормы имеют приоритет над нормами законов и подзаконных нормативных актов. Во-вторых, сами законы и иные акты принимаются предусмотренными Конституцией органами и в ус­тановленном ею порядке. Таким образом, можно рассматривать Конституцию РФ как основной источник права в системе нормативно-юридического регули­рования общественных отношений в государстве.

84 Юдин Э.Г. Системный подход и принцип деятельности. М., 1978. С.96.

64 .

Статья 1 Конституции РФ провозглашает Россию демократическим феде­ральным правовым государством, тем самым утверждая принцип обязатель­ности нормативного регулирования любой деятельности, в том числе и ОРД.

Статьями 17-64 гл. 2 Конституции РФ определяются основные права и свободы гражданина. В частности, согласно ч. 2 ст. 23 каждый гражданин име­ет право на тайну переписки, телефонных переговоров. В ст. 25 изложено пред­писание о том, что жилище неприкосновенно. Ограничение этих прав допускается только на основании судебного решения. Причем ограничение их возможно только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч.З ст.55). Вместе с тем Конституцией РФ каждому гражданину гарантируется су­дебная защита его прав и свобод (ч.1 ст.46).

Статья 8 Конституции РФ гарантирует обеспечение единства экономи­ческого пространства, свободного перемещения товаров, услуг, финансовых средств, свободы экономической деятельности (п. 1), а также равной защиты частной, муниципальной и государственной собственности (п.2).

Законодательный уровень правового регулирования затрагивает обще­ственные отношения, подлежащие моделированию только в законах (при не­обходимости с отсылкой к дополнительным правовым актам).

По своему смыслу слово "закон" в русском языке означает правило, пре­дел, положенный свободе воли и действий". В юридическом смысле под сло­вом "закон" понимают " правило" постановление высшей власти"⁸⁵.

На данном уровне разрабатываются законы и кодексы. В настоящее вре­мя общественные отношения в области ОРД регулируют более двадцати за­конодательных актов⁸⁶.

Нормы федеральных законов определяют стратегию уголовной полити­ки, основные задачи, компетенцию оперативно-розыскных органов в борьбе с преступностью, направления, формы и методы борьбы с криминальными про­явлениями. В них могут содержаться важнейшие положения, регламентирую­щие оперативно-розыскные меры борьбы с преступностью. Среди всех законов данного уровня ключевыми являются нормы самого Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" 1995 г., поскольку они определяют со­держание этой деятельности и закрепляют систему гарантий законности при проведении ОРМ.

В России множество законов, в той или иной степени влияющих на со­держание правовой основы ОРД. Однако определяющую роль в этом аспекте играют следующие перечисленные ниже законодательные акты.

Уголовный кодекс РФ раскрывает понятие преступления, перечисляет общественно опасные деяния, позволяет осуществлять поиск признаков в

85. Даль В.И. Толковый словарь русского языка. М.,1981. Т.1. С.588.

86. Шумилов А.Ю. Базисные положения правового регулирования оперативно-розыск­ ной деятельности. М., 1997. С.17.

65

действиях (бездействиях) лица, что составляет суть некоторых задач ОРД. Вместе с тем он содержит ряд правовых норм, реализация которых происхо­дит и в оперативно-розыскной деятельности (ст 37-39, 41,42 о необходимой обороне, причинении вреда, крайней необходимости, обоснованном риске, исполнении приказа или распоряжения и др.).

Например, ст.37 УК РФ гласит, что лицо, находящееся в состоянии необ­ходимой обороны, может быть освобождено от уголовной ответственности. В подобном положении часто оказываются штатные сотрудники оперативных аппаратов и конфиденциальные сотрудники при выполнении ими оператив­но-розыскных задач.

Весьма актуальным для ОРД остается и вопрос использования институ­та крайней необходимости (ст.39 УК РФ) относительно конфиденциальных сотрудников, внедренных в криминальные группы.

В борьбе с опасными криминальными проявлениями оперативные со­трудники действуют в условиях оправданного профессионального риска (ст.41,42 УК РФ). Аналогичное значение имеют и уголовно-правовые нормы о ненаказуемости обнаруженного преступного умысла, о добровольном отказе от доведения преступления до конца и др.

Уголовно-процессуальное законодательство, систематизированное в УПК РФ, регулирует общественные отношения в сфере уголовного судопроизвод­ства в части предупреждения, пресечения, раскрытия преступлений и изобли­чения преступников. В связи с этим ч.4 ст. 157 УПК РФ обязывает органы дознания в случае необнаружения лица, совершившего преступление, прини­мать розыскные и оперативно-розыскные меры для его установления, уве­домляя следователя об их результатах. В данном случае возникает государственная необходимость и целесообразность осуществления опера­тивно-розыскных мер в целях обнаружения признаков преступлений и лиц, их совершивших, а также для принятия мер по предупреждению и пресечению преступных деяний.

В соответствии с п.4 ч.2 ст.38 УПК РФ следователь уполномочен в преде­лах своей компетенции давать органу дознания письменные поручения о про­ведении оперативно-розыскных мероприятий.

Наиболее очевидна связь ОРД с процессуальной деятельностью в про­цессе документирования противоправных действий. На данном этапе выяв­ляются фактические данные - носители доказательственной информации, происходит их фиксация и последующее использование в доказывании в со­ответствии с уголовно-процессуальными требованиями, предъявляемыми к доказательствам (ст. 73-74 УПК РФ). В этом отношении документирование во многом сходно с процессуальным доказыванием.

Как показывает анализ практики, из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ, наиболее часто предметом документирования до возбуждения уго­ловного дела служат: время, место, способ и другие признаки объективной стороны состава преступления; виновность конкретных лиц в совершении преступления; характер и размер ущерба, причиненного преступлением.

Кроме названных законов, необходимо перечислить также и другие нор­мативные акты:

66

• Закон РФ "О милиции" от 18 апреля 1991 г. - в ст. 11 закрепил право милиции на осуществление оперативно-розыскных мер для выполне­ ния возложенных на нее обязанностей;

• ФЗ "Об органах федеральной службы безопасности в РФ" от 3 апреля 1995 г. - основными направлениями деятельности органов ФСБ опре­ делил контрразведывательную, разведывательную и ОРД;

• ФЗ "О внешней разведке" от 10 января 1996 г. - в ст. 2 определил сущ­ ность разведывательной деятельности как разновидности ОРД, кото­ рая заключается в добывании и обработке разведывательной информации о планах, возможностях и действиях иностранных госу­ дарств, затрагивающих интересы Российской Федерации;

• Закон РФ "О Государственной границе РФ" от 29 ноября 1996 г. К числу полномочий пограничных войск в ст. 30 этого Закона отнесено и про­ ведение ОРД;

• Закон РФ "О частной детективной и охранной деятельности в РФ". В стб данного Закона определен порядок сбора сведений на граждан, обращающихся в ОВД за разрешением на частную детективную и ох­ ранную деятельность;

• Закон РФ "О Федеральных органах налоговой полиции" от 17 декабря 1995 г., в соответствии со ст.2 предоставляет этим органам право про­ водить ОРД с целью решения возложенных на них задач;

• Уголовно-исполнительный кодекс РФ в ст. 84 закрепил право осуще­ ствления ОРД оперативными аппаратами Минюста в исправительных учреждениях;

• Таможенный кодекс РФ в ст.224 закрепил право таможенных органов на осуществление оперативно-розыскной деятельности в целях реше­ ния возложенных на них задач

Два рассмотренных уровня правового регулирования общественных от­ношений в ОРД образуют единую систему ее законодательного регулирова­ния, которая неуклонно расширяется, имеет открытый характер и может пополняться новыми законодательными актами

Крайне важно отметить, что в России происходит неуклонное расшире­ние сферы применения закона. Его воздействие становится все более ощути­мым в такой области, как оперативно-розыскная деятельность правоохранительных органов и спецслужб

Подзаконный уровень правового регулирования охватывает самые раз­нообразные нормативные акты, которые включают акты законодательной и исполнительной власти (указы, распоряжения Президента и постановления Правительства Российской Федерации, акты палат Федерального Собрания РФ); акты ведомственного и межведомственного характера; акты органов ме­стного самоуправления.

Нормативные указы и распоряжения Президента в большей части каса­ются решения текущих, организационных и процедурных вопросов. Примени­тельно к сфере оперативно-розыскной деятельности к числу нормативных актов данного уровня можно отнести:

- Указ Президента от 3 апреля 1995 г. №334 "О мерах по соблюдению

67

законности в области разработки, производства, реализации и эксплу­атации шифровальных средств, а также предоставления услуг в облас­ти шифрования информации", в котором закреплены полномочия ФАПСИ по выдаче лицензий юридическим и физическим лицам на ис­пользование шифровальных средств;

- Указ Президента РФ от 12 июля 1995 г. №673 " Об упорядочении орга­низации и проведения оперативно-розыскных мероприятий с исполь­зованием технических средств".

Масштабность и широта функций и полномочий Правительства РФ пре­допределяет природу, признаки и виды издаваемых им актов. Акты Прави­тельства:

а) подзаконны;

б) обязательны к исполнению на всей территории Федерации ;

в) имеют межотраслевое значение;

г) разделяются на постановления, имеющие наиболее важное значение, и на распоряжения как решения по оперативным и другим текущим вопросам⁸⁷. К их числу относятся: постановление Правительства РФ от 14 октября 1996 г. № 1190 "Об утверждении положения о нацио­ нальном центральном бюро Интерпола"; постановление правитель­ ства РФ от 1 июля 1996 г. №770 " Об утверждении перечня видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной дея­ тельности" и др.

Акты высшего представительного (законодательного) органа Российской Федерации - Федерального Собрания принимают постановления, касающие­ся урегулирования организационно-технических вопросов. Например, поста­новление Совета Федерации и Федерального Собрания РФ от 4 сентября 1998 г. №398-СФ "Об информации и.о. министра внутренних дел РФ и директора ФСБ РФ о криминогенной обстановке в Российской Федерации, принимаемых ме­рах по укреплению законности, пресечению фактов коррупции и проникнове­ния криминальных элементов в органы государственной власти".

Ведомственные акты как подзаконные нормативные акты издаются на основе законов, актов Правительства и указов Президента РФ. Это управлен­ческие акты органов специальной компетенции, их юридическая сила во мно­гом зависит и от функций издавшего их органа.

На подзаконном уровне осуществляется и ведомственное правовое регу­лирование, которое включает ряд элементов, составляющих государственную тайну, а их организационная форма, методика и тактика применения носят конспиративный характер. Поэтому закон делегирует ограниченному кругу субъектов право ведомственного регулирования многообразных организаци-

87 Конституция, закон, подзаконный акт. М., 1994. С.89-90. 68

онно-тактических и методических вопросов этой деятельности. Подобное по­ложение обусловлено и тем, что в соответствии со ст. 5 Закона РФ "О государ­ственной тайне" от 21 июля 1993 г. сведения в области разведывательной, контрразведывательной деятельности и ОРД относятся к государственной тай­не. В связи с этим подавляющее большинство ведомственных приказов и на­ставлений имеют грифы "Секретно", "Совершенно секретно" и строго определенный круг лиц, могущих с ними знакомиться и использовать в своей служебной деятельности.

В порядке реализации этой нормотворческой деятельности различными ведомствами, правомочными осуществлять ОРД (МВД, ФСБ, ФПС, ФОНП, ГТК, ФСО и др.), издаются подзаконные нормативные акты в виде приказов, инст­рукций, наставлений, указаний, решений коллегий. Содержание этих актов полностью соответствует требованиям ФЗ об ОРД, определяет формы этой деятельности, методику и тактику ее практической реализации.

Межведомственное правовое регулирование предусматривает издание актов в порядке осуществления межотраслевых функций и распространяю­щихся на сферы других ведомств. Фактически данные подзаконные норма­тивные акты обладают более широкой сферой действия и считаются общеобязательным ведомственным актом. Наиболее часто эти издания осу­ществляются для успешного взаимодействия субъектов ОРД и решения об­щих задач борьбы с преступностью. Примерами таких подзаконных нормативных актов являются:

• Приказ МВД РФ № 747 от 13 ноября 1998 г. "Об основных направлениях взаимодействия и координации деятельности МВД РФ и Федеральной службы охраны РФ";

• Инструкция об организации информационного обеспечения сотрудни­ чества правоохранительных и иных государственных органов РФ по линии Интерпола, утвержденная совместным приказом МВД России, Минюста России, ГТК России, ФСБ России, ФСНП России, ФПС России от 26 июля 2000 г. №648/184/560/353/257/303;

• Приказ ФПС и МВД России №270/498 от 11 мая 2001 г. "О совместном проведении мероприятий по предупреждению и пресечению незакон­ ной деятельности в сфере морского рыбного промысла 2001 г.";

• Приказ МВД РФ и Департамента налоговой полиции №484/215 от 8 мая 2001 г. "О мерах по совершенствованию взаимодействия между Феде­ ральными органами налоговой полиции и органами внутренних дел" и

ДР-

Ведомственные нормативные акты, которые затрагивают права и закон­ные интересы граждан или носят межведомственный характер, подлежат обя­зательной государственной регистрации в Минюсте РФ. Эти положения имеют важное практическое значение для деятельности оперативно-розыскных ор­ганов по обеспечению и защите прав и свобод личности.

Несмотря на особый порядок вступления в силу указанной категории ве­домственных нормативных актов, значительная часть из них противоречит Конституции РФ, ущемляет права и свободы личности. По этой причине за

69

два года из 9 тыс. направленных в Минюст РФ ведомственных актов 30% не было зарегистрировано⁸⁸.

Рассмотренные законы и подзаконные нормативные акты составляют основу правового регулирования ОРД, которая должна постоянно совершен­ствоваться под воздействием практики борьбы с преступностью В связи с этим особенно важно в процессе дальнейшего совершенствования за­конодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности разрабо­тать новый механизм защиты прав и свобод человека и гражданина, механизм прямой реализации результатов этой деятельности в уголовный процесс, ре­гулярно освобождать нормативно-правовую базу оперативно-розыскной дея­тельности от устаревших положений, ликвидировать пробелы и в целом обновлять законодательство в соответствии с постоянными жизненными тре­бованиями.