настільна книга

А.: Чи оформлявся договір цесії нотаріально? П.: Так, ми були у нотаріальній конторі?

А.: Чи робив нотаріус запит на право відчуження рухомих прав на квартиру?

П.: Так, такий запит було зроблено. Заборон на відчуження не було.

А.: Чи договір цесії був оплатним?

П.: Так, я сплатив за квартиру суму, еквівалентну 250 тис. дол. А.: Чи вніс нотаріус у договір цесії запис про цю обставину? П.: Ні, не вніс. Я не знав, що це потрібно. А.: А який розмір державного мита ви сплатили? П.: Плата нотаріусу була вирахувана з реальної вартості квартири. А.: На момент укладення договору цесії чи була квартира вже збудована?

П.: Ні, будинок ще не був зданий в експлуатацію. Його здали тільки минулого року.

А.: І саме тоді Ви оформили право власності на квартиру? Уточніть, як саме і коли?

П.: Після здачі будинку в експлуатацію на підставі договору цесії я оформив право власності на квартиру, а саме 10 лютого 2006 року.

А.: Чи взяли Ви розписку про виплату вартості квартири?

П.: Ні, я не взяв такої розписки.

А.: Чим же Ви хочете підтвердити, що за квартиру ви розрахувались.

П.: Це може підтвердити нотаріус і двоє свідків.

А.: Чи продавець С. повідомила Вас про те, що вона взяла на себе зобов'язання не переуступати свої рухомі права до виплати взятої на підприємстві позики?

П.: Ні, вона не попереджувала мене про такі свої зобов'язання, і я вважав, що вона не має жодних перепон до продажу рухомих прав на цю майбутню квартиру.

Резюме. Звужуючи коло запитань, адвокат з'ясував основні правові проблеми, які виникли у довірителя при купівлі ним квартири, щодо якої кредитором продавця заявлено судовий спір. Довірителю потрібно доказувати у суді (можливо, шляхом подання зустрічного позову), що відповідно до ст. 388 ЦК України майно ним набуто за відплатним договором (з цим є труднощі через недогляд нотаріуса), що довіритель е добросовісним набувачем, що продавець не повідомила його про взяті нею зобов'язання не продавати свої права на майбутню квартиру, отже, набувач не знав і не міг знати про це, оскільки зроблений нотаріусом запит показав, що на спірні рухомі права немає заборони. У реальній справі, з якої взято приклад, розвернулася тривала судова тяганина, і суди різних інстанції послідовно приймали різні рішення. Ось що значить допустити неточності під час купівлі-продажу квартири або рухомих прав. І покладатись лише на адвоката у цій ситуації іноді небезпечно.

Ще один технологічний прийом одержав назву "камінного димоходу (комину)"20. Суть його полягає у послідовному дослідженні фактів, які належать до однієї і тієї ж сфери відносин. Наприклад, з'ясовуються групи питань, які стосуються правового режиму квартири, потім - коло співвласників, відтак - можливі спадкоємці тощо. Тобто питання з'ясовуються певними блоками і за певною послідовністю, яка, на думку тих, хто дав цю назву, витягує інформацію, як витяжна труба, складена з блоків-цеглин.

Приклад. До адвоката звернулося подружжя С, зацікавлене в укладанні договору довічного утримання з гр. Д. щодо її квартири з питанням, чи не можна усунути від спадщини внучку (гр. М. 28 років). З цією метою гр. Д. бажає оскаржити дії нотаріуса, яка має намір видати внучці М. свідоцтво про право власності на 1/4 частину однокімнатної квартири. Використовуючи принцип "комину" адвокат послідовно з'ясував:

І. А.: Де знаходиться квартира, до якої Ви проявляєте інтерес, і скільки в ній кімнат?

С: Однокімнатна квартира знаходиться у місті Києві (назвали адресу).

А.: Хто проживає у квартирі?

С: У квартирі проживає 62-річна Д. сама, її чоловік п'ять місяців тому помер. Д. бажає перейти жити до нас у село з тим, щоб ми її утримували. На перепоні цьому є внучка, яка заявила бабці, що "можеш жити у цій квартирі, але після твоєї смерті, квартира має перейти до мене". Це обурило Д., і вона не бажає, щоб внучка одержала 1/4 частину квартири.

А.: За правом представлення за ким спад кує внучка - за батьком чи матір'ю?

С.: Внучка спадкує після батька, який помер 5 років тому.

А.: Який сімейний стан онуки, де вона проживає?

С: Внучка замужем, має свою квартиру і проживає окремо від Д.

А.: Які стосунки між бабою Д. і внучкою С?

С: У них напружені стосунки. Справа ще в тому, що Д. не є бабкою внучки М. Дід, який нещодавно помер, мав сина, батька М. від іншої дружини і після її смерті оженився на Д.

II. А.: На яких умовах Ви бажаєте укласти договір довічного утримання з С?

С: Ми б хотіли, щоб квартира була нам передана, але оскільки проти цього внучка, то ми не можемо скористатися такою можливістю.

А.: Д. належатиме 3/4 цієї квартири. Чи Вас би влаштувало, щоб Д. передала Вам 3/4 однокімнатної квартири?

С: Нас би це влаштувало, але внучка чинитиме перешкоди і ми не зможемо ні користуватися квартирою, ні продати її. Ми б також погодились на те, щоб продати квартиру. А гроші поділити з внучкою у відповідних долях.

Резюме. У такий спосіб адвокат з'ясував взаємовідносини сторін та їх побажання, які дозволили дати відповідні консультації. Д. розраховувала, що або продасть квартиру, або укладе договір пожиттєвого утримання (спадковий договір) і дії внучки, яка подала заяву про прийняття спадщини, вважала незаконними, спрямованими проти неї особисто. На цьому ґрунті виник конфлікт, який Д. вважала можливим вирішити за допомогою суду. У цій ситуації адвокат дав консультації, відповідно до яких можна було укласти спадковий договір на 3/4 частини квартири або продати цих 3/4 квартири з урахуванням переважного права внучки, або ж подарувати їх чи в інший спосіб відчужити 3/4 квартири (наприклад, шляхом укладення спадкового договору). Основний висновок, який зробив адвокат: правових підстав для звернення до суду зі скаргою на дії нотаріуса немає, а тому потрібно знаходити вихід із ситуації, враховуючи реальний стан речей. У реальному житті сторони дійшли порозуміння, і внучка відступила свою частку за розумною ціною.

Можуть використовуватись і інші системи допиту, характерні, наприклад, для кримінальних справ. Під час опитування насамперед звертається увага на хронологію подій.

Якщо довіритель бажає звернутися в суд, то перш ніж приступити до підготовки матеріалів, потрібно вирішити ключове питання: чи можна позитивно вирішити справу в суді, чи обґрунтовано вимоги, які ставляться.

"Висновок правової позиції - результат аналізу пояснень довірителя та дослідження документів, які стосуються справи. Значення для справи мають тільки юридичні факти, тобто факти, з якими закон пов'язує виникнення, зміну або припинення правовідносин". Пояснення довірителя на предмет їх достовірності мають бути перевірені, але не завжди це потрібно демонструвати надто відверто, щоб у довірителя не склалося враження, що ви йому не вірите. Крім того, одержана інформація може бути недостатньою для вироблення певних висновків. Адвокат має це усвідомлювати і якщо є можливість доповнити цю інформацію з інших джерел, пояснень осіб, які можуть бути свідками, ознайомленням з додатковими документами тощо.

Позиція у справі - це результат, якого хоче домогтися особа або її представник, лінія поведінки в суді, розроблена і спрямована на досягнення позитивного результату. Правова позиція містить дві основні складові - законність вимог або спірного інтересу і можливість довести в суді ці вимоги.

Резюмування

На основі одержаної інформації адвокат може викласти події, які містять юридичні проблеми довірителя, у хронологічному порядку. Тобто на цій стадії адвокат відбирає юридично значимі обставини і ще раз перевіряє, чи правильно він зрозумів те, в чому

полягають правові проблеми довірителя, чи не допустив він помилки у хронології подій, які мають юридичне значення.

Приклад. Зазначений у прикладі підсумок бесіди адвокат викладає, наприклад, так:

А.: Давайте підіб'ємо ще раз підсумок нашої бесіди. В однокімнатній квартирі, яка Вас цікавить, проживає гр. Д. сама. У зв'язку із смертю її чоловіка є двоє спадкоємців: Д. і внучка М. Після оформлення спадщини у Д. буде 3/4 квартири, а у внучки - У4.1 в цьому ви бачите перепону для укладення спадкового договору. Внучка М. має свою сім'ю і проживає в окремій квартирі. Перейти на проживання в однокімнатну квартиру, де проживає Д., наміру не має, але висловила побажання у майбутньому заволодіти квартирою. Ви погодились би взяти Д. до себе, а квартиру продати та поділити отримані кошти з внучкою, ви також готові викупити від внучки її частку. Вас також цікавить, чи є можливість передати Вам 3/4 квартири, якщо внучка проти цього заперечуватиме, і чи є можливість незалежно від волі внучки оформити право власності на 3/4 квартири, а також можливість поселитись у цій квартирі, якщо Вам належатиме 3/4 однокімнатної квартири? Ви б хотіли також знати, чи має судову перспективу скарга на дії нотаріуса, який має намір видати внучці свідоцтво про право власності у порядку спадкування за правом представлення за померлим батьком. Чи правильно я Вас зрозумів?

"Значення резюмування полягає в тому, що допущену адвокатом помилку у встановленні юридично значимих фактів у їх послідовності можна усунути своєчасно за допомогою клієнта". При викладі обставин адвокатом може бути виявлено, що клієнт з чимось не згоден, щось його турбує і він знову повертається до своїх пояснень. Адвокат повинен мати терпіння, хоч це і нелегко, і все-таки довести до кінця з'ясування всіх обставин та усунення причин, які турбують клієнта. У всякому разі недопустимо висловлювати своє роздратування або давати оцінку інтелектуальним можливостям клієнта, не здатного логічно та послідовно викладати свої думки. Зміщення акцентів та використання реплік на кшталт "Як Ви не розумієте, що..." або "Адже кожному зрозуміло, що..." переводить діалог з конструктивного обговорення на оцінку особистих якостей довірителя, що може призвести до неприязні та психологічного антагонізму24. Важливо одержати підтвердження клієнта, що адвокат його правильно зрозумів. У знаменитому детективному серіалі Рекса Стаута помічник легендарного детектива Hipo (Нерона) Вулфа Арчі Гудвін обов'язково веде записи зустрічей з клієнтами та складає коротке резюме. Адвокат має взяти собі за правило викладати письмове резюме за підсумками зустрічі та вести відповідний архів таких записів.

Завершення співбесіди

Хоч яким би підготовленим був адвокат, життя підкидає такі правові ситуації, які або не мають однозначного вирішення, або неможливо одразу дати на них вичерпну відповідь. І навіть якщо ситуація більш-менш ясна для адвоката, йому потрібен певний час, щоб ще раз проаналізувати одержану інформацію, Іноді адвокати (як правило, молоді юристи) поспішають з висновком, намагаючись продемонструвати компетентність і підготовленість, що може призвести до серйозних помилок. Є ситуації, коли одержаної інформації недостатньо для висновку, потрібно одержати

додаткові документи та час, щоб ознайомитися з ними. Тоді варто перенести зустріч. У разі якщо адвокат склав свою думку щодо правової ситуації, то і тоді доцільно зробити невеличку перерву, попросивши довірителя під пристойним приводом зачекати.

Якщо фактів недостатньо, але адвокат все ж вирішив дати консультацію, то потрібно попередити клієнта, що правовий висновок, який він дає (консультація), ґрунтується на обмежених фактах, а тому ця консультація є неповною або попередньою. При цьому адвокат має роз'яснити, якої інформації не вистачає, як її здобути, в якому вигляді вона має бути надана. В необхідних випадках адвокат може підготувати письмову пам'ятку про те, що потрібно додатково надати і в яких місцях цю інформацію можна одержати. Проблема може стосуватись питання, яким адвокат володіє недостатньо і у зв'язку з її складністю не готовий запропонувати способи вирішення. В США, наприклад, практикується вузька спеціалізація адвокатів. І якщо клієнт прибув з питанням, яке перебуває поза межами спеціалізації адвоката, то він дає адресу того адвоката, який безпосередньо займається саме цими проблемами. Ринок правових послуг в Україні ще не є настільки структурованим. Якщо клієнт звернувся у юридичну фірму, де є спеціалізація адвокатів, то клієнта направляють до того адвоката, який спеціалізується на певній групі правових проблем.

У всякому разі, якщо адвокат впевнений, що через деякий час він зуміє заповнити прогалину у певній галузі знань, то може запропонувати перенести зустріч на інший час. У цьому випадку довіритель може погодитись на другу зустріч або вибрати собі іншого адвоката.

Консультування

Консультування потребує певних професійних навиків. Консультацію визначають як процес взаємодії адвоката і довірителя з приводу проблеми останнього та з метою виявлення можливих правових варіантів її вирішення та їх наслідків, з'ясування шляхів і способів реалізації обраного варіанта вирішення проблеми26.

Адвокат під час консультування має не лише добре знати право, а й володіти вмінням аналізувати фактичну інформацію, орієнтуватись у нормативному матеріалі та знаходити правову основу для вирішення проблеми довірителя, а також вміти віднаходити альтернативні способи вирішення проблеми. Адвокат має не тільки вказати на можливі способи вирішення проблеми, а й спрогнозувати позитивні та негативні наслідки таких дій.

Показником професійної майстерності адвоката є його вміння моделювати правові ситуації на базі одержаної інформації. Консультуючи довірителя, адвокат має не тільки роз'яснити ті чи інші положення закону та практики їх застосування, а й перевірити, чи правильно довіритель його зрозумів. Адвокат має потурбуватись, щоб клієнт усвідомив, чим йому загрожує і що обіцяє та чи інша дія. "Адвокат вибудовує свої відносини з довірителем, опираючись на його інтереси. Такий підхід одержав назву "опори на довірителя"27. Це звичайно не означає, що адвокат має танцювати під дудку

клієнта. Опора на довірителя вимагає від адвоката не тільки з'ясування суті правової проблеми, а й вияснення дійсних бажань, цілей і намагань довірителя. Адвокат може запропонувати кілька варіантів вирішення проблеми, але вибір конкретного варіанта залишається за довірителем.

Іноді висновок про наявність чи відсутність позиції, а відтак і про можливість досягнення бажаного результату скласти неважко. Наприклад, право позивача оформлено борговою розпискою і строк платежу вже настав.

Але є справи значно складніші, де потрібно: встановити фактичний склад вимог або заперечень довірителя, визначити докази, потрібні для підтвердження фактів, які підлягають доказуванню, чи є вони в наявності, де можна їх одержати і в який спосіб, визначитись з нормою закону, яка регулює спірні правовідносини сторін, чи не пропущена позовна давність, чи є поважні підстави для поновлення пропущеного строку, чи є можливість компромісу сторін, провести аналіз процесуального становища учасників справи.

Отже, між співбесідою і власне консультацією має бути певна перерва, яка полягає у підготовці консультації або поради. Така перерва може бути різною за обсягом роботи: від відтворення у пам'яті тексту закону до вивчення багатьох фактів, документів, нормативних актів, судової практики. У часі вона може займати від кількох хвилин до кількох тижнів або навіть місяців. Така перерва по суті має бути обов'язковою стадією консультування, яку в літературі називають основою консультації. Автори базують свої висновки, в тому числі, на досвіді адвокатів США і Європи. Надскладний цивільний процес у США передбачає необхідність представити в суд докази та висновки експертів, спеціальну процедуру обміну змагальними паперами30 (так званий плідінг - pleading - плідирування), вимогу, щоб справа була вирішена в одному судовому засіданні (при цьому допускається кілька підготовчих засідань) - все це диктує свою систему підготовки, яка дійсно може тривати кілька місяців.

У практиці України, особливо у наданні консультацій, такі обсяги робіт майже не трапляються. Але і в адвокатів України бувають ситуації, коли для підготовки консультації потрібен тиждень-два, а то й місяць-два. Потрібно витребувати додаткові документи за допомогою запитів адвоката, а якщо це не вдається, можна звернутись по допомогу до суду (ст. 133 ЩІК України). В цьому разі до суду потрібно подати позовну заяву протягом 10 днів з дня постановляння ухвали про забезпечення доказів. Що стосується КАСУ, то питання забезпечення доказів не містить таких обмежень, як ЦПК. Ст. 73 КАС передбачає, що особи, які беруть участь у справі, мають право просити суд забезпечити ці докази. Забезпечення доказів за ч. 2 ст. 73 КАС здійснюється також за заявою заінтересованої особи до відкриття провадження у справі.

Під час перерви адвокат ще раз резюмує всі відомі йому факти, одержанні зі співбесіди й у результаті вивчення документів. Він має звернутись до нормативних актів: уточнити і з'ясувати для себе текст законів, зміст правових норм, вивчити судову практику з цього питання. Слід також визначити шляхи реалізації пропозицій, що надаватимуться під час консультування, можливі затрати, а також зусилля, які слід докласти для вирішення проблеми.

у кримінальній справі по обвинуваченню

Веремійчука Сергія Миколайовича

Справа порушена за ч. 4 ст. 190 КК України, а також ст. 358 ч. З і 4 КК України. Основне звинувачення за ч. 4 ст. 190 КК є надуманим. Дії по одержанню кредиту і розрахункам за нього є цивільно-правовими і складу шахрайства не мають. Факт одержання коштів С. Веремійчук не оспорює, але затримка з погашенням кредиту пов'язана із загальновідомим фактом - світовою економічною кризою, яка особливо гостро вдарила по Україні.

При одержанні доларового кредиту курс гривні до долара становив 5,5 гривні, а на даний час коливається в межах 8-8,15 гри. Ці фактори призвели Веремійчука до банкрутства і неможливості повернути всю суму кредиту. Разом з тим Веремійчук сплатив у рахунок боргу понад 20 тис. доларів США, що вказує на те, що у нього не було наміру не повертати кредит. Неповернення кредиту сталося внаслідок обставин непереборної сили (фінансової кризи і невтримання державою Україна курсу долара по відношенню до гривні).

Слід мати на увазі, що кредитні відносини мають цивільно-правовий, а не кримінальний характер. За умови відсутності умислу на обман у момент одержання кредиту подальше невиконання зобов'язань не може розглядатись як шахрайство у зв'язку з відсутністю предмета розкрадання. Гроші, одержані за кредитом, в момент їх передачі стали власністю Веремійчука, і банк втрачає всі права на цю валюту. За таких умов гроші, одержані по кредитному договору, не можуть бути предметом розкрадання або шахрайства. Відсутність предмета розкрадання виключає відповідальність за статтею 190 КК України.

Ст. 190 КК полягає в діях по заволодінню чужим майном шляхом обману. Способом заволодіння чужим майном є обман власника або іншого володільця майна. Винний вводить в оману потерпілого шляхом викривлення фактів або замовчуванням відомих йому обставин. Обман у будь-якій формі, використаний для одержання банківського кредиту, може кваліфікуватися як шахрайство тільки у тому випадку, якщо у справі буде встановлено, що заволодіння грошовими коштами здійснено з метою обернення їх у свою власність, без наміру їх повернення. Однак Веремійчук жодного обману не вчиняв. Він визнає свої зобов'язання за кредитом і погашає їх по мірі можливості.

В якості обману називають дії гр. Корсуна, який виступив поручителем кредиту. Але договір поруки укладали працівники банку з Корсуном, а не Веремійчуком. Саме Корсун подав копії документів, які додаються до договору поруки. Та обставина, що начебто на цьому договорі поруки підпис не належить Корсуну, не вказує на вину Веремійчука, оскільки у справі немає доказів, що саме Веремійчук підробив цей підпис. У справі немає доказів, які б вказували, що Веремійчук знав, що на договорі підпис належить не Веремійчуку, а іншій особі. Відповідальність за відсутність підпису Корсуна на договорі лежить на посадових особах банку, які не перевірили особу, яка підписувала договір. Крім того, висновок про те, що підпис не належить Корсуну, зроблено на підставі копії договору, а у справі немає його оригіналу.

Зі свого боку Веремійчук уклав договір в установленому порядку, одержав кошти, які стали його власністю, і взамін грошей у нього є зобов'язання повернути одержаний кредит з відсотками. Від цих зобов'язань Веремійчук не відмовляється і по мірі свої можливостей їх погашає.

Що стосується дій Веремійчука з продажу застави, проведення банкрутства, то ці дії мотивовані тим, що Веремійчук вишукував засоби для погашення кредиту. Такі дії не можуть кваліфікуватись як обман банку хоча б тому, що вони вчинялись не в момент одержання кредиту. У справі є докази, що Веремійчук протягом 2008-2009 років погашав тіло кредиту, а також сплачував відмотки за кредит. Ці дії прямо вказують на відсутність умислу на обман і безоплатне заволодіння майном.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 вересня 2010 року на користь Приватбанку стягнуто заборгованість по кредиту. Рішення суду (справа № 2-8981/10) не тільки вказує на цивільно-правовий характер відносин, а й на те, що проблема вирішена судом у цивільному порядку. У кримінальній справі повторно заявлено цей же цивільний позов, що недопустимо.

Глава 2. Консультування у разі виклику особи до правоохоронних органів

До адвоката звертаються й у випадках виклику до прокурора, слідчого, органи міліції. Основне питання: як поводитися у цих ситуаціях. Є достатньо літератури щодо того, які прийоми може застосувати слідчий, на службу якому поставлено досягнення криміналістичної техніки і науки. Але як себе має вести особа, яку викликають у правоохоронні органи, криміналістична наука відповіді не дає. Між тим життя засвідчує, що судові помилки нерідко трапляються тому, що особа на перших допитах визнає свою вину в тому, чого не було, дає помилкові свідчення, які пізніше не вдається виправити, через недовіру до такої особи тощо.

Помилки мають місце і через те, що слідчий, прокурор не завжди забезпечують дотримання прав затриманого і обвинуваченого, свідка, насамперед щодо забезпечення його права на захист і своєчасного допуску адвоката до участі у справі. Насправді принцип змагальності та обов'язок вислухати другу сторону є універсальним принципом правосуддя, який веде свій відлік від природного права людини на самозахист. По суті це визнають і відомі криміналісти. "У найбільш "екстремальній" галузі судочинства - кримінальній, де вирішуються питання злочину і покарання, свободи, а іноді і самого життя особи, звинуваченої у вчиненні злочину, - істина є результат дослідження злочину з двох протилежних позицій: кримінального переслідування і захисту від нього".

Відповідно до ст. 59 Конституції України кожен має право на правову допомогу. Отже, особа, яку викликають у правоохоронні органи, також користується правом на одержання консультації (правової допомоги). Тому якщо до адвоката звернулась особа, яку викликають у правоохоронні органи, то надання консультації є не чим іншим, як