настільна книга

враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.

У правовій літературі й у роз'ясненнях Верховного Суду України трапляються терміни: "реальна" та "ідеальна" сукупність злочинів. Реальною сукупністю злочинів називається вчинення різними, окремими самостійними діями двох або більше злочинів, передбачених різними кримінально-правовими нормами, за жодний з яких винний ще не був засуджений. Переважна більшість злочинів становить реальну сукупність. "Ідеальною сукупністю злочинів називається вчинення однією дією (бездіяльністю) двох або більше злочинів одночасно, одноразово. Класичним прикладом ідеальної сукупності є вчинення посадовою особою державного торгівельного підприємства кількох злочинів лише одним словом або кивком голови на знак згоди відпустити покупцям дефіцитні товари завідомо для перепродажу за винагороду. Ідеальну сукупність злочинів утворюють: а) вбивство, поєднане із зґвалтуванням; вбивство, вчинене під час нападу з метою заволодіти майном потерпілого; в) зґвалтування, поєднане із зараженням потерпілої венеричною хворобою".

Верховний Суд України роз'яснив, що "зайва кваліфікація підлягає виключенню з обвинувачення лише за умови ідеальної сукупності злочинів. За реальної їх сукупності таке виключення і кваліфікація за більш тяжким злочином є недопустимими, оскільки цим обтяжується становище обвинувачених і порушується їхнє право на захист".

Від ідеальної сукупності слід відрізняти вчинення так званого складеного злочину. "Складений злочин - це визначена КК як один злочин сукупність двох або більше тісно взаємопов'язаних діянь, кожне з яких при окремому розгляді вважалося б самостійним злочином85. Таким є, наприклад, розбій, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень (ч. 2 ст. 187 КК).

Загальним правилом є і позиція, що всякий "кваліфікований вид складу злочину має перевагу (пріоритет) над загальним видом". Аналогічним є і роз'яснення, відповідно до якого "за наявності у вчиненому діянні ознак загальної та спеціальної норм кримінального закону (кодексу) застосовується лише спеціальна норма.

Залишаються теоретичні та практичні складнощі у визначенні сукупності злочинів, а тому роз'яснення з цих питань, що давалися Верховним Судом України, в окремих випадках не забезпечують єдиної лінії застосування кримінального законодавства88.

М. Й. Коржанський стверджує, що є підстави вважати, що проблему кваліфікації злочинів за сукупністю можна вирішити лише з позиції об'єкта злочинного посягання. І далі висновок: "Отже, сукупність злочинів від одиничного злочину відрізняється, як правило, наявністю ознак двох і більше об'єктів кримінально-правової охорони.

Це головна і найбільш відмінна ознака сукупності злочинів. Наприклад, життя людини і статева свобода (чи статева недоторканність) жінки - це самостійні, окремі об'єкти кримінально-правової охорони, відповідальність за посягання на які передбачено різними кримінально-правовими нормами. Жодна з цих норм не

передбачає сукупного посягання, жоден з цих злочинів не є способом вчинення іншого (вбивство може бути вчинено без зґвалтування, а зґвалтування - без вбивства), а тому вбивство, поєднане зі зґвалтуванням, завжди, у всіх випадках кваліфікується за сукупністю злочинів"89.

І загальний висновок: "діяння, при якому заподіяння шкоди додатковому безпосередньому об'єктові посягання є способом, складовою заподіяння шкоди головному безпосередньому об'єктові, кваліфікується як один злочин; діяння, при вчиненні якого шкода додатковому об'єктові заподіюється факультативно, кваліфікується за сукупністю злочинів"90. Те саме стосується конкуренції безпосередніх об'єктів посягання.

Не можна обійти стороною і проблему кваліфікації діянь, пов'язаних з новими економічними відносинами, із функціонуванням відносин приватної власності. На жаль, досвід радянських часів і сила традиції, яка панує в умах значної частини прокурорського і суддівського корпусу, а також, чого гріха таїти, незнання господарських відносин у їх нинішній складності - це ті чинники, які заважають діяти суддям, прокурорам і нам адвокатам адекватно економічній ситуації.

Приклад. У справі Ц. обвинувачення вважало, що кошти, сплачені підприємству А. за бензин в порядку передоплати, залишаються коштами держави і після надходження їх на рахунок підприємства А. Оскільки частина цих коштів була витрачена не безпосередньо на закупівлю бензину, а на відрядження, то такі дії були кваліфіковані як зловживання посадовим становищем. Не вистачило 5,5 років досудового слідства, повернення справи на дослідування, неодноразових розглядів справи в суді, щоб визнати помилку.

Характерно, що представник Генеральної прокуратури, підтримуючи обвинувачення у Верховному Суді, прямо заявив: "Невже адвокат не розуміє, що підприємці розпорядились на свій розсуд державними грошима?" Отже, у Генеральній прокуратурі так і не усвідомили, що це була передплата за товар, який був закуплений у господарського товариства. І товариство виконало свої зобов'язання та поставило обумовлену кількість бензину.

Уцій же справі, не без допомоги експертів, обвинувачення визнало крадіжкою прибуток господарського товариства, а також використання коштів на відрядження та закупку інших, крім бензину, товарів і навіть сплачені державі суми податків (ПДВ, дорожний збір), бо, мовляв, у закупівлі бензину для державних потреб такі платежі е завищенням ціни. На щастя для підсудних, цей абсурд не проліз крізь ворота суду, хоч як їх широко намагалася відкрити прокуратура.

Усправі О., який був президентом товариства, і не мав права розпоряджатися коштами підприємства, його визнали винним у розкраданні значної суми грошей. Суть порушення полягала в тому, що на підприємство Н. поступила велика сума коштів, частину з яких банк одразу списав як податкову заборгованість. Залишок суми був використаний на заробітну плату і закупку товарів. Виявилося, що кошти на рахунок підприємства надійшли помилково.

У результаті директора підприємства К., який підписав документ про перерахування коштів для закупки товару, звинуватили у зловживанні посадовим становищем, а президента О., який взагалі не мав жодних повноважень щодо розпорядження майном, засудили за розкрадання в особливо великих розмірах до позбавлення волі на 6 років на тій підставі, що О. був одночасно директором підприємства, яке одержало ці кошти за товарну продукцію. Таким чином, помилкове перерахування коштів банком призвело до засудження групи осіб, хоча ці гроші пізніше були підприємством повернуті. Розпорядження цими коштами визнали розкраданням для О. і зловживанням посадовим становищем директора К.

Між іншим, справа тричі направлялась судом на додаткове розслідування, і тричі така ухвала скасовувалась касаційною інстанцією, а потім була передана до іншого суду.

Загальною помилкою тут є нерозуміння суті господарських операцій, зокрема, тієї обставини, що надходження коштів на рахунок підприємства і подальше розпорядження ними не є ні привласненням, ні розкраданням. А також нерозуміння такої загальновідомої для господарників обставини, як те, що гроші, які поступають на рахунок підприємства, знеособлюються і стають власністю підприємства, в якого, своєю чергою, виникає на цю суму певний обов'язок: поставити товари, виконати послуги тощо.

В уявленнях окремих суддів і прокурорів надходження коштів на рахунок підприємства нерідко вважається привласненням, у результаті якого кошти стають власністю засновників підприємства. Тобто не враховується роздільність майна, закріпленого за підприємством і майном власника, і те, що власник не несе відповідальності за боргами заснованого ним підприємства, а підприємство не відповідає за боргами засновника, крім спеціально обумовлених законом випадків. Або, якщо говорити максимально спрощено, у деякої частини правоохоронців і суддів склалося викривлене уявлення, що надходження коштів на рахунок підприємства рівноцінне їх поступленню в кишеню засновника.

І хоча судові помилки у зв'язку з таким розумінням господарських правовідносин поодинокі, вони особливо дошкульні не тільки через поломані людські долі. Для держави особливу небезпеку становлять ситуації, коли відповідні силові структури і суди починають очищати державне поле не від бур'яну, а виривають здорові паростки.

Глава 4. Захисник на досудовому розслідуванні

Досудове розслідування за новим КПК розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Досудове розслідування відбувається у формі досудового слідства, а кримінальних проступків - у формі дізнання. В цілому методичні поради, викладені у розділах 2, 3 цієї книги, можуть бути використані і в умовах нового КПК з урахуванням певних коректив. Логіка нового КПК підштовхує захисника, підозрюваного, обвинуваченого до вирішення проблем захисту

безпосередньо у суді. КПК не передбачає можливості оскарження постанови про підозру до суду. Ст. 283 КПК передбачає право особи на припинення обвинувачення проти неї у найкоротший строк, що дає можливість звернутися з таким клопотанням до прокурора.

Але КПК не передбачає можливість оскарження відмови прокурора у закритті провадження у справі. Ст. 303 КПК передбачає можливість оскарження бездіяльності прокурора і нездійснення процесуальних дій, які він зобов'язаний вчинити у визначений кодексом строк. І, звичайно, адвокати намагатимуться оскаржити бездіяльність прокурора на підставі ст. 283 КПК, яка передбачає, що особа має право на розгляд обвинувачення проти неї у суді в найкоротший строк або на його припинення шляхом закриття провадження.

Адвокати аргументуватимуть свої скарги тим, що у заяві немає достатніх даних, які б указували на злочин, а отже, прокурор має закрити справу. Оскільки він цього не робить, то є підстави для оскарження його бездіяльності в порядку ч. 1 ст. 303 КПК. Однак чи дадуть ефект такі скарги, чи погодяться слідчі судді з таким трактуванням ст. 283 і 303 КПК - покаже тільки майбутня практика застосування нового КПК.

Приклад. У заяві про злочин стверджується, що Т. і Р. вчинили службове підроблення та шахрайство, передбачені ст. 191 і 366 КК

України. Так, мовляв, Т. і Р. уклали договір про ремонт стадіону на 66 тис. грн в 2013 р. та акт приймання-здачі робіт від 12 травня 2013 р. Однак роботи з ремонту стадіону в 2013 році не проводились. Скарга зареєстрована, розпочалися слідчі дії. Адвокат звернувся до прокурора із заявою про закриття кримінальної справи за відсутністю події злочину.

Прокурор відмовив у закритті справи. Тому адвокат звернувся до слідчого судді в порядку п. 1 частини першої ст. 303 КПК, надавши висновок КРУ про те, що спірні роботи виконані у 2012 році, а також додаток до договору, з якого випливає, що предметом договору й акта приймання-передачі є роботи, виконані у серпні-вересні 2012 року. За таких обставин є підстави для закриття кримінального провадження. У цьому випадку реальну справу, закриту судом у 2011 році, перенесено у 2013 рік для наочності. Очевидно, що подібні ситуації виникатимуть і в майбутньому.

Отже, найбільшим недоліком нового КПК є неможливість оскарження кримінального переслідування на стадії досудового слідства. Це розв'язує прокуратурі та слідству руки, оскільки немає запобіжника для того, щоб перевірити й оскаржити в судовому порядку наявність у поданій заяві ознак злочину або їх відсутність. Немає чітко визначеного положення про попередження заявника про кримінальну відповідальність за неправдивий донос. Своєю чергою, адвокати мають наполягати на такій можливості, робити спроби оскарження на підставі ст. 283 і 303 КПК та звертатись до Конституційного Суду України.

Отже, будь-яка особа може бути піддана кримінальному переслідуванню без можливості його оскаржити у суді на стадії досудового слідства, якщо не вдасться

довести правомірність оскарження в порядку ст. 303 КПК. Для того щоб "розправитись" з людиною, знищити її бізнес, нейтралізувати перед виборами, не обов'язково добитись її засудження у суді. Досить включити процедуру кримінального переслідування. І новий КПК цю можливість надає, знявши такий запобіжник, як оскарження порушення кримінальної справи. Діяльність прокурора і слідчого на цьому етапі стає по суті безконтрольною з боку захисту, що недопустимо у демократичній державі.

Внесення відомостей до Єдиного реєстру дає старт досудовому слідству, і, по суті, ця дія рівноцінна порушенню кримінальної справи за КПК 1960 року. Отже, ті прогресивні здобутки, які напрацьовані за допомогою Рішення Конституційного Суду України, є, по суті, втраченими. Немає чітких критеріїв щодо можливості невнесення заяви до реєстру й у слідчого та прокурора. Це може потягнути за собою істотні порушення прав людини та створює можливості залучати кримінальне переслідування навіть у випадку, якщо в діях особи немає складу злочину.

На досудовому слідстві адвокат має володіти вмінням (навичкою) аналізу юридичних ситуацій. Знання можна передати, а ось навички приходять з досвідом, і це передусім має бути особистий досвід. Однак адвокат, знаючи про ті чи інші прийоми (навички), використані кимсь раніше, використовуватиме їх творчо, стосовно конкретної ситуації, отже, набуватиме досвід і впевненість у своїх силах.

Хоч якого б високого рівня був адвокат, він не буває успішним завжди, оскільки крім правової складової у кожній справі є суб'єктивний підхід судді, слідчого, прокурора, залежність цих людей від вказівок, які йому іноді дають. Однак підготувавши і підтвердивши в судовому засіданні виправдувальну позицію, адвокат має надію, що в апеляції або в касації йому вдасться добитись поліпшення долі свого підзахисного. Не завжди це справджується, але такою є доля адвоката.

Аналіз справи на досудовому слідстві здійснюється за відсутності повної інформації, яка є у слідчого. Звичайно, адвокат має можливість одержати ту інформацію, якою володіє його підзахисний. Отже, захисник з'ясовує для себе фактичні обставини справи, тобто відповідає на запитання: коли? де? хто? що? як? Першим кроком аналізу справи є з'ясування наявності юридичних фактів або ж фактичних обставин справи.

Факти - це той відправний матеріал, від якого залежить правова позиція у справі. Саме факти стають предметом спору в суді та в кінцевому підсумку визначають і рішення у справі. Кожен факт є конкретним, детермінований часом і простором, має своє фізичне втілення. Найчастіше захист працює не з фактами, а із знаннями про них. Тому вживають термін "фактичні обставини справи", які мають інформаційну природу.

Таким чином, в аналізі фактичної основи справи захисник розмежовує факти об'єктивної реальності та фактичні обставини справи - як інформаційний образ цієї реальності. Аналіз справи передбачає певну систематизацію інформації про фактичні обставини справи. Професійний навик адвоката забезпечує:

-виявлення фактів, які мають юридичне значення і цілеспрямований збір інформації про них;

-систематизацію фактів і та інформації про них згідно з поставленими завданнями;

-використання цих даних у виробленні правової позиції у справі91.

Захисник на досудовому слідстві, як і суді, ставить перед собою завдання:

-довести невинуватість обвинуваченого;

-поставити обвинувачення під сумнів;

-обґрунтувати недоведеність обвинувачення;

-добитись пом'якшення покарання;

-відшукати можливості для закриття кримінальної справи тощо.

У літературі92 вказується, що адвокат має скласти свою позиційну історію - коротку, логічну, переконливу та відповідну становищу обвинуваченого. Захисник насамперед виділяє докази, які підтверджують його захисну позицію, і продумує, коли, як і в якій послідовності ці докази використати. І ця робота адвоката є актуальною як для КПК 1960 р., так і для нового КПК.

Провівши аналіз відомих захиснику фактів, він у порядку ст. 220, 221 КПК може заявити низку клопотань, виходячи з інтересів підзахисного.

Клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий, прокурор зобов'язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав.

Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у випадку неможливості вручення з об'єктивних причин - надсилається їй.

Слідчий, прокурор зобов'язаний за клопотанням сторони захисту, потерпілого надати їм матеріали досудового розслідування для ознайомлення, за виключенням матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню. Відмова у наданні для ознайомлення загальнодоступного документа, оригінал якого знаходиться в матеріалах досудового розслідування, не допускається.

Під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування особа, що Його здійснює, має право робити необхідні виписки та копії.

Захисник має враховувати і докази, які послаблюють позицію захисту. Якщо такі докази не вдається спростувати, то потрібно продумати питання, якими засобами можна ослабити або нейтралізувати такі докази.

Це робиться за допомогою уточнюючих питань, щоб добитись від свідка слів: "не впевнений", "може бути", "не пам'ятаю". Якщо не вдається нейтралізувати докази, які послаблюють позицію, можна застосувати їх інтерпретацію, надаючи інформації потрібний адвокату сенс і значення. Наприклад, відомості про знаходження особи в нетверезому стані можна інтерпретувати як стан, який позбавив можливості людину правильно оцінити обстановку й адекватно на неї реагувати.

Оскільки при перехресному допиті дозволяється ставити навідні запитання, адвокат може цим користуватись, бо це дає можливість по-різному інтерпретувати поведінку особи і навіть нав'язувати їй свою оцінку події.

У деяких випадках можна про докази, які послаблюють позицію, змовчати. І, звичайно, захист може будувати свою позицію на прогалинах у доказах, зібраних обвинуваченням, суперечностях. Прогалини можуть бути створені і за рахунок усунення недопустимих доказів.

Зазвичай адвокат із кожного доказу витягує тільки певний фрагмент від наявної інформації у справі. Але сукупність цих фрагментів має складати чітку мозаїчну картину позиції адвоката.

Завжди потрібно також проводити тест на реальність і перевіряти свою позицію відповідними контраргументами. Однак на досудовому слідстві не завжди вдається реалізація своєї правової позиції. У більшості випадків правова позиція реалізується у суді.

Приклад. Під час полювання Р. побачив тінь і вистрілив у цьому напрямі. Підійшовши ближче, Р. побачив труп невідомої людини. Р. був переконаний, що це він вбив людину. З місця злочину була вилучена куля. Експертиза показала, що ця куля того ж калібру, що і рушниця, яка належала Р. Справа була направлена до суду. В процесі судового розгляду захисником заявлено клопотання про проведення експертизи для з'ясування, чи саме з рушниці підсудного була випущена ця куля. Експертиза дала негативний висновок, і Р. був виправданий .

Адвокат має інформацію про свідка, який може дати покази на користь захисту. Виникає питання: коли допитувати такого свідка. Однозначно вигідніше це зробити у суді. Адже адвокат на досудовому слідстві може брати участь у допиті тільки з дозволу слідчого. При цьому захисник не контролює допит такого свідка й у слідчого є можливість викривити інформацію. Слідчий перший ставить запитання, а захисник їх дає (якщо допущений до допиту) тільки з дозволу слідчого. Слідчий може вчинити тиск на свідка з метою нейтралізації та викривлення його показів.

У суді навпаки. Захисник сам здійснює допит і першим ставить питання та повністю контролює одержання інформації від свідка. У судовому засіданні у захисника є

можливості протистояти спробам тиску на свідка. Слід також враховувати, що відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки тільки на показах, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.

У виняткових випадках, передбачених ст. 225 КПК (тяжка хвороба, інші обставини), сторона має право звернутися до слідчого судді з клопотанням провести допит такого свідка в судовому засіданні. Такі покази під час розгляду справи судом підлягають урахуванню. Все це вказує на недоцільність звертатись до прокурора з клопотанням про допит свідка захисту на досудовому слідстві.

Однак можуть бути винятки. Якщо від доказу або позиції захисника залежить вирішення питання про припинення справи, буде доцільним заявляти клопотання про ті чи інші обставини негайно.

Приклад. Група осіб, використовуючи підроблені документи, на автомашині з тайником намагалась перевезти велику кількість міді з Росії в Литву. Осіб було затримано під час митного догляду й арештовано за обвинуваченням у контрабанді. їх вина була очевидною. Захист обґрунтовано і своєчасно поставив питання про закриття провадження у справі у зв'язку з тим, що хоч Литва і мала державний кордон з Росією, але сама Росія на момент розслідування справи державного кордону з Литвою не мала. Адвокат подав клопотання про закриття провадження у справі за відсутністю складу злочину, яке було задоволено.

Захисник може залучити спеціаліста для участі у справі. Така потреба виникає:

1) для вироблення позиції у справі або підтвердження її правильності, коли потрібно використання спеціальних знань. Звернення до спеціаліста у цьому випадку дозволяє захиснику дати правильну оцінку фактичним обставинам справи.

Приклад, У справі про ухилення від сплати податків адвокат оспорював правильність акта податкової служби. Суд кілька разів відмовляв у проведенні економічної експертизи. Захисник звернувся до аудиторської фірми з проханням надати висновок щодо акта податкової служби. Такий висновок був одержаний. Захисник звернувся з новим клопотанням до суду, подавши висновок аудиторської служби, в якому наводився перелік помилкових рішень податкової служби. Суд задовольнив клопотання. За результатами експертизи було встановлено, що висновки акта податкової служби не підтверджуються документально. Після цього прокуратура зняла обвинувачення з ухилення від сплати податків. Залишилось тільки обвинувачення за ч. 1 ст. 364 КК України, за якою закінчились строки давності. Провадження у справі було закрито судом93;

2) для оспорювання достовірності експертного висновку. При цьому захисник ставить перед спеціалістом питання, які безпосередньо пов'язані з оцінкою достовірності експертного висновку.

Приклад. У справі С. слідство одержало висновок судової почеркознавчої експертизи, де був зроблений категоричний висновок про належність підпису на документі

обвинуваченій. Захисник звернувся до спеціаліста, який дійшов висновку, що наявного матеріалу недостатньо для категоричного висновку про належність підпису. Цей висновок захисник використав для оспорювання експертизи у суді94;

3)залучення спеціаліста захисник використовує для підтвердження обґрунтованості свого клопотання про проведення додаткової експертизи;

4)висновок спеціаліста дозволяє адвокату у певних випадках оспорити такі властивості доказів обвинувачення, як належність, допустимість і достовірність.

Приклад. У справі А. як доказ була долучена кобура від пістолета Макарова, в якій, за версією обвинувачення, підсудний зберігав зброю, що підтверджувало його причетність до вбивства. Захисник надав спеціалісту фотографію кобури, а також протокол її огляду. Спеціаліст дав висновок, що вказана кобура є дитячою іграшкою і за своїми конструктивними особливостями не придатна для зберігання зразків вогнепальної зброї. Цей висновок захисник використав для клопотання про неналежність речового доказу до справи;

5) захисник, не маючи наміру заявляти клопотання про проведення експертизи, запрошує спеціаліста для одержання самостійного доказу-висновку спеціаліста.

За певних обставин висновок спеціаліста може замінити експертизу, і це захисник має враховувати і при нагоді використовувати для захисту.

На майбутній судовий розгляд впливає питання про приєднання адвокатом предметів або документів до матеріалів справи. Відповідно до ст. 220 нового КПК про це заявляється клопотання, яке повинно бути розглянуте у триденний строк. В умовах нового КПК кардинальні питання захисту - закриття справи за відсутністю складу або події злочину - не можуть бути оскаржені до суду під час досудового слідства (ст. 303 КПК). В більшості випадків втрачає сенс подання матеріалів, які виправдовують підзахисного на досудовому слідстві, бо це тільки інформація, яку слідчий, прокурор намагатимуться спростувати.

Тому захист змушений в таких обставинах зробити акцент на подання цих матеріалів у суді. При цьому захисту потрібно враховувати вимоги ст. 290 КПК, яка зобов'язує обидві сторони відкрити наявні у неї матеріали другій стороні. Якщо сторона, наприклад, захисту не відкриє матеріали, суд не має права допустити їх як докази. Це саме правило діє і на час судового розгляду.

Таким чином, новий КПК по суті забезпечує на досудовому слідстві серйозну перевагу для обвинувачення, в розпорядженні якого є всі ресурси держави.

В умовах нового КПК, коли скасовано додаткове розслідування, втрачається доцільність оскарження неповноти досудового слідства, оскільки таке клопотання, виявляючи недоліки в роботі слідчого, тільки допомагає йому і прокурору заповнити ті прогалини, які з певних причин вони не побачили.

Те саме стосується клопотань про визнання тих чи інших доказів, здобутих обвинуваченням, недопустимими. Це дає шанс слідчому виправити допущену помилку і об'єктивно допомагає стороні обвинувачення. Тому захисник, ставлячи питання про проведення певної слідчої дії, або про визнання певного доказу недопустимим, має продумати чи не допомагає він таким клопотанням стороні обвинувачення.

Може бути доцільною така позиція тільки у випадку, якщо адвокат переконався, що це не потягне негативних наслідків для захисту і може бути підставою для закриття провадження у справі на цій стадії.

Приклад. Прокуроре, порушив кримінальну справу за ст. 210 КК України, тобто здійснення видатків бюджету з перевищенням бюджетних повноважень на суму 165 тис. грн. Однак для порушення кримінальної справи за цією статтею потрібна була сума перевищення в розмірі 1 тис. неоподатковуваних мінімумів заробітної плати. У цій ситуації доцільно негайно звернутись до прокурора про закриття справи в умовах нового КПК. Що стосується ситуації, яка мала місце в умовах дії КПК 1960 р., то захисник оскаржив постанову про порушення кримінальної справи до суду і рішенням суду постанова була скасована.

Новий КПК чітко не визначає, як бути (в тому числі прокурору і слідчому), якщо з тексту самої заяви не вбачається наявність складу злочину. Вихід змушена шукати практика. Захисник та його підзахисний дізнається про реєстрацію заяви з повідомлення про підозру. І якщо з повідомлення є очевидним, що складу злочину немає, а наведений приклад підтверджує, що такі ситуації трапляються, то можна подати клопотання про закриття справи прокурору в порядку ст. 220 КПК. У цьому випадку прокурор може закрити справу на підставі ст. 283 КПК.

Приклад. Прокурор порушив кримінальну справу за ст. 211 КК України, тобто видання нормативно-правового акту, що збільшує видатки бюджету. Таким актом прокурор визнав Наказ про затвердження проектно-кошторисної документації. Для захисту було очевидним, що прокурор допустив очевидну помилку:

1)наказ про затвердження документації не є нормативно-правовим актом;

2)проектна документація є тільки підставою для звернення до органу, який надає бюджетні кошти з клопотанням їх надати96.

В умовах КПК 1960 р. адвокат після звернення до прокурора вищого рівня змушений був звертатись до суду, який скасував постанову про порушення кримінальної справи. В умовах нового КПК подана заява підлягає занесенню до реєстру, і розпочинається безглузде досудове розслідування безперспективної судової справи. При цьому на обвинуваченого буде робитись тиск та намагання укласти угоду з обвинуваченням. За скаргою адвоката або з власної ініціативи прокурор може закрити справу в порядку ст. 283 КПК.