Частина третя. Загальне вчення про право
УКодексі торговельногомореплавства Українивживаютьсятерміни «звичаї» (ст. 146), «звичаї торговельного мореплавства» (ст. ст. 6, 293, 295), «звід звичаїв порту» (ст. 78) тощо. Відповідно до ч. 3 ст. 14 ЗаконуУкраїни«Проторгово-промисловіпалативУкраїні» торговельнітапортовізвичаї, прийнятівУкраїні, засвідчуєТоргово-промислова палата України.
ЦК України містить посилання і на звичай національної меншини та місцеві звичаї. Так, ч. 1 ст. 28 ЦК дозволяє змінювати структуру імені фізичної особи (прізвище, ім’я та по батькові), якщо інше випливає із закону або звичаю національної меншини. Стаття 333 ЦК допускає набуття права власності на загальнодоступні дари природи у випадках, коли особа діяла відповідно до закону, місцевого звичаю або загального дозволу власника відповідної земельної ділянки.
В Сімейному кодексі України встановлено, що при вирішенні сімейного спору суд за заявою заінтересованої сторони може врахувати місцевий звичай, а також звичай національної меншини, до якої належать сторони або одна з них, якщо вони не суперечать вимогам Сімейного кодексу, інших законів та моральним засадам суспільства.
Звичаї поширюються і у сфері публічного права — в конституційному, адміністративному, фінансовому праві. Конституційно-правові звичаї складаються в парламентській, виборчій практиці, діяльності органів місцевого самоврядування. Звичаї та засноване на них звичаєве право здатні відігравати істотну роль у формуванні національної правовоїсистеми. Величезнийвпливприцьомусправляютьнаціональні, релігійні, інші особливості, притаманні конкретному етнічному утворенню, тимзвичкам, традиціям ізвичаям, які, повторюючись ізакріплюючись у свідомості індивідів, стають нормами поведінки.
§4. Судовий прецедент і судова практика як джерела права
Судовий прецедент і судова практика виступають класичними формами суддівського права як окремого різновиду правоустановчої діяльності. Судовийпрецедентісудовапрактикавизнавалисяформами права ще в Стародавньому Римі. Починаючи з XIII ст., прецедентне право поширюється в Англії, де воно утворюється королівськими судами. Прецедент з’являється тоді, коли за судом визнається право офіційного формулювання правових норм.
184
Розділ 11. Формування права та його джерела
Досить часто в літературі можна зустріти визначення судового прецеденту як рішення у конкретній справі, що є обов’язковим при вирішенні аналогічних справ. У дійсності судовий прецедент (від лат.
рraecedens /praecedentis/ — щопередує; англ. precedent) — цепринцип,
наосновіякогоухваленерішенняуконкретнійсправі, щоєобов’язковим длясудутієїсамоїабонижчоїінстанціїпривирішеннівмайбутньому всіх аналогічних справ або виступає зразком тлумачення закону.
Так, у справі «Полторацький проти України», в якій у 2003 р. Європейський Суд з прав людини ухвалив рішення, заявник скаржився на порушення ст. 3 Європейської Конвенції про захист прав людини іосновоположнихсвобод, щопередбачає правокожногонепіддаватися тортурам або нелюдському чи такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. У скарзі заявник зазначив, що він був засуджений до смертної кари та перебував під вартою у «коридорі смерті» в очікуванні виконання вироку. До нього не застосовувався фізичний чи психічний примус, проте умови тримання були нестерпними (його тримали в одиночній камері майже без меблів, з відкритим туалетом та цілодобово увімкненим світлом, він був майже позбавлений можливості спілкуватися з іншими людьми).
Європейський Суд з прав людини дійшов висновку про те, що відсутність будь-якого наміру з боку держави принизити чи зневажити заявника не може бути вирішальною підставою для виключення висновку про порушення державою ст. 3 Конвенції. На думку Суду, умови тримання під вартою, які заявник мусив терпіти, завдавали йому великого психічного страждання і принижували його людську гідність. Значні економічні труднощі, з якими стикалася Україна, не моглислужитипоясненнямчивиправданнямнеприйнятнихумовтриманнязаявникапідвартою. Отже, Судвизнавпорушенняст. 3 Конвенції. Принцип, викладений в цьому рішенні, тобто можливість визнати тортурами дії, які не мали наміру принизити чи зневажити особу, але фактичнопризвелидотакогорезультату, Судпоклаввосновувирішення аналогічних справ, у тому числі проти України.
Вкожнійсистеміпрецедентногоправапрецедентихарактеризуються своїми особливостями, проте можна виділити такі їх спільні риси:
–визнанняпрецедентуджереломправа(первиннимдляанглосаксон- ськогоправаівториннимдлякраїнромано-германської правовоїсім’ї);
–формулювання судових прецедентів вищими судовими інстанціями;
–нормативний характер судових прецедентів;
185
Частина третя. Загальне вчення про право
–загальнообов’язковийхарактерпрецедентуякдлянижчихсудів, так і для всіх інших державних органів і посадових осіб;
–відносна зв’язаність вищих судових інстанцій своїми власними рішеннями;
–обнародування судових рішень прецедентного характеру в бюлетенях або інших офіційних виданнях і в цьому значенні — писаний характер прецеденту;
–формування і функціонування прецеденту на основі чинного законодавства івцьомузначенні — йоговториннийхарактер порівняно із законом;
–спрямованість прецедентів нетількинабільшефективний ікваліфікований розгляд судами конкретних справ, а й на заповнення прогалин та усунення двозначностей у законодавстві;
–казуїстичність прецеденту, створення його на підставі вирішення конкретних, поодиноких казусів, випадків, множинність, певна неузгодженість та невпорядкованість.
Змістдоктринисудовогопрецедентуполягаєсамевобов’язковості для органів судової влади їх попередніх рішень (stare decisis). При цьому в судовому рішенні слід вирізняти ту його частину, яка містить основнийпринцип, ідею, вирішеннясправи(ratio decidendi) і«сказане між іншим» (obiter dictum). Принцип ratio decidendi (від лат. — вирішальний довід, доказ, аргумент), згідно з яким вирішено справу, становить основу судового прецеденту та має нормативний характер.
Ванглійському прецедентному правіratio decidendi означаєвирішальну правову аргументацію, правовий принцип, який є підставою судового рішення і якого в подальшому слід додержуватися. Цей принцип міститься в мотивувальній частині рішення (imperative conclusion) і являє собою судовий стандарт — пояснення, чому саме так було вирішено конкретну справу. Для обґрунтування цього принципу судді, ухвалюючирішенняусправі, застосовуютьположеннязаконодавства, попередні прецеденти та міркування (мотивацію) суддів при їх прийнятті, цитати з авторитетних доктринальних джерел, посилання на рішення міжнародних судових установ та відповідних органів міжнародних організацій, юрисдикція яких визнана країною, іноземні прецеденти та законодавство тощо.
Умовоюдіїпрецедентівєнаявністьджерелінформаціїщодоних— судових звітів. В Англії з 1870 р. існують такі видання, як «Судові звіти», «Щотижневі судові звіти», «Всеанглійські судові звіти» та ін. У США щорічно видаються 350 томів збірників судової практики.
186
Розділ 11. Формування права та його джерела
Ниніправовийпрецедентрозкриваєсвоєрідністьанглосаксонської правової системи і застосовується у Великій Британії, США, Канаді, Австралії, іншихкраїнах. Ванглійськомуправірозрізняютьобов’язкові (пов’язуючі) і переконливі прецеденти. Англійські судді при вирішенні конкретних справ або посилаються на вже існуючі прецеденти
(деклараторний прецедент), або створюють нову норму права (креативний прецедент).
Особливості ставлення допрецеденту як доджерела правауСША полягають у все більшому послабленні вимог принципу stare decisis, тобто обов’язковості попередніх судових рішень, відносно вищих судових установ США, передусім Верховного суду країни. Верховний суд США і верховні суди штатів у формально-юридичному сенсі не зв’язані власними рішеннями, не зобов’язані йти за ними і можуть змінити свою практику. Внаслідок такого підходу в межах теорії прецедентного права сформувалися поняття позитивного та негативного прецедентів, які розрізняють за характером їх використання.
Позитивним прецедентом виступає попереднє рішення, зміст котрого без будь-яких значних змін імплементовано у рішення стосовно новоїсправи. Такимчиномакцентуєтьсяувагананезмінностісоціальних умов у галузі додержання певного права та необхідності обґрунтування аналогічних висновків. Негативним прецедентом є рішення, раніше сформульовані судом, в якому внаслідок зміни конкретноісторичних умов переглядаються підходи, які доцільно застосовувати при прийнятті рішення по суті справи, що розглядається.
Інша особливість американського прецеденту полягає в обов’язковостідлявсіхнижчихланоксудовоїсистемирезультатівтлумачення конституційних актів та звичайних законів, наданого вищими судовими інстанціями на федеральному рівні та рівні окремих штатів. У результаті такого підходу формується відносно самостійний різновид прецеденту — прецедент тлумачення.
Останнімчасомконцепціяпрецедентутлумаченнянабуваєвсебільшої актуальності для України у зв’язку з практикою Конституційного Суду України. За Конституцією України Конституційний Суд України має виключне право на надання офіційного тлумачення Конституції та законів України. Рішення Конституційного Суду України щодо офіційного тлумачення мають обов’язковий характер для всіх фізичних та юридичних осіб, а також органів державної влади та місцевого самоврядування на території України. Однак Конституційний Суд України здійснюєінтерпретаційнудіяльністьнетількиумежахспеціальноїпро-
187
Частина третя. Загальне вчення про право
цедури, а й під час ухвалення рішень про відповідність Конституції України законів та інших визначених законом правових актів. У мотивувальній частині цих рішень можуть міститися правотлумачні положення, в яких розкривається зміст відповідних норм Конституції України та юридичних актів, конституційність яких перевірялась.
Наприклад, в п. 3 абз. 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі про застосування української мови від 14 грудня 1999 р. роз’ясняється, що під державною (офіційною) мовою розуміється мова, якій державою надано правовий статус обов’язкового засобу спілкування у публічних сферах суспільного життя. ТакетлумаченняКонституційногоСудуУкраїнинепоступається за юридичною силою тлумаченню, яке надається в межах спеціальної процедури, і також є загальнообов’язковим, що підтверджується положеннямист. 150 КонституціїУкраїнитаст. 69 ЗаконуУкраїни«Про Конституційний Суд України».
ПравотлумачніположенняКонституційногоСудуУкраїниодержали в літературі назву правових позицій, що є результатом системного тлумачення ним Конституції, законів та інших правових актів України, які уконцентрованомувиглядівиражаютьнетількибукву, айдухвідповідних законодавчих положень, мають офіційний, загальнообов’язковий, нормативний характер та містяться в усіх видах його актів, крім внутрішньоорганізаційних. ПравовіпозиціїКонституційногоСудуУкраїни єне«звичайними» судовимипрецедентами, апрецедентамитлумачення, щостановлятьзразокінтерпретаціївідповіднихположеньзаконодавства, який є обов’язковим при вирішенні всіх аналогічних справ.
Практика судів загальної юрисдикції в Україні офіційно не визнаєтьсяджереломправа, протенижчісудовіінстанціїзавждинамагаються слідувати практиці вищих судів при розв’язанні аналогічних справ, оскільки в противному разі їх вироки та рішення можуть бути скасовані в апеляційному чи касаційному порядку. Отже, судова практика вищих судових інстанцій виступає орієнтиром як для нижчих судів, так і для інших правозастосовних органів.
Уціломувкраїнах, щоналежатьаботяжіютьдоромано-германської правової системи, судова практика, як правило, не виходила за межі тлумачення закону, і судовий прецедент офіційно не визнавався формою права. Наприкінці XX ст. за умов зближення англо-саксонської і романо-германської правових систем прецедент перетворюється на вторинне джерело права в останніх, про що свідчать, наприклад, рішення Європейського Суду з прав людини, які набувають прецедент-
188