настільна книга
.pdfправило ч. 2 ст. 67 КПК про те, що жодні докази для суду не мають наперед встановленої сили.
Однією з причин такої поведінки суддів було те, що вони недостатньо орієнтувались у податковому законодавстві. Для того щоб дати оцінку актам податкової служби, їм довелося заглиблюватись у нетрі податкових відносин, чого їм не дуже хотілося. Тому акти податкової служби вони сприймали як готовий наперед встановлений результат. У розгляді справ щодо ухилення від сплати податків така проблема виникає постійно.
Перевірка дотримання вимог КПК
Адвокат має перевірити дотримання вимог КПК, а відтак під цим кутом і законність дій слідства щодо одержання доказів. Зокрема, адвокат перевіряє:
чи справа зареєстрована в ЖРЗПКП (журналі реєстрації заяв та повідомлень про кримінальне правопорушення) і заявнику вручено талон-повідомлення, що підтверджує прийняття заяви і реєстрацію (ст. 60 КПК). Чи є доручення керівника про проведення розслідування злочину слідчому, або співробітникам інших підрозділів OBC (супровідного листа, що реєструється в органі досудового розслідування). Чи наявні дані про внесення прокурором, слідчим інформації до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР);
o чи є повідомлення прокурора, заявника та потерпілого, із дотриманням вимог статей 111, 112, ч. б ст. 214 КПК про початок розслідування;
якщо відомості до ЄРДР внесені прокурором, потрібно перевірити, чи передано невідкладно (але не пізніше наступного дня) матеріали для проведення досудового розслідування (дорученням у порядку п. З ч. 2 ст. 36 КПК);
o адвокат перевіряє дотримання вимог підслідності (ст. 216 КПК), маючи на увазі, що спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня (ст. 218 КПК); захисник перевіряє дотримання строків досудового розслідування (ст. 219, 290 КПК), а також яке рішення прийняв прокурор (ч. 2 ст. 283 КПК);
o підлягає перевірці також законність продовження строку досудового розслідування (параграф 4 глави 24, ст. 295, 296, 297 КПК). При цьому з'ясовується, чи строки досудового розслідування відповідають строкам заходів забезпечення кримінального провадження;
-адвокат має перевіряти дотримання вимог до проведення слідчих (розшукових) дій
(ст. 223 КПК);
-підставою для проведення слідчої дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети. Особам, які беруть участь, вручена відповідна пам'ятка про їхні права та обов'язки. Здійснення слідчої дії проводиться не в нічний час
(22.00-06.00), крім передбачених винятків. До участі у проведенні слідчої дії залучені поняті;
-при перевірці захисник бере до уваги, що слідчі дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування. Порушення цього правила робить слідчу дію недійсною, а встановлені докази - недопустимими;
-до слідчих дій відносяться (ч. 1 ст. 223 КПК): допит (ст. 224 КПК), пред'явлення до впізнання: особи (ст. 228), речей (ст. 229), трупа (ст. 230). Допит у режимі відеоконференції (ст. 232 КПК), обшук (ст. 234), огляд (ст. 237), огляд трупа (ст. 238), огляд, пов'язаний з ексгумацією (ст. 239), ексгумація (ст. 239), слідчий експеримент (ст. 240), освідування особи (ст. 241), призначення експертизи (ст. 242); адвокат перевіряє також дотримання вимог щодо проведення слідчих дій (параграф 1 глави 21). Тобто чи це проводиться виключно щодо тяжких та особливо тяжких злочинів; адвокат також з'ясовує, чи така дія проводиться особою, яка за законом має на це право. З'ясовується також, чи рішення про проведення такої дії прийнято уповноваженою особою (статті 267, 268, 269, 270, 272, 274, 275, 271 КПК). Перевіряється, чи було негайно припинено проведення негласної слідчої дії, якщо слідчий суддя постановив ухвалу про відмову в надані дозволу на її проведення і чим одержана інформація була знищена (ч. З ст. 250 КПК). Перевіряється дотримання строків проведення негласної слідчої дії;
адвокат має перевірити, чи одержано згоду на ті процесуальні дії, на які потрібна згода прокурора, а також чи дотримано вимоги щодо процесуальних дій, які проводяться за рішенням слідчого судді після погодження з прокурором; перевіряється також законність втручання у приватне спілкування (параграф 2 глави
21);
o особливо ретельно потрібно перевірити дотримання порядку повідомлення про підозру, своєчасність вручення документа (ст. 42, 277);
o захисник перевіряє дотримання вимог щодо зупинення досудового розслідування (глава 23 КПК), об'єднання матеріалів досудового розслідування (ст. 217, 469, 494, 510 КПК);
o адвокат з'ясовує дотримання загальних положень про закінчення досудового розслідування (параграф 1 глави 24) та питання закриття кримінального провадження
(ст. 284 КПК).
Про матеріали, зібрані захистом
Ст. 46 КПК України надає адвокату право збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази у справі, зокрема одержувати копії документів від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від громадян - за їх згодою; ознайомлюватися на підприємствах, в установах організаціях з потрібними документами і матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом;
отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань, проводити опитування.
Адвокати вважають за можливе широке тлумачення цієї норми. Зокрема, вважається допустимим оглядати і фотографувати місце події або речовий доказ, наприклад автомашину, в тому числі з участю спеціалістів; вести бесіду з експертами щодо пропонування їх кандидатур для вчинення експертизи провести розмову з лікарями установ, де знаходився підзахисний (у тому числі тюремних і психіатричних); вести бесіди з посадовими особами, які давали або не давали відповідь на запит адвоката тощо.
Адвокати старої школи остерігаються вести такий активний захист через те, що слідчі органи вважають це веденням слідчих і судових дій зі збирання і перевірки доказів, що є винятковою компетенцією слідчих органів, прокурора, судді та суду.
Нерідко така обережність є виправданою, оскільки при активній позиції легко перейти ту грань, яка відділяє слідчу дію від збирання доказів.
Адвокат повинен мати це на увазі, щоб не наштовхнутись на звертання відповідних органів про притягнення його до відповідальності, а також відсторонення від справи.
Приклад. У справі Р. окремою ухвалою доведено до відома відповідного органу адвокатури про допущене адвокатом порушення. Судова колегія дійшла висновку, що адвокат, пред'явивши в судовому засіданні чотири фотографії місцевості, в районі якої було вчинено злочин, виконав функцію, яка входить у компетенцію слідчого, а суд неправильно задовольнив клопотання адвоката про долучення їх ДО справи. Скасовуючи окрему ухвалу, вищестоящий суд зазначив, що посилання на порушення з боку адвоката є необгрунтованим. В ухвалі не вказано, яку саме функцію слідчого виконав адвокат і в чому конкретно полягало порушення закону. Клопотання адвоката про приєднання до справи згаданих фотографій не дають підстав розглядати їх як здійснення дій, що входять у компетенцію слідчого, оскільки фотографії не є процесуальним актом огляду місця події. Також не вмотивована вказівка на порушення закону з боку суду. В окремій ухвалі не вказано, який саме закон суд порушив і в чому полягає порушення.
Питання кваліфікації злочинів
Кримінальний кодекс України 2001 р. вимагав від практики і теорії вироблення чітких позицій для принципово нових норм Загальної частини, пов'язаних, наприклад, з поняттям рецидиву, організованої групи, злочинної організації. Потрібно сформувати стабільну судову та слідчу практику. Уваги потребує і нова структура Особливої частини Кодексу.
Труднощі тлумачення і застосування багатьох нових норм полягають і в їх бланкетності. Адже кримінальну відповідальність визначають приписи цивільного, податкового, екологічного, митного й іншого законодавства.
Це потребує глибоких знань у суміжних галузях права. Ознайомлення з новим Кримінальним кодексом відкриває близькість і навіть спорідненість з Кримінальним кодексом Російської Федерації 1996 р. Певною мірою це полегшує роботу тих, хто береться за коментар і тлумачення норм Кримінального кодексу України. Адже для порівняння можна взяти коментарі юристів Російської Федерації. Для захисту така спорідненість дозволяє використати досвід адвокатів нашого північного сусіда.
"Кваліфікація злочину є одним з найскладніших питань у правозастосовній практиці. До помилки у кваліфікації злочину призводить неврахування чи неправильна оцінка якоїсь однієї, на перший погляд, незначної обставини. Теорія кваліфікації злочинів залишається недостатньо розробленою, а практика кваліфікації злочинів вивчається не повною мірою".
Вирішуючи питання про кваліфікацію, захисник для себе визначає питання винуватості або невинуватості підзахисного. При цьому адвокат перевіряє, чи доведена вина підзахисного належними і достовірними доказами, і за наявності фактичного складу перевіряє правильність кваліфікації діяння за певною статтею Кримінального кодексу.
У правовій літературі загальновизнаною є думка, що захисник не може відстоювати незаконні інтереси обвинуваченого. Позицію захисника намагаються пов'язати з його внутрішнім переконанням щодо вини підзахисного. Але буде неправильним "проводити повну аналогію між внутрішнім переконанням суддів, прокурора та захисника". Та й у законі ніде не йдеться про внутрішнє переконання захисника. Спростування пред'явленого обвинувачення є правом підзахисного, а адвокат в силу закону зобов'язаний охороняти його права. Інтерес обвинуваченого здійснювати свій захист є правомірним незалежно від того, визнає він себе винним чи ні, і незалежно від внутрішнього переконання захисника.
Питання про законні інтереси обвинуваченого пов'язане з питанням про законні засоби і способи захисту. Але цей зв'язок не дає підстав для змішування таких понять. Адвокат не має права вести захист незаконними засобами, наприклад, підтримувати спроби обвинуваченого шляхом підмови свідків ввести в оману суд або слідство, або представляти підроблені документи тощо. За такі дії адвокат може нести не лише дисциплінарну, а й кримінальну відповідальність.
Отже, якою би не була думка захисника про кваліфікацію вчиненого і про доведеність чи недоведеність обвинувачення, він зобов'язаний охороняти інтереси підзахисного, тобто з'ясовувати сприятливі для обвинуваченого обставини"66 і відстоювати з урахуванням позиції обвинуваченого питання кваліфікації інкримінованого злочину, або спростовувати її. Самостійна роль адвоката в такому контексті має обмежену, підпорядковану роль66.
Для адвоката категоричним імперативом виступає інше правило, на яке вказував А. Ф. Коні: "Нельзя было без справедливой тревоги видеть, как в отдельных случаях защита преступника обращается в оправдание преступления". Намагання виправдати злочин можуть тільки ускладнити становище підзахисного.
Для правильної кваліфікації злочину потрібно вибрати і застосувати ту норму, яка найповніше описує ознаки вчиненого діяння68. Кваліфікація злочинів полягає у встановленні зв'язку між ознаками вчиненого діяння і ознаками, викладеними у законі як ознаками певного складу злочину69. Отже, адвокат має встановити зв'язок між ознаками вчиненого діяння і ознаками, викладеними у законі, як ознаками певного складу злочину.
М. Й. Коржанський визначає кваліфікацію злочинів як "кримінально-правову оцінку вчиненого діяння, вибір і застосування до нього тієї кримінально-правової норми, яка найповніше описує його ознаки. Вказівка на те, що для правильної кваліфікації діяння потрібно вибрати і застосовувати лише одну, конкретну кримінально-правову норму з кількох суміжних, подібних, яка найповніше описує ознаки вчиненого діяння, має суттєве практичне значення, оскільки змушує правозастосовників шукати і застосовувати саме ту норму, яка є єдино правильною. Така конкретизація застосовуваної кримінально-правової норми допомагає розв'язати багато питань кваліфікації злочинів при конкуренції кримінально-правових норм, що підлягають застосуванню".
Таким чином, адвокат (як суд і прокурор) з'ясовує правильність встановлення слідством, а в певних випадках і судом, зв'язку між ознаками конкретного діяння та ознаками, які передбачені законом, порівнюючи і зіставляючи їх.
Якщо ознаки збігаються, то захисник робить висновок, що кваліфікація (тобто застосування відповідної норми Кримінального кодексу) пред'явленого обвинувачення правильна. Висновок цей адвокат робить для себе, а не для слідчого, прокурора, органу дізнання. Такий висновок адвокату потрібен не для того, щоб "підтримати" обвинувачення, а для вироблення правильної правової позиції щодо захисту, розробки "формули захисту", правильної орієнтації підзахисного на конкретну ситуацію у справі, на пошук тих слабих місць у пред'явленому обвинуваченні, які б послабили, підірвали обвинувачення.
Розпочинаючи ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, захисник у кожному випадку перевіряє не тільки наявність ознак злочину, а й з'ясовує, чи немає тут підстав для висновку про відсутність складу злочину через помилку кваліфікації або малозначність діяння, у зв'язку з чим воно не становить суспільної небезпеки і ним не заподіяно істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі (ч. 2 ст. 11 КК України).
Законодавець встановив, що "правосуддя має здійснюватися на засадах принципів справедливості й індивідуалізації кримінальної відповідальності, за яких формальний момент - кримінальна протиправність типового діяння - не може превалювати над фактичним - відсутністю суспільної небезпеки конкретного діяння".
Кваліфікуючи конкретні діяння як малозначні, важливо з'ясувати зміст умислу. Малозначним може бути визнане тільки таке діяння, шкідливість якого не лише об'єктивно, а й за змістом умислу винного є незначною (мізерною)"72. Ст. 11 у частині 2 зобов'язує з'ясувати при цьому два моменти: а) дія або бездіяльність не заподіяла
охоронюваному КК об'єкту посягання шкоду або ця шкода не є істотною; б) дія або бездіяльність не створила загрозу заподіяння об'єкту посягання шкоди, яка не є істотною. Кримінальні справи про такі малозначні діяння не можуть бути порушені, а вже порушені підлягають закриттю на підставі ч. 2 ст. 11 КК України (ст. 6 п. 1 КПК України). Дослідження питання про наявність частини 2 ст. 11 КК України - це серйозний захисний ресурс, який нерідко недооцінюється адвокатами.
Необхідна й уявна оборона
Традиційно складними для кваліфікації залишаються питання необхідної оборони, а також випадки перевищення її меж. Це пов'язано з труднощами оцінки діяння.
Приклад. Вироком суду М. засуджено за ст . 104 КК України (стара редакція). Як визнав суд, М. на подвір'ї свого будинку під час сварки з Л., яка образила його і вдарила рукою в обличчя, відштовхнув її від себе, внаслідок чого вона впала і від удару об асфальт одержала перелом шийки правого стегна зі зміщенням. За висновком суду, М. заподіяв потерпілій тяжке тілесне ушкодження з перевищенням меж необхідної оборони.
Судова колегія Верховного Суду України визнала, що суд вірно встановив фактичні обставини справи, але дав неправильну юридичну оцінку діям засудженого, кваліфікувавши їх за ст. 104 КК. З обставин справи випливає, що потерпіла діяла неправомірно, вдаривши М. в обличчя, а він з метою запобігти цим діям відштовхнув її від себе, і вона внаслідок падіння одержала ушкодження, що є наслідком необережних дій М., який не мав на такі наслідки умислу.
За необережне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження при необхідній обороні, а також перевищенні її меж кримінальну відповідальність не передбачено. Тому судові рішення щодо М. були скасовані, справу провадженням закрито за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст. 104 КК73.
Приклад показує, наскільки тонким, ювелірним має бути аналіз ситуації, і тут роль захисника важко переоцінити. Його наполегливість, аналіз усіх нюансів діяння може зіграти вирішальну роль74.
Конституція України встановлює, що "кожен має право захищати своє життя і здоров'я, життя і здоров'я інших людей від протиправних посягань". Це одне з фундаментальних прав людини. Воно є абсолютним. Кожен має право на необхідну оборону незалежно від того, чи має він можливість уникнути посягання (втекти), або звернутись за допомогою до представників влади. Згадане конституційне положення розвинуто та конкретизовано у ст. 36 КК України. У ст. 37 введено також поняття удаваної оборони, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання. Удавана оборона виключає кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала помилковості
свого припущення. Перевищення межі захисту при уявній обороні тягне за собою відповідальність як за перевищення меж необхідної оборони.
Правила про необхідну оборону поширюються не тільки на звичайних громадян, але з певними особливостями, що стосуються правил застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів і фізичної сили - і на працівників правоохоронних органів, розвідувальних органів, військовослужбовців75.
Не виникає стану необхідної оборони у разі "захисту" від діяння, яке через малозначність не становить суспільної небезпеки (ч. 2 ст. 11).
Про групові справи, співучасть
Групові справи вимагають особливої обережності з доказовим матеріалом, точної, філігранної роботи зі свідками, а також обов'язок не порушити певну межу і не перетворитись із захисника свого клієнта на представника обвинувачення для інших підсудних. Особливо тоді, коли інтереси різних обвинувачених суперечать між собою.
Слідчий намагається знайти і розвинути суперечності між обвинуваченими, зробити так, щоб вони взаємно обвинувачували один одного. Адвокати мають усвідомлювати цю ситуацію і, піклуючись інтересами своїх клієнтів, точно знайти певну межу, яку адвокат не має переступати, щоб не перебрати на себе роль прокурора. Захисник повинен постійно мати на увазі конституційну норму (ст. 61 Конституції України) про те, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Тому він має послідовно, крок за кроком "відчищати" кожен епізод свого підзахисного від того зайвого, що "налипло" в результаті домислів, догадок, припущень слідства і обвинувачення.
Зазначена обставина має й інший аспект. Відповідно до ст. 275 КПК України розгляд справи в суді провадиться тільки щодо обвинувачених і лише за тим обвинуваченням, за яким їх віддано до суду. А тому посилання у вироку на прізвища інших осіб як таких, що вчинили злочин, хоча вони цим вироком не засуджені, є неприпустимим.
Такий висновок випливає не тільки зі ст. 275 КПК, а й зі ст. 62 Конституції України, яка гарантує презумпцію невинуватості.
Приклад. Пленум Верховного Суду України вказав на цю обставину у справі Г., де у вироку стверджувалося, що Л., К. А., К. В., і У., кримінальну справу щодо яких виділено в окреме провадження у зв'язку з їх розшуком, зорганізувалися з метою нападу на окремих осіб у стійку озброєну групу, до якої увійшли також Г. і дві не встановлені слідством особи. Кримінальна справа щодо цих осіб не розглядалася, оскільки матеріали щодо них виділено в окреме провадження у зв'язку з їх розшуком. Тому Пленум Верховного Суду визнав за необхідне замінити прізвища Л., К. А., К. В., і У у вироку суду та в ухвалі касаційної інстанції словами "особи, кримінальну справу щодо яких виділено в окреме провадження".
За ст. 28 КК України, "злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два і більше) виконавців без попередньої змови між собою". Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його вчинили декілька осіб, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. Якщо в готуванні і вчиненні злочину брали участь три і більше осіб, які попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення цього та інших (іншого) злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого усім учасникам групи, то такий злочин визнається вчиненим організованою групою.
Злочин визнається вчиненим злочинною організацією, якщо він скоєний стійким ієрархічним об'єднанням трьох і більше осіб, члени якого або структурні частини якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації, або керівництва чи координації злочинної діяльності інших осіб, або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп.
Кримінальна відповідальність співучасників визначена ст. 29 КК України. Для цілей захисту велике значення має норма про те, що співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння, вчинене виконавцем, якщо воно не охоплювалося їх умислом. Організатор, підбурювач і пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною ст. 27 КК та за статтею Особливої частини КК, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем. Якщо ж вони були і співвиконавцями, то їх дії кваліфікуються за статтею Особливої частини КК без посилання на ст. 27 КК.
Конституційний принцип індивідуальної відповідальності реалізується у положеннях ч.ч. З та 5 ст. 29 КК. Так, ознаки, що характеризують особу окремого співучасника (обтяжують вони відповідальність чи пом'якшують її), ставляться у вину лише цьому співучасникові і не можуть впливати на відповідальність інших співучасників. Застосування кримінальної відповідальності до учасників організованої групи і злочинної організації встановлені ст. 30 КК. Організатор підлягає кримінальній відповідальності за всі злочини, вчинені організованою групою, чи злочинною організацією, якщо вони охоплювалися його умислом. Інші учасники підлягають відповідальності за злочини, у підготовці або вчиненні яких вони брали участь, незалежно від ролі, яку виконував у злочині кожен з них.
Не слід забувати, що в своїх інтерв'ю представники обвинувачення полюбляють стверджувати, що злочин розкрито, що особи відомі, і називають їх. Такі передчасні заяви можуть бути предметом цивільних спорів про захист честі та гідності. А отже, адвокати мають зважати на ці обставини в процесі та керуватись вимогами ст. 275 КПК, своїм прикладом демонструючи високий рівень правової культури і ставлення до тих, хто з тих чи інших причин не є обвинуваченим, а отже, не може себе захистити.
Нерідко слідство і обвинувачення, механічно перерахувавши докази, стверджує, що всі вони підтверджують вину підсудного. При цьому туди вводяться і такі докази, які,
навпаки, виправдовують підсудних. Для цього використовується наївний, на перший погляд, прийом: такий доказ оголошують засобом злочину, без відповідного для цього аналізу та виявлення справжньої його "кримінальної" ролі.
Приклад. У справі Ц. розпорядження представника президента, яке підтверджувало законність дій посадових осіб підприємства А. і спростовувало обвинувачення, "обізвали" засобом злочину. Слідство, а за ним і обвинувачення вперто називали це розпорядження "засобом злочину", без аналізу цього документа, який був виданий належно уповноваженою особою, у встановленому порядку зареєстрований і за всіма критеріями відповідав вимогам закону.
Верховний Суд України не наважився визнати, що розпорядженню дали неправильну юридичну оцінку. Тому посадові особи були виправдані у розкраданні в особливо великих розмірах за сукупністю інших доказів, а також у зв'язку з недоведеністю вини підсудних, без урахування розпорядження, яке так і залишилося "засобом злочину" , хоча жодних обставин, які б указували на те, що розпорядження є засобом злочину, слідством не було наведено.
Дорікати Верховному Суду України в цій ситуації важко. Адже мова йде про переоцінку доказу. Під час розгляду справи в касаційному порядку важко розраховувати на те, що суд касаційної інстанції дасть доказу іншу оцінку, ніж давав суд першої інстанції, і на цій підставі скасовуватиме вирок. Для того щоб зрушити з місця інерцію суддівської рівноваги і спокою, потрібні вагоміші аргументи, ніж вказівка на неправильну юридичну оцінку того чи іншого доказу. Перспективнішою є позиція, коли такі докази спростовуються іншими, в тому числі додатково поданими матеріалами.
Академік В. М. Кудрявцев вважає, що весь процес кваліфікації злочинів за сутністю полягає в послідовному відмежуванні кожної ознаки вчиненого діяння від ознак інших, суміжних злочинів77. Тобто методом "вичищення капусти", коли хворі, нездорові, неякісні листочки відриваються, щоб залишити тільки придатне для вживання.
Особливо обережним слід бути під час вирішення питань співучасті у злочині, тобто умисної спільної участі декількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Якщо участь у вчиненні злочину беруть дві або більше особи, коли лише один з учасників є суб'єктом злочину (а інші - ні, через, наприклад, неосудність), то співучасті у розумінні ст. 26 КК України немає. "Вказане положення суттєво відрізняється від положень про співучасть КК 1960 р., який визначав співучасть як "умисну спільну участь двох або більше осіб у вчиненні злочину".
Як правило, слідство пред'являє всім обвинуваченим текстуально однакове обвинувачення, без урахування ролі кожного з них. Створюється враження, що кілька правопорушників здійснили, наприклад, крадіжки, тотожні за характером, послідовністю і предметом. Цю "хворобу" слідства адвокат має також враховувати, перевіряючи відповідність слідчих дій правам обвинуваченого та їх процесуальному оформленню.
Адвокат має враховувати ці обставини і заявляти відповідні клопотання "про те, що органи розслідування не конкретизували вину кожного з обвинувачених, і тим самим порушили їх право на захист". Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що справа підлягає поверненню для проведення додаткового розслідування, якщо пред'явлене неконкретне обвинувачення, зокрема, не вказані час, місце, спосіб, мотив, а також інші ознаки складу злочину, стаття (частина) закону, якою цей злочин передбачено, не подана юридична оцінка кожному діянню, якщо особа обвинувачується у вчиненні кількох злочинів ".
Взаємна обізнаність, а також усвідомлення співучасниками того, що вчиняється злочин, і бажання або свідоме прагнення до настання єдиного злочинного результату є, як відомо, неодмінною умовою співучасті. Учасники діють разом, і кожен з них робить свій внесок у вчинення злочину і досягнення злочинного результату. Кожен із співучасників усвідомлює той факт, що він вчиняє злочин спільно з іншими учасниками.
Лише за наявності такого умислу співучасник підлягає відповідальності не тільки за дії, які він сам вчинив, а й за результат дій усіх співучасників. "Тому не можуть визнаватися співучастю дії або бездіяльність, які об'єктивно сприяли вчиненню злочину і настанню злочинного результату, але не охоплювалися умислом співучасників як вчинені спільно ".
"Співучасть передбачає наявність у кожного із співучасників прямого умислу стосовно спільних дій і прямого або непрямого умислу стосовно злочинного результату" - так вирішено питання суб'єктивної сторони співучасті у Кодексі 1960 р. Очевидно, що практика слідства схилятиметься до такого ж розуміння співучасті і за новим Кодексом. Буде точнішою, на мою думку, позиція, коли судова практика стоятиме на позиції, що спрямованість умислу співучасників на досягнення загального злочинного результату визначається прямим умислом кожного з них.
Закон прямо вказує на те, що співучасть можлива тільки при вчиненні умисного злочину. Розрізняють просту форму співучасті, коли кожен зі співучасників вчинює однакові з правової точки зору діяння і виступає як виконавець злочину. Складна форма співучасті передбачає вчинення кожним з учасників різних за характером і правовою оцінкою дій або бездіяльності. Для такої форми є характерним розподіл ролей між співучасниками, які виступають як виконавець, організатор, підбурювач, пособник. На практиці різні форми співучасті можуть переплітатися між собою.
Сукупність злочинів
Якщо особа вчинила два або більше злочини, передбачені різними кримінальноправовими нормами, за жоден з яких її не було засуджено, тобто за сукупністю злочинів (ст. 33 КК), адвокат перевіряє правильність кваліфікації і, зокрема, чи певні дії не є способом, складовою об'єктивної сторони іншого, більш тяжкого злочину. Якщо таке має місце, то діяння кваліфікується як один злочин. У визначенні сукупності не