настільна книга

Важливими для адвоката є ст. 85-90 нового КПК, які встановлюють правила належності та допустимості доказів. Належними доказами є такі, які мають значення для кримінального провадження або визначають достовірність чи не достовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ є допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний у прийнятті процесуальних рішень і на нього не може посилатися суд під час ухвалення судового рішення.

Докази, передбачені ст. 86 КПК, мають визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім випадків, коли вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного суттєвого порушення прав і свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого, е недопустимими і не можуть бути використані на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Докази та відомості можуть бути визнані допустимими, якщо:

1)сторони погоджуються, щоб ці докази були визнані допустимими;

2)вони надаються для доказування того, що підозрюваний, обвинувачений діяв з певним умислом і мотивом або мав можливість, підготовку, обізнаність, потрібні для вчинення ним відповідного кримінального правопорушення, або не міг помилитися щодо обставин, за яких він вчинив відповідне кримінальне правопорушення;

3)їх надає сам підозрюваний, обвинувачений;

4)підозрюваний, обвинувачений використав подібні докази для дискредитації свідка.

Докази щодо певної звички або звичайної ділової практики підозрюваного, обвинуваченого є допустимими для доведення того, що певне кримінальне правопорушення узгоджувалося з цією звичкою підозрюваного, обвинуваченого.

Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при постановленні судового рішення.

У випадку встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Сторони, потерпілий мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Отже, за загальним правилом суд вирішує питання недопустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті. І тільки у випадку очевидної недопустимості доказів суд може визнати такий доказ недопустимим під час судового слідства, що тягне припинення його дослідження, якщо таке дослідження було розпочате. Наприклад, доказ був одержаний за відсутності понятих у випадку, коли їх участь є обов'язковою. У цьому разі суд може визнати такий доказ недопустимим.

Важливим є наявність права у сторін заявляти клопотання про визнання доказів недопустимими, чого не було чітко визначено у старому КПК.

Рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою Україною, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Новий КПК вводить низку статей, які полегшують завдання адвоката щодо визнання доказів недопустимими. Залишаються актуальними викладені у розділі 3 цієї книги положення про оцінку доказів і визнання їх недопустимими.

Але тепер вони наповнені більш конкретним змістом з урахуванням ст. 85-90 нового КПК. Це основні робочі статті нового КПК для кожного адвоката, який здійснює захист у кримінальній справі. Водночас не зовсім вдалим є формулювання поняття про те, що докази є недопустимими, якщо вони одержані внаслідок катування та нелюдського поводження.

Якщо така проблема виникне у суді, то потрібно доводити факт катування та нелюдського поводження, що є проблематичним. Більш вдалим є формулювання у ст. 75 УПК РФ, де зазначено, що покази підозрюваного, обвинуваченого, надані під час досудового слідства за відсутності захисника, включаючи випадки відмови від захисника, і не підтверджені підозрюваним, обвинуваченим у суді, є недопустимими.

У розділі 3 книги подано випадки одержання доказів з порушенням прав людини, або одержання їх від особи, яка була у подальшому визнана обвинуваченою. Тепер аргументацію щодо недопустимості такого доказу можна підсилити прямою вказівкою на вимогу закону.

Важливою є і норма про визнання доказу недопустимим з порушенням права на перехресний допит. Адвокат має фіксувати для себе порушення з боку судді, коли він безпідставно знімає запитання адвоката, що стало звичною практикою для суддів, а також випадки, коли вони перебирають на себе роль прокурора у судовому процесі.

Захист - це свідома цілеспрямована діяльність підозрюваного, обвинуваченого і захисника, спрямована на виявлення обставин, які виправдовують обвинуваченого або виключать чи пом'якшують його відповідальність, а також на охорону його особистих і майнових прав.

Захист може бути ефективним тільки тоді, коли поряд з обвинуваченим є озброєна знаннями особа, яка може оцінити обвинувачення з боку і не є безпосереднім учасником кримінального конфлікту. У зв'язку з цим між адвокатами побутує фраза: "В того, хто сам собі адвокат, клієнт - дурень". Водночас тільки адвокат, здійснюючи захист, виконує свій професійний обов'язок. Тим паче що кримінальне переслідування здійснюють також професіонали - слідчий, прокурор.

Можна погодитись з висловленими у літературі позиціями, що для діяльності захисника, на відміну від слідчого, є характерним стратегічний принцип: що не заборонено, то дозволено46. Хоча, звичайно, це не означає вседозволеність у виборі захисником засобів і способів своєї діяльності.

У кримінальному проваджені підлягають доказуванню:

1)подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2)винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3)вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4)обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

б) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 нового Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другої ст. 92 КПК, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Обов'язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх надає.

Сторона захисту, потерпілий збирає докази шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. Переважно навички адвоката зі збирання доказів залишаються актуальними і в новому КПК (див. попередні розділи книги).

Ініціювання стороною захисту, потерпілим проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому ст. 220 КПК. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді.

Докази можуть бути одержані на території іноземної держави в результаті здійснення міжнародного співробітництва під час кримінального провадження.

Немає сенсу говорити про рівність сторін у збиранні та наданні доказів. Право витребування доказів існувало й у попередньому кодексі, але реалізувати його було непросто. Якщо право вимагати документи, висновки, акти перевірок не буде підкріплено відповідальністю осіб, які не виконують цих вимог, то це право залишиться лише добрим наміром.

У всякому разі, звертаючись до підприємств, установ, організацій і фізичних осіб з вимогою про надання документів, висновків тощо адвокату потрібно вказати норму закону, яка передбачає таке право, а також на вказівку в законі, що органи влади зобов'язані виконувати законні вимоги адвоката (ч. 7 ст. 46 КПК). У цьому випадку доцільно називати документ не запитом, а вимогою, як це сформульовано у ст. 46 нового КПК. Це тим більш актуально, що практика застосування нового КПК формуватиметься в перші дні та місяці після набрання ним чинності. Таким чином, адвокатам доведеться відстоювати свої права, передбачені новим КПК, і формувати відповідну практику, не чекаючи, поки їм це подарує прокуратура і суд. Та й розраховувати на такі подарунки в адвокатів підстав немає.

Проведення слідчих (розшукових) дій захистом здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому ст. 220 нового КПК, тобто протягом трьох днів. Відмова у вчиненні таких дій може бути оскаржена до слідчого судді. І захиснику належить добре обдумати ситуацію, перш ніж заявляти клопотання про проведення певної слідчої дії. Фальшування доказів, перенесення відбитків пальців обвинуваченого на предмети, що були об'єктом злочину, підкидання патронів і зброї, а також наркотиків тощо, на жаль, ще існують в арсеналі досудового слідства.

Боротись проти таких "прийомів" ні адвокату, ні підозрюваному, обвинуваченому не під силу й у межах нового КПК. Право на негласне проникнення до житла (без участі понятих) тільки допомагає нечесним слідчим фальсифікувати докази. Отже,

фальсифікація доказів - це одна з важливих проблем нашого правосуддя, яка ні колишнім, ні новим КПК не вирішена.

У всякому разі, наважившись на клопотання про проведення слідчої дії, адвокат має займати активну позицію й оскаржувати відмову до слідчого судді, в необхідних випадках заявляти відвід слідчому судді та постійно контактувати з ним. Слід мати на увазі, що логіка дій судової влади на цей час засвідчує, що прокуратура намагатиметься перетворити слідчого суддю на такого собі "нового процесуального прокурора". Тому доцільно різко реагувати на всякі "товариські" контакти слідчого судді з прокурором, пиття кави в кабінеті (без участі адвоката тощо). Такі дії мали б вважатись порушенням суддівської етики.

Одним із способів протидії тортурам і силовим методам одержання інформації є використання права на побачення наодинці, конфіденційно, без обмеження їх кількості та тривалості. Адвокат вимагає побачення із затриманим. Оскільки обмеження побачення є недопустимим, то адвокат може певним чином контролювати фізичну і психологічну недоторканність свого підзахисного.

За потреби проведення слідчих дій адвокат, не перериваючи контакту зі своїм підзахисним, бере участь у проведенні слідчої дії, а далі продовжує побачення. Такий прийом обмежується тільки фізичними можливостями самого адвоката та фінансовими можливостями підзахисного. Теоретично законним є цілодобовий супровід підзахисного, бо слова "без обмеження кількості та тривалості", якщо їх розуміти буквально, це допускають. При цьому слід ураховувати стать обвинуваченого, підозрюваного. Адже на затриманого можуть застосувати заходи фізичного впливу навіть у туалеті. Для таких дій можна залучати кілька адвокатів, які б почергово змінювали один одного. Спроби такого супроводу мали місце в РФ.

Отже, можна впевнено сказати, що адвокат не е "повноцінним" суб'єктом збирання доказів у кримінальному судочинстві. Адвокат не користується правом проведення будь-якої слідчої дії, наприклад, виїмки, обшуку, огляду місця події у його процесуальному значенні. Однак адвокат не позбавлений права перевірити результати дій слідчого шляхом повторення "огляду".

Приклад. У резонансній справі про вбивство і зґвалтування неповнолітньої адвокат особисто перевірив шлях від зупинки автобуса до місця, де загинула потерпіла. Було встановлену велику відмінність між даними слідства і фактичним часом, потрібним для того, щоб потерпіла дійшла пішки до місця злочину, де на неї напали. У зв'язку з цим були поставлені під сумнів висновки слідства та підтверджено алібі підзахисного. У США для проведення певної слідчої дії або витребування доказу адвокату надають судовий наказ. Тоді невиконання певного документа тягне за собою відповідальність як за невиконання судового рішення.

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових і фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків

експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК.

Основним способом закріплення доказової інформації є складання протоколу слідчої дії. Новий КПК мав би зробити актуальними наявність приватних детективів (фірм), послугами яких могли б скористатись адвокати. За особливостями правового регулювання це мали б бути особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Саме такі професіонали можуть допомогти в одержанні доказів, а також у перевірці доказів, одержаних слідством.

До тактики захисту входить і питання, коли надати певний доказ або розкрити його органу досудового слідства або суду. Розкриття наявних захисних ресурсів дає можливість слідчому нейтралізувати такий доказ або шляхом призначення експертизи, або ж додаткового допиту певного свідка, або призначення перевірки органами КРУ тощо. Отже, в арсеналі адвоката залишиться правило за можливості не розкривати зібрані матеріали, щоб не наштовхнутись на дії слідчого з їх нейтралізації.

Участь адвоката у проведенні слідчих дій - це теж елемент тактики захисту. Отже, тактика захисту має виразно ситуаційний характер і вибір позиції захисту визначається ситуацією, яка складається у конкретній справі. Адвокат здійснює свій вибір тактики захисту за принципом "не зашкодити" в умовах ситуаційного підходу. Застосування нового КПК виділить так звані захисні ситуації, які визначатимуться:

а) ставленням підзахисного до суті пред'явленого йому обвинувачення (підозри);

б) наявністю доказів, які викривають підзахисного у вчиненні інкримінованого йому діяння, і ступенем поінформованості про них захисника.

Можна виділити типові, характерні захисні ситуації, актуальні і для нового КПК:

1)підзахисний визнає свою вину в інкримінованому йому злочині, і у справі є достатньо доказів, які об'єктивно підтверджують його визнання;

2)підзахисний винним себе визнає, однак доказів, які б підтверджували таке визнання, у справі немає;

3)підзахисний винним себе визнає, але сукупність наявних доказів, на погляд адвоката, недостатня для визнання його винним;

4)підзахисний винним себе не визнає, однак він, на думку захисника, викривається наявними у справі доказами.

Незалежно від захисних ситуацій професійний адвокат завжди має відстоювати всі інтереси підзахисного, якщо тільки вони не суперечать закону. Однак виникає питання про критерії оцінки того, які інтереси є законними, а які незаконними. І як бути адвокату, якому стало відомо, що підзахисний вчинив злочин, який йому інкримінують, але продовжує наполягати на своїй невинуватості?

Для адвоката намагання підзахисного захищати себе завжди є законним. Незаконними можуть бути тільки ті чи інші засоби захисту. Не підлягають захисту ті інтереси, які суперечать чинному законодавству (не можна захищати і виправдовувати сам факт вчинення злочину).

Діяльність адвоката в кримінальному процесі з точки зору професійних навичок можна розділити на роботу з доказами і виступ адвоката у суді. Робота з доказами потребує глибоких знань процесу і розуміння як за допомогою наявних доказів переконати суд в обґрунтованості обраної адвокатом правової позиції. Крім того, важливим є вміння нейтралізувати докази другої сторони.

Робота з доказами пов'язана з потребою "відчувати" процес, тобто усвідомлювати, до яких наслідків може призвести та чи інша процесуальна дія. Тут доречним є порівняння адвоката з хірургом, перед яким лежать різні інструменти і він зобов'язаний уміти ними користуватися. Тим більше у ситуаціях, коли немає часу на роздуми і потрібно реагувати негайно48. Робота з доказами проходить в умовах дії принципу змагальності. На практиці здійснити реалізацію цього принципу має суддя, який забезпечує рівні умови для сторін. Нерідко судді порушують принцип змагальності та надають перевагу одній стороні. Як правило, це сторона обвинувачення.

Процес доказування складається із системи процесуальних дій, які здійснюються у певній послідовності та передбаченій законом формі. Як вказувалося, це переважно збирання, перевірка й оцінка доказів. Доказування як спосіб пізнання навколишньої дійсності базується на загальних гносеологічних принципах. Специфіка доказування у суді визначається наявністю законодавчих обмежень.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Отже, за ст. 94 КІШ оцінку доказів здійснюють тільки слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд. Захисник не входить у число цих осіб. Насправді тут є певна неточність. Адвокат і сам оцінює докази як у своїх виступах, так і в клопотаннях, запереченнях і в захисній промові. Тим самим адвокат допомагає слідчому, слідчому судді, суду здійснити оцінку доказів і прийняти відповідні процесуальні рішення. Оцінюючи докази, адвокат може побачити перспективу своєї правової позиції у справі, внести до неї корективи.

Оцінка доказів будується не тільки на правових аспектах, а й враховує закономірності пізнання, логіки, психології та здорового глузду.

Будь-яка оцінка фактів передбачає їх попередній аналіз. Ніхто не вправі давати вказівки суду про те, як слід оцінювати докази. Отже, оцінка доказів - це не лише процесуальна, а й розумова діяльність.

Положення, викладені у третьому розділі цієї книги про оцінку доказів, залишаються актуальними і для нового КПК.

Покази - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Підозрюваний, обвинувачений, потерпілий у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення мають право давати покази під час досудового розслідування та судового розгляду.

Свідок, експерт, потерпілий (за винятком потерпілого у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення) зобов'язані давати покази слідчому, прокурору та слідчому суді, суду в установленому КПК порядку.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показах, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показами, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Особа надає покази лише щодо фактів, які вона сприймала особисто, за винятком випадків, передбачених КПК. Захисник у судовому засіданні має пильнувати за дотриманням цієї норми. Якщо особа дає покази з чужих слів, захисник, обвинувачений можуть заявити протест (заперечення) щодо цих показів з посиланням на те, що це покази з чужих слів.

Висновок або думка особи, яка надає покази, можуть визнаватися судом доказом, лише якщо такий висновок або думка корисні для ясного розуміння показів (їх частини) і ґрунтуються на спеціальних знаннях у розумінні ст. 101 Кодексу. Так само слід мати на увазі, що думка або висновок особи може бути визнаний доказом, якщо він ґрунтується на спеціальних знаннях.

Якщо суд визнав доказом покази особи, що містить висновок або думку, яка ґрунтується на спеціальних знаннях у розумінні ст. 101 КПК, інша сторона має право допитати особу згідно з правилами допиту експерта. У такому випадку захисник з'ясовує рівень і якість професійних знань особи, може вимагати надання письмового висновку з питання, щодо якого даються покази.

Сторони, потерпілий мають право отримувати від учасників кримінального провадження та інших осіб за їх згодою пояснення, які не є джерелом доказів. Йдеться передусім про питання технічного характеру та з'ясування їх думки щодо певної ситуації.

З'ясування достовірності показів свідка

Під час проведення допиту сторони мають право ставити запитання щодо можливості свідка сприймати факти, а також інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показів, і навіть просити суд провести експеримент на можливість сприймати ті чи інші обставини.

Для доведення недостовірності показів свідка сторона має право надати покази, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за свідомо неправдиві покази, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка.

Свідок зобов'язаний відповідати на запитання, спрямовані на з'ясування достовірності його показів. Свідок може бути допитаний щодо попередніх показів, які не узгоджуються з його показами.

Новий КПК вводить таку норму, як покази з чужих слів. Показами з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.

Суд має право визнати допустимим доказом покази з чужих слів, незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі покази є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів.

З прийняттям цього рішення суд зобов'язаний ураховувати:

1)значення пояснень і показів, у випадку їх правдивості, для з'ясування певної обставини і їх важливість для розуміння інших відомостей;

2)інші докази щодо питань, передбачених пунктом 1 цієї частини, які надавалися або можуть бути надані;

3)обставини надання первинних пояснень, які викликають довіру щодо їх достовірності;

4)переконливість відомостей щодо факту надання первинних пояснень;

5)складність спростування пояснень, показів з чужих слів для сторони, проти якої вони спрямовані;

6)співвідношення показів з чужих слів з інтересами особи, яка надала ці покази;

7)можливість допиту особи, яка надала первинні пояснення, або причини неможливості такого допиту.

Суд має право визнати неможливим допит особи, якщо вона:

1)відсутня під час судового засідання внаслідок смерті або через важку фізичну чи психічну хворобу;

2)відмовляється давати покази в судовому засіданні, використовуючи гарантоване ст. 63 Конституції України право, або не підкоряючись вимозі суду дати покази;

3)не прибуває на виклик до суду, а її місцезнаходження не було встановлено шляхом проведення належних заходів розшуку;

4)перебуває за кордоном та відмовляється давати покази.

Суд може визнати доказами покази з чужих слів, якщо сторони погоджуються визнати їх доказами.

Суд має право визнати допустимим доказом покази з чужих слів, якщо підозрюваний, обвинувачений створив або сприяв створенню обставин, за яких особа не може бути допитана.

Покази з чужих слів не можуть бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо покази не підтверджуються іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої ст. 97 КПК.

У будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом покази з чужих слів, якщо вони надаються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу стосовно пояснень осіб, наданих їм під час кримінального провадження.

Речовими доказами є матеріальні об'єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об'єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою ст. 99 КПК, можуть належати:

1)матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні);

2)матеріали, отримані внаслідок здійснення під час кримінального провадження заходів, передбачених чинними міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України;