настільна книга

Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, має негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз'яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, покази або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених ст. 104 цього

Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень ст. 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов'язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.

Затримання співробітника кадрового складу розвідувального органу України при виконанні ним своїх службових обов'язків і пов'язані з цим особистий обшук та огляд його речей застосовуються тільки в присутності офіційних представників цього органу.

Уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов'язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги. У разі неприбуття в установлений законодавством строк захисника, призначеного органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, уповноважена службова особа негайно повідомляє про це відповідний орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.

Службова особа, відповідальна за перебування затриманих, зобов'язана перевірити дотримання вимог цієї статті, а в разі нездійснення повідомлення про затримання - здійснити передбачені цією статтею дії самостійно.

Слідчий суддя, суд відмовляє у наданні дозволу на затримання підозрюваного, обвинуваченого, якщо прокурор не доведе, що зазначені у клопотанні про застосування запобіжного заходу обставини вказують на наявність підстав для тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого.

Уразі неприбуття підозрюваного, обвинуваченого за судовим викликом і відсутності

услідчого судді, суду на початок судового засідання відомостей про поважні причини, що перешкоджають його своєчасному прибуттю, слідчий суддя, суд має право постановити ухвалу про привід підозрюваного, обвинуваченого, якщо він не з'явився для розгляду клопотання щодо обрання запобіжного заходу у вигляді застави, домашнього арешту чи тримання під вартою, або ухвалу про дозвіл на його затримання з метою приводу, якщо ухвала про привід не була виконана.

Знову ж таки, слідчий суддя має діяти максимально чітко у цій ситуації, щоб не наражатись на заяву затриманого, його адвоката про завідомо (зазнаки) незаконні затримання, привід, арешт або тримання під вартою (ст. 371 КК). Адже така заява підлягає реєстрації та відповідному розслідуванню. Така можлива позиція захисту також вказує на те, що потрібні чіткі запобіжники для того, щоб заяви про правопорушення, які підлягають обов'язковій реєстрації, не стали способом зловживання правом.

Прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися із клопотанням про дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (ст. 188 КПК).

Побудова позиції захисту

Стратегією захисту е захист прав і законних інтересів людини, а також захист особи від незаконного і необгрунтованого обвинувачення, засудження та обмеження її прав. Виходячи з цих завдань захисник не має ускладнювати становище підзахисного й у всякому разі - нашкодити йому. Отже, на захисника поширюється принцип вибірковості як критерій допустимості засобу захисту. Це, зокрема, означає, що захисник не має права подавати докази, які можуть нашкодити підзахисному.

Існує точка зору, що захисник має відстоювати тільки ті інтереси підзахисного, які не суперечать закону.

На нашу думку, більш прийнятна така позиція: "поки істина не встановлена і не закріплена у вирокові, неможливо визначити, чи законним є інтерес обвинуваченого. До цього моменту захисник має керуватись презумпцією законності інтересу підзахисного"50. Однак слід пам'ятати, що поки не вичерпані всі можливості для захисту інтересів підзахисного, адвокат має і надалі виходити із презумпції законності інтересу засудженого. Отже, у будь-якому випадку бажання обвинуваченого ухилитись від відповідальності є його законним інтересом. Незаконними можуть бути тільки ті чи інші засоби захисту.

Слід пам'ятати і адвокатську сентенцію: "є підзахисні, яким неможливо або дуже важко допомогти, але немає підзахисних, яким неможливо нашкодити ".

Перша і найголовніша заповідь захисника, який вступив у справу, - зібрати за допомогою процесуальних (і непроцесуальних, але не заборонених законом) засобів якомога більше інформації у справі для прийняття відповідних рішень. З цією метою доцільно використовувати і бесіди з процесуальними противниками (слідчими, прокурорами). При цьому потрібно усвідомлювати їх можливу недобросовісність. Адже чим більша непоінформованість у справі, тим більший ризик ухвалення помилкового рішення.

1.Петренко не привласнював авансові платежі, а витратив їх на закупівлю продукції. Акт перевірки містить неточності, складений непрофесійно, не є належним доказом ухилення від сплати податків.

2.Допущена помилкова кваліфікація дій Петренка щодо ухилення від сплати податків, не доведено його умисел на ухилення від сплати податків.

3.Петренко не виконав своїх зобов'язань унаслідок збігу несприятливих для підприємницької діяльності обставин і не мав умислу на ухилення від сплати податків.

4.Факт ухилення від сплати податків дійсно мав місце, але у розмірі значно меншому, ніж інкримінується обвинуваченням.

5.Петренко здійснив часткові поставки іншої продукції в рахунок погашення зобов'язань, які слідство не взяло до уваги, бо це були не поставки обумовленого угодами м'яса, а овочеві консерви.

6.Кошти були не привласнені, а витрачені на закупівлю лісопродукції та поставку її

вУгорщину для обміну на угорське м'ясо, а тому немає події розкрадання в особливо великих розмірах.

Адвокат визнав найбільш перспективними комбінацію кількох версій і сформулював таку формулу захисту:

Формула захисту щодо розкрадання колективного майна в особливо великих розмірах:

Немає події розкрадання. Петренко на одержані аванси та попередню оплату закупив лісопродукцію, а також частково розрахувався поставками консервної продукції. Лісопродукція поставлена в Угорщину для закупівлі передбаченого угодами м'яса.

Формула захисту щодо ухилення від сплати податків:

Кваліфікація дій Петренка за частиною 2 ст. 148-2 в редакції 1997 р. є помилковою, бо нова редакція статті обтяжує відповідальність Петренка у зв'язку з чим, відповідно до ст. 58 Конституції, потрібно керуватись редакцією ст. 148-2 КК України в редакції 1993 р.

Обвинувачення не врахувало податкові накладні у тому ж податковому періоді, у зв'язку з чим фактична несплата податків становить 2230 грн. Для з'ясування цих обставин потрібно провести судово-бухгалтерську експертизу.

Захист у конкретній справі був успішний, Петренко був випущений з-під варти у залі суду. За ст. 86-1 КК України він був повністю виправданий, а в частині ст. 148-1 КК України його дії було перекваліфіковано на частину першу і до нього застосовано амністію.

Приклад, який наводить адвокат Є. Львова.

Формула обвинувачення:

Задорожний звинувачується у вчиненні умисного вбивства Рязанова з хуліганських спонукань за таких обставин.

1 квітня 1994 р. о першій годині ночі Задорожний разом з Гончаровим безпричинно з хуліганських спонукань чіплялися у дворі будинку до співробітника міліції Рязанова, який був одягнутий у цивільному. В процесі сварки Гончаров вдарив Рязанова. Побоюючись за своє життя і припиняючи злочинні дії Гончарова і Задорожного, Рязанов вистрелив з табельної зброї та смертельно поранив Гончарова. Задорожний, діючи з хуліганських спонукань, з метою позбавити життя Рязанова, повалив його на землю і став наносити удари руками і ногами, спричинивши легкі тілесні ушкодження, які не потягли короткочасного розладу здоров'я. Коли Рязанов втратив свідомість і перестав чинити опір, Задорожний з метою вбивства Рязанова взяв у нього пістолет і вистрелив, причинивши йому вогнестрільну проникаючу рану в голову, яка спричинила смерть останнього.

Таким чином, Задорожний вчинив вмисне вбивство із хуліганських спонукань.

Аналіз можливих версій захисту:

1.Задорожного взагалі не було в ту ніч у дворі.

2.Задорожний був у дворі, брав участь у бійці, але не стріляв у Рязанова.

3.Задорожний стріляв у Рязанова з метою самооборони.

4.Задорожний перевищив межі самооборони.

б. Задорожний випадково вистрелив у Рязанова.

6.Рязанов випадково вистрелив у боротьбі в себе.

7.Стався мимовільний (спонтанний) постріл.

8.Задорожний навмисно вбив, але не з хуліганських спонукань.

9.Задорожний вмисно стріляв, але не з метою вбивства. Захист визнав найбільш доцільною версію необхідної оборони і вбивства з необережності.

Сформульовані позиції захисту мали такий вигляд: Формула захисту при необхідній обороні:

Захищаючи товариша, при спробі обеззброїти Рязанова і відвести від себе наведений пістолет, Задорожний смертельно поранив Рязанова.

Формула захисту по вбивству з необережності:

Рязанов убив Гончарова і намагався вбити Задорожного, навів на останнього пістолет із зведеним курком. Але Задорожний у боротьбі, вихоплюючи пістолет з руки Рязанова, випадково натиснув на курок і смертельно поранив його.

Для того щоб вибрати одну з цих версій, потрібно проаналізувати всі докази у справі. Якщо баланс доказів приблизно однаковий, то адвокат Є. Львова рекомендує обрати версію з меншими санкціями - в цьому випадку - необхідну оборону.

Приклад. 12 жовтня 2003 р. Агібалова, яка перебувала із Суховим у цивільному шлюбі, прийшла додому у стані алкогольного сп'яніння. На ґрунті сварки і виниклих неприязних стосунків Сухов наніс їй понад дві сотні ударів, які призвели до смерті Агібалової.

Судово-медична експертиза, крім травм, виявила в її статевих органах наявність сперми, належність якої Сухову виключалася. Вивчення адвокатом справи показало, що Агібалова характеризується вкрай негативно: багато років вживала наркотики, займалась пияцтвом і проституцією. 11 жовтня Агібалова разом із Суховим та її знайомим Олексієм (особа якого слідством не була встановлена) вживали спиртні напої. Потім пішла з Олексієм; повернулася через добу, після чого і почалася сварка з Суховим, яка призвела до трагічної розв'язки.

Сухов залишився на місці, повідомив про смерть матір потерпілої, спроб сховати труп та інші сліди злочину не вчиняв. Доставлений у відділок міліції написав "явку з повинною". Тут же був допитаний за участю призначеного адвоката, визнав себе винним у смерті Агібалової та зазначив, що вона його до цього "довела" своїм п'янством, вживанням наркотиків і заняттям проституцією.

У подальшому від давання показів Сухов відмовився. Новому захиснику Сухов заявив, що хоче змінити покази та стверджувати, що після розпиття алкогольних напоїв він залишив Агібалову та Олексія, а сам поїхав у село. Повернувшись наступного дня, він знайшов Агібалову побитою і мертвою.

Запитав поради захисника, як йому бути. Адвокат використав те, що американські адвокати (Джері Спенс) та психологи називають роботою з фокус-групами. На вирішення фокус-групи (5 суддів, 4 слідчі та 5 адвокатів) було поставлено два питання:

1)Сухов не визнає себе винним.

2)Сухов визнає себе винним і стверджує, що вчинив це в стані афекту. Одночасно поставлено і питання про вірогідність розміру покарання (в роках) за кожним з цих варіантів. Шляхом усередненої оцінки одержано такий результат: у випадку невизнання вини Сухову загрожує 13,3 року позбавлення волі. У разі визнання вини - 11,8 року позбавлення волі. Адвокат рекомендував підзахисному визнати вину і зробити акцент на те, що він це зробив у стані афекту через аморальну поведінку

потерпілої. Сухов з цим погодився. Вироком суду Сухова засуджено до 10 років позбавлення волі.

Зауважимо, що нанесення не менше 220 ударів у тулуб, шию та голову давали підстави для кваліфікації, яка передбачає вбивство з особливою жорстокістю (тобто з обтяжуючими обставинами). Однак слідчий пред'явив обвинувачення за ч. 4 ст. 111 КК РФ, проти чого захисник "не заперечував"51.

Приклад. У справі Л. останній був засуджений до 15 років позбавлення волі. Його звинувачено у вбивстві з хуліганських спонукань за допомогою вогнепальної зброї. Потерпілий О. був поранений у нижню частину ноги зарядом дробу. В руках у потерпілого був націлений на Л. пістолет. Л. заперечував, що він стріляв у потерпілого і що у нього була рушниця. Парадоксально, але якщо б Л. визнавав, що в нього була рушниця і він стріляв під ноги потерпілого в порядку самозахисту та випадково влучив у ногу, то його захист було б легше здійснити, незалежно від того, що в дійсності у нього не було рушниці. На жаль, іноді такою парадоксальною є логіка судового розгляду, де насправді встановлюється не істина, а доведеність або недоведеність вини.

Особливості вибору позиції в суді присяжних

Відповідно до ст. 124 Конституції України народ безпосередньо бере участь у здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних. В Україні поки що суд присяжних введено в урізаному вигляді, за складом він по суті не відрізняється від розгляду справи за участю трьох народних засідателів за Кодексом 1960 р. Достатньої практики виступів у суді присяжних у адвокатів України ще немає. Але досвід суду присяжних у дореволюційний період, а також у Російській Федерації засвідчує, що основною особливістю такого суду є те, що присяжні є "суддями факту"52. Адвокат Є. Львова наголошує на тому, що доводиться переконувати не професійних суддів, а простих людей. Тому, на її думку, у виступі це має бути історія з життя: проста, логічна, яка відповідає звичним поглядам присяжних на світ і має відповідати їх здоровому глузду.

Третьою принциповою особливістю, на думку Є. Львової, є те, що в суді присяжних неможливо змінити позицію. У всякому разі, зауважує адвокат Львова, це зробити надто важко без шкоди для захисту. Зміна позиції на очах у захисту неминуче веде до того, що присяжні перестають вірити адвокату і підзахисному.

Якщо вирішувати проблему незалежності суду та його підпорядкуванню тільки закону, то доречно згадати, що Конституцією передбачено суд присяжних. Всі знають, що у правосудді нічого більш досконалого, ніж суд присяжних, людство ще не вигадало. Але підтримки з боку науковців, судових діячів і влади суд присяжних не знаходить.

Зате знаходять десятки аргументів проти введення в дію такого суду. Як негативний приклад наводять справу Віри Засулич, яка увійшла в аннали світової історії, адже вона стріляла з револьвера в градоначальника Трепова, а суд присяжних її виправдав. Хіба

це не доказ, що суд присяжних судить не за законом і піддається впливу емоцій і почуттів? Та не поспішатимемо і розглянемо ту давню справу з позицій сьогодення.

Віру Іванівну Засулич звинувачували у замахові на вбивство з помсти генерала Трепова. Справжнім мотивом був її протест на незаконні дії генерала Трепова, який віддав наказ висікти різками політв'язня Боголюбова. Віра Засулич вирішила заявити про свою громадянську позицію і протест проти жорстокого акту насильства і наруги над людською особистістю. І не знайшла нічого кращого, як стріляти.

Під час розгляду справи Засулич царська юстиція запропонувала прокурорам не давати оцінки дій Трепова. Влада не бажала бачити в діях Засулич громадянської позиції та звинувачувала її в діях з мотивів банальної "помсти". В. Засулич, не була знайома з Боголюбовим, і насправді нічого особистого в її діях не було. Закривши очі та вихопивши револьвер, вона вистрілила в бік Трепова та кинула револьвер на землю. На цьому, як сказав її адвокат, "її пісня була проспівана, її мисль виконана, її справа завершена". Куля зачепила руку генерала, і з цією міткою Трепов увійшов у світову історію.

Отже, свідомо перекручене владою обвинувачення у замаху на умисне вбивство визначило виправдувальний вердикт присяжних. Якщо б обвинувачення було сформульовано більш адекватно дійсним обставинам справи, то наслідком був би обвинувальний вердикт. Але відповідаючи В. Засулич в тому, чого вона не вчиняла, і не звинувачуючи в тому, що дійсно нею було вчинено, влада одержала єдино правильну відповідь: В. Засулич у замаху на вбивство невинувата. Ось заключна фраза виступу адвоката: "Таким чином, від кидаючи замах на вбивство, слід було зупинитись на дійсно доведеному результаті, який відповідав особливому умовному наміру - нанесенню рани". Як це не дивно, але і сьогодні в аналогічних справах практика Верховного Суду відповідає тому давньому вердикту суду присяжних. Єдина відмінність: присяжні не могли перекваліфікувати обвинувачення, а Верховний Суд України це може і робить.

Головував у тому судовому засіданні видатний судовий діяч Олександр Федорович Коні. І перше, що спитав у нього міністр юстиції Пален, торкаючись майбутнього процесу: "Чи можете ви ручатись за обвинувальний вирок над Засулич?" "Ні, не можуть - відповів Коні. - Це суд присяжних. Як я можу ручатись за їх вирок? Та і взагалі, якщо у цій справі не буде допущено вільний вибір суддівської совісті, то для чого суд! Краще вилучити всі справи від присяжних і передати їх поліції. Вона завжди зможе поручитись наперед за своє рішення ". І Коні нагадав міністру слова видатного французького юриста д'Арресо королю Франції: "Ваша величність, суд ухвалює вироки, а не надає послуги".

Ці фрази Коні є ключовими для розуміння, чому в нас не люблять суд присяжних і не бажають його введення. Владі потрібен суд передбачуваний, за рішення і вироки якого можна поручитись, суддівську совість якого можна не брати до уваги. А за суд присяжних поручитись не можна.

Давня справа В. Засулич і тепер вказує на ті проблеми, які можуть виникнути в обвинувачення та захисту.

Оцінка доказів

"У теорії кримінального процесу та на практиці сформувалось стійке розуміння поняття оцінки доказів як розумової, логічної діяльності, що приводить до таких правових ознак доказів, як допустимість, належність, достовірність і достатність кожного окремого доказу та їх сукупності для формулювання висновків, рішень у справі"53.

Адвокат, виконуючи свій професійний обов'язок, аналізує кожен доказ, що є у справі. Незалежно від того, чи обґрунтовує цей доказ обвинувачення, або виправдовує підзахисного. В результаті такого аналізу адвокат ясно уявляє, що доведено у справі безумовно, з чим можна не погоджуватись, що у справі не доведено, і що взагалі не може бути доведено.

Золотим правилом кожного адвоката є думка А. І. Урусова (у захисті Дмитрієвої): "Где сомнителен факт, там невозможно обвинение". Об'єктом оцінки є як докази, так і процесуальні джерела, що їх містять. "До змісту оцінки доказів як фактичних даних входить встановлення їх достовірності, належності, допустимості і достатності для вирішення як окремих питань у справі, так і справи у цілому55. "Достовірність доказів означає, що вони правильно, адекватно відображають матеріальні та нематеріальні (ідеальні) сліди. Належність доказів визначається їх придатністю для встановлення наявності чи відсутності обставин, що входять до предмета доказування в справі.

Всі необхідні обставини у кримінальному процесі встановлюються за допомогою вичерпного переліку процесуальних джерел. Тільки ті фактичні дані (відомості про факти), які є у названих у ст. 65 ч. 2 КПК України джерелах, допустимо використовувати в кримінальному процесі як докази"66. Пленум Верховного Суду України вказав як на недолік, що замість аналізу доказів суди посилаються лише на прізвища потерпілих, свідків та інших допитаних у справі осіб, не розкриваючи змісту цих та інших джерел57.

Слідчий, особа, яка проводить дізнання, прокурор або суд можуть збирати докази тільки у справах, які є в їх провадженні. Докази мають визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, коли їх збирання і закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами (п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя").

Оцінка доказів поєднується з їх перевіркою, тобто аналізом, а також порівнянням з іншими доказами як окремо, так і в сукупності. "Перевірку не можна ототожнювати з оцінкою доказів, тому що оцінку становить суто розумовий (логічний) процес, а поєднання цього процесу з практичними діями становить перевірку доказів".

У процесі оцінки та перевірки доказів формується внутрішнє переконання суддів. "Внутрішнє переконання - це такий стан свідомості суб'єкта оцінки, коли він вважає,

що зібрані й перевірені у справі докази є достатніми для вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, які входять до предмета доказування, або інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, і впевнений у правильності свого висновку та готовий до практичних дій згідно з отриманими знаннями".

Внутрішнє переконання у своїй правоті є і у слідчого, прокурора, адвоката й у судді. Однак дійсною метою процесу доказування для адвоката є забезпечення сприятливого для клієнта формування внутрішнього переконання у суддів. Безумовно, що на суддів впливають не тільки фактори оцінки доказів, а й почуття суддів, морально-етичні чинники, ситуативні, цілеспрямовані, соціальні мотиви сприйняття певної справи. У суддів іноді борються протилежні почуття: розуміння формальної правоти позиції однієї зі сторін і спротив через особисту негативну оцінку особи.

Іноді суддя передчасно формує для себе певне внутрішнє переконання (скоріше, певну установку), і це заважає йому об'єктивно розібратись у справі. Адвокати мають відчувати такий стан судді та робити все можливе, щоб переконати його у своїй правоті. Певна негативна установка судді щодо позиції однієї із сторін - одне з проблемних питань судової практики, яке, на жаль, залишається поза увагою науки. Але адвокати, прокурори, представники сторін і сторони з цим явищем зустрічаються постійно. Емоційний елемент під час ухвалення рішень досить часто недооцінюється адвокатами.

"Закон вимагає, щоб внутрішнє переконання було обґрунтованим, тобто формувалось на підставі всебічної, повної, об'єктивної оцінки зібраних та перевірених доказів, а не обставин справи. Шлях внутрішнього переконання має відображуватись через мотивування висновків".

Приклад. У справі М. обвинувачення про ухилення від сплати податків ґрунтувалось на актах перевірки, за відсутності більшої частини первинних документів. Найбільшою проблемою захисту у цій справі було небажання суду вникнути у суть складених податковою службою документів та співставлення їх з представленими захистом документами. Опираючись клопотанням захисту, суд відмовив у допуску до участі у справі спеціаліста-аудитора, відхилив клопотання про призначення економічної експертизи та всіляко ухилявся від оцінки поданих захистом документів, які спростовували висновки податкової служби.

Урезультаті розгляд справи розтягнувся на два роки. Тільки після того, як було доведено в судовому засіданні, що висновки податкової служби зроблені щодо майна, яке належало зовсім іншим організаціям, а отже, не стосувалось податкових зобов'язань підприємства, керівники якого звинувачувались в ухиленні від сплати податків, суд приєднав всі подані захистом матеріали і дав їм оцінку. Справа була направлена на додаткове розслідування.

Уцьому випадку захисту потрібно було перебороти установку суддів на довіру до актів податкової служби і змусити їх оцінювати з точки зору змісту, форми і достовірності. Для захисту це виявилось найскладнішим завданням. Судді ігнорували