3. Оговорка о публичном порядке

3.1. В силу оговорки о публичном порядке (ordre public) иностранное право, к которому отсылает коллизионная норма, не применяется, если такое применение противоречило бы публичному порядку данной страны. Это правило известно во всем мире. Во многих странах (Австрии, Бразилии, Венгрии, Германии, Греции, Италии, Польше, Португалии, Швейцарии и др.) оно закреплено в законодательстве, часто - в законах о международном частном праве. Отсутствие специальной нормы в законодательстве не мешает государствам широко применять его на практике (США, Великобритания, Франция и др.).

Оговорка о публичном порядке включается и в международные договоры. Среди договоров, затрагивающих область семейного права, можно назвать, например, Гаагскую конвенцию о заключении и признании действительности брака 1978 г., которая предусматривает, что договаривающееся государство может отказать в признании действительности брака, если такое признание явно несовместимо с его публичным порядком. В Гаагскую конвенцию о юрисдикции, применимом праве, признании, принудительном исполнении и сотрудничестве в отношении ответственности родителей и мер по защите детей 1996 г. включено следующее правило: в применении закона, которое предусматривают нормы конвенции (имеются в виду коллизионные нормы. - Н.М.), может быть отказано, только если такое применение явно несовместимо с публичным порядком, принимая во внимание интересы ребенка (ст. 22). Применительно к признанию решений о явной несовместимости признания с публичным порядком говорит ст. 10 Гаагской конвенции о признании разводов и решений о раздельном жительстве супругов 1970 г.

Оговорка о публичном порядке отражает стремление государства обеспечить защиту своей правовой системы от последствий, к которым может привести применение норм иностранного права, подлежащих применению в силу отечественной коллизионной нормы. Доктрина повсеместно признает необходимость такой оговорки, имея в виду, что отсылка коллизионной нормы формулируется широко как отсылка к праву любого государства, без какой-либо дискриминации. Осуществляя свою защитную функцию, оговорка о публичном порядке ограничивает в определенных случаях действие коллизионной нормы страны суда. Возникшая как способ ограничения применения иностранного права, данная оговорка сейчас применяется и в области гражданского процесса (при признании и исполнении иностранных судебных решений, исполнении судебных поручений).

В доктрине различают негативную и позитивную концепции публичного порядка. Законодательство большинства стран исходит из негативной концепции, в соответствии с которой речь идет о свойствах иностранного закона, делающих его неприменимым, несмотря на отсылку к нему отечественной коллизионной нормы. Позитивная концепция под публичным порядком понимает совокупность отечественных материально-правовых норм, устраняющих в силу своих особых свойств действие иностранного закона, к которому отсылает коллизионная норма. В настоящее время позитивная концепция вытесняется негативной и в определенной степени утрачивает свое значение ввиду возможности достижения одинаковых последствий с помощью института сверхимперативных норм, которые вообще снимают коллизионный вопрос (см. далее с. 72).

Содержание понятия "публичный порядок" понимается по-разному. В законодательстве отдельных стран, как и в международных договорах, применяются разные формулировки. Так, в Австрии говорится о невозможности применить иностранный закон, если это противоречит основным принципам австрийского правопорядка (§ 6 Закона о международном частном праве 1978 г.), в Швейцарии - если это несовместимо со швейцарским публичным порядком (ст. 17 Закона о международном частном праве 1987 г.), в Италии - с требованиями публичного порядка (ст. 16 Закона о реформе итальянской системы международного частного права 1995 г.). Содержание понятия публичного порядка связано с конкретной правовой системой и зависит от особенностей права, в сфере действия которого оно применяется. Поэтому представления о публичном порядке исторически подвержены изменениям.

3.2. В российском законодательстве в области семейного права оговорка о публичном порядке ранее была закреплена в Основах законодательства о браке и семье 1968 г., раздел V которых, посвященный применению советских законов к иностранным гражданам и применению иностранного законодательства, был изменен и дополнен в 1979 г., а также в кодексах о браке и семье союзных республик. В ст. 39 названных Основ было установлено, что применение иностранных законов не может иметь места, если такое применение "противоречило бы основам советского строя". Согласно действующей ныне ст. 167 СК РФ нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации.

Концепция публичного порядка не оставалась в России неизменной. Но, во всяком случае, речь и раньше, и сейчас идет об основополагающих началах, фундаментальных основах правопорядка Российской Федерации, имеющих значение для существования всего комплекса общественных отношений. Поскольку действующее законодательство (ст. 167 СК РФ, как и ст. 1193 ГК РФ) определяет публичный порядок через основы правопорядка, российские исследователи обращаются к разработкам общей теории государства и права. Признается, что термин "правопорядок" по сравнению с употреблявшейся ранее терминологией на современном этапе развития отечественного права является более определенным. Обращается внимание на то, что этому понятию в доктрине по вопросам общей теории государства и права, особенно в последнее время, уделяется заметное внимание *(72).

Для определения рамок публичного порядка сохраняют свое значение указания Верховного Суда РФ о том, что "под публичным порядком Российской Федерации понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания" *(73). В Постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 2 июня 1999 г. (по другому делу) было указано, что под публичным порядком следует понимать "основные принципы, закрепленные в Конституции Российской Федерации и законах Российской Федерации" *(74).

Могут иметь определенное значение и некоторые выводы, сделанные в ряде решений арбитражных судов, рассматривавших вопрос об оговорке о публичном порядке (по конкретным делам) *(75).

В российской доктрине в понятие "основы российского правопорядка" предлагается включать четыре взаимосвязанных основных элемента:

1) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего конституционные, частноправовые и гражданско-процессуальные;

2) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок;

3) законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны;

4) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека *(76).

Для области семейных отношений первостепенное значение имеет глава 2 Конституции Российской Федерации "Права и свободы человека и гражданина". Например, основополагающими принципами можно считать закрепленные в Конституции равноправие мужчины и женщины, равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии и других обстоятельств (ст. 19) и гарантированную защиту государством материнства и детства (ст. 38). Предлагается включение в это понятие и других принципов, в том числе не закрепленных в позитивном праве.

С.В. Крохалев считает перспективным подход, основанный на методах сравнительного правоведения *(77). Этот подход заключается в исследовании норм иностранного права, отличающихся от положений права внутреннего, чтобы затем (когда выявленное отличие оказывается достаточно существенным) выяснить вопрос о возможности применения публичного порядка. Отмечая, что такой подход использован, например, В.Л. Толстых при исследовании им содержания публичного порядка *(78), С.В. Крохалев вместе с тем предостерегает от его абсолютизации, поскольку применение оговорки о публичном порядке всегда должно быть конкретным, учитывающим все обстоятельства дела.

Нельзя не согласиться с тем, что "дать исчерпывающий перечень принципов, составляющих основы публичного порядка, невозможно. Равным образом невозможно и доктринально синтезировать список всех принципов и норм, относящихся к публичному порядку" *(79). Безуспешность таких попыток кроется в неопределенности границ категории публичного порядка, которую государства стремятся сохранить для обеспечения гибкости применяемого ими защитного механизма. А.Н. Жильцов допускает лишь приблизительное определение границ областей общественных отношений, регулируемых принципами, составляющими публичный порядок, через выполняемую публичным порядком функцию, которая состоит в обеспечении защиты политического устройства общества, его социально-экономических, этико-моральных и религиозных устоев. Эти общие посылки должны, очевидно, в последующем быть конкретизированы применительно к отдельным ситуациям.

3.3. В зарубежной доктрине выделяют международный (внешний) и национальный (внутренний) публичный порядок, разграничивая нормы абсолютного императивного характера (jus cogens), имеющиеся в любой правовой системе, на те, которые вводятся только в интересах лиц, которые являются обладателями прав (внутренний публичный порядок), и те, которые устанавливаются не только в интересах отдельных лиц и основываются на публичном интересе (международный, или внешний публичный порядок).

Действие норм первой группы обязательно при заключении договоров частного характера, но если такие договоры регулируются иностранной правовой системой, эти нормы становятся неприменимыми. Другая группа норм применяется при всех обстоятельствах, даже в тех случаях, когда они неизвестны той иностранной системе, которая подлежит применению. Во Франции при определении внутреннего публичного порядка обычно указывают на ст. 6 французского Гражданского кодекса, согласно которой нельзя нарушать частными соглашениями законы, затрагивающие общественный порядок и добрые нравы. Во французской литературе отмечается, что "несмотря на использование идентичной терминологии, понятия внутреннего публичного порядка и оговорки о международном публичном порядке не совпадают. Лучшим доказательством этому служит то, что во внутреннем праве нормы, регулирующие личный статус, относятся к публичному порядку в смысле ст. 6 Гражданского кодекса (имеется в виду французский Гражданский кодекс. - Н.М.). Это означает, что частные лица не могут отступать от данных норм законодательства при заключении соглашения. В то же время в международном частном праве семейное право преимущественно является областью применения норм иностранного законодательства. В действительности область международного публичного порядка более ограниченна по сравнению с областью внутреннего публичного порядка" *(80). В то же время обращается внимание на то, что "сам по себе факт общепринятого выделения "внутреннего" и "международного" публичного порядка в конкретной правовой системе не является определяющим. В основе разграничения лежит сфера их применения. Именно она определяет особенности в содержании и механизме действия публичного порядка". Поэтому, "если в отношениях присутствует иностранный элемент, мы будем автоматически обращаться к категории публичного порядка с узким содержанием, учитывающим особенности механизма правового регулирования данной группы отношений" *(81). Термин "международный публичный порядок" содержится и в рекомендациях Ассоциации международного права по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений (резолюция N 2/2002, принятая в апреле 2002 г. *(82)).

Российское законодательство понятия "международный публичный порядок" не содержит. Однако в доктрине высказывается мнение об оправданности его использования. Так, А.С. Комаров считает, что "было бы вполне оправданным, если бы при рассмотрении вопроса о применении "оговорки о публичном порядке" суд также учитывал особенности российского публичного порядка в его применении к отношениям с иностранным элементом" *(83). Учитывать, по крайней мере на доктринальном уровне, деление публичного порядка на "внутренний" и "внешний" предлагает Л.Н. Ануфриева *(84). К такому же выводу приходит Ю.А. Тимохов *(85).

3.4. Оговорка о публичном порядке применяется тогда, когда несовместимыми с публичным порядком страны суда оказываются не сами иностранные нормы, к которым отсылает коллизионная норма страны суда, а только последствия их применения. Эта позиция широко поддерживается в доктрине. В ст. 1193 ГК РФ специально указывается на "последствия применения" иностранной нормы. В СК РФ в отличие от ГК РФ говорится о противоречии основам правопорядка "применения" иностранного права, что, на наш взгляд, по существу не означает какого-либо различия в подходе. Например, нормы иностранного права, допускающие полигамию, противоречат основным принципам российского семейного права (поэтому в России не может быть заключен брак с иностранцем, уже состоящим в браке, даже если закон его страны это допускает), но это не означает, что полигамные браки, заключенные иностранцами в стране, где они признаются, не могут порождать юридических последствий, признаваемых в нашей стране; нельзя, в частности, возражать против признания алиментных обязательств членов полигамной семьи.

Позиция российского законодателя в общем соответствует и практике иностранных государств. Так, Дж. Моррис пишет: "Английский суд откажется применять право, которое, по существу, нарушает справедливость и благопристойность. [...] Если, например, иностранное право позволяет пятидесятилетнему холостяку удочерить незамужнюю семнадцатилетнюю девушку, английский суд может отказаться в назначении опеки приемного отца в отношении этой девушки; однако в случае смерти такого "отца" нет причины для отказа в признании девушки его наследницей в качестве "дочери". Другими словами, речь здесь идет не об абсолютных, а об относительных категориях: признание иностранного статуса - одно дело, а признание всех его последствий - другое" *(86).

Возможно, подобный вопрос может возникнуть и в связи с признанием юридических последствий заключения союза однополых лиц, узаконенного в некоторых странах, в частности в Дании, Испании, Нидерландах, Норвегии, Швеции. Что касается самих однополых союзов, то в соответствии с российским законодательством они в России не допускаются и не рассматриваются как браки. Согласно п. 3 ст. 1 СК РФ один из основных принципов семейного права - добровольность брачного союза мужчины и женщины, а в соответствии с п. 1 ст. 12 кодекса для заключения брака необходимо взаимное добровольное согласие мужчины и женщины, вступающих в брак. Признание заключенных за границей однополых союзов в качестве браков на основании ст. 158 СК РФ поэтому, на наш взгляд, не может иметь места. Не вытекает обязанность признания таких союзов и из Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Учитывая отмечаемую в мире тенденцию к сужению применения оговорки о публичном порядке, ГК РФ специально подчеркнул чрезвычайность обращения к ней: согласно ст. 1193 норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами кодекса, не применяется лишь в исключительных случаях. Хотя в тексте ст. 167 СК РФ выделенные нами слова отсутствуют, смысл статьи не оставляет сомнений. Не случайно и практика, и доктрина воспринимают норму ст. 167 СК РФ как применяемую лишь в исключительных случаях. Едва ли можно найти в практике российских судов примеры отказа в применении иностранного семейного права по мотивам противоречия российскому публичному порядку, хотя этого можно было ожидать после расширения применения в законодательных нормах отсылок к иностранному семейному праву.

Статья 1193 ГК РФ по сравнению с прежним законом содержит еще одно уточнение, тоже направленное на определенное сужение сферы применения оговорки: в этой статье речь идет о явном противоречии публичному порядку. В ст. 167 СК РФ такого уточнения нет.

Если проводить сравнение дальше, то следует обратить внимание на правило второго абзаца ст. 1193 ГК РФ: отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Несмотря на отсутствие в ст. 167 СК РФ подобного правила, оно, очевидно, действует и в сфере семейного права (как действовало и до принятия части третьей ГК РФ), поскольку, по существу, лишь уточняет пределы действия оговорки о публичном порядке в том направлении, которое обозначено в основных положениях данной статьи. Кроме того, необходимо, на наш взгляд, иметь в виду, что нормы части третьей ГК РФ, принятой спустя шесть лет после СК РФ, в данном случае, как и в отношении других приведенных различий, должны учитываться при применении ст. 167 СК РФ потому, что в области международного частного права, куда входят и коллизионные нормы СК РФ, положения ГК РФ, отражающие современные тенденции в науке и практике, представляют собой более полную кодификацию относящихся к этой сфере "общих" норм и восполняют, как уже отмечалось, пробелы в регулировании коллизионного семейного права.

Сказанное, однако, никак не означает (в рамках современной кодификации в России норм международного частного права), что правило ст. 167 СК РФ должно прекратить свое действие, уступив место нормам ст. 1193 ГК РФ, как считает Л.Н. Ануфриева, ссылаясь на приоритет ст. 1193 при сравнении "двух одинаковых по юридической силе правил" на основании принципа "более поздний акт отменяет предыдущий" *(87), хотя бы потому, что предмет регулирования ст. 167 СК РФ и ст. 1193 ГК РФ не совпадает. Законодательные нормы семейного права, рассматриваемого в нашей стране как самостоятельная отрасль права, кодифицированы в отдельном кодексе, частью которого является разд. VII, посвященный семейным отношениям с иностранным элементом. Применение норм ГК РФ к семейным отношениям допускается лишь при неурегулированности этих отношений в семейном законодательстве и постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений (ст. 4 СК РФ).

Отказ в применении нормы иностранного семейного права на основании противоречия основам правопорядка России влечет за собой согласно ст. 167 СК РФ применение соответствующего российского законодательства. И здесь есть определенное отличие от соответствующего правила ст. 1193 ГК РФ: если формулировка ст. 167 СК РФ категорична и из нее следует, что судья в рассматриваемом случае обязан применить российское законодательство, то в ст. 1193 ГК РФ говорится о применении соответствующей нормы российского права "при необходимости", т.е. при определенных обстоятельствах, очевидно, допускается применение взамен отвергнутых по мотивам противоречия публичному порядку норм других, более приемлемых, норм иностранного права. ГК РФ, таким образом, решает проблему более гибко.

Такой подход закреплен, например, в Законе Австрии 1978 г., в Гражданском кодексе Португалии, Законе Турции 1982 г. Еще дальше идет правило ст. 12 Закона Украины о международном частном праве 2005 г., где установлено, что в подобных случаях применяется право, имеющее наиболее тесную связь с правоотношениями, а если такое право определить или применить невозможно, применяется право Украины.

При наличии категоричной формулировки ст. 167 СК РФ, предписывающей в рассматриваемом случае применение российского права, более мягкое правило ст. 1193 ГК РФ, на наш взгляд, едва ли может быть применено.

Поскольку в соответствии с Конституцией РФ семейное право отнесено к совместной компетенции Российской Федерации и ее субъектов (пп. "к" ст. 72), возникает вопрос, могут ли субъекты Федерации определенным образом "корректировать" действие такого общего института, как оговорка о публичном порядке? Положения СК РФ обязательны на всей территории России. Представляется, что выраженные в нем основополагающие принципы коллизионного семейного права должны быть едиными на всей территории страны *(88).

3.5. Оговорка о публичном порядке включена и в международные договоры Российской Федерации, содержащие коллизионные нормы семейного права, - в Минскую конвенцию 1993 г., в двусторонние договоры о правовой помощи. Следует, правда, сказать, что сформулировано это правило не как ограничение применения иностранного материального права, а применительно к оказанию правовой помощи, т.е. в процессуальном аспекте. Так, согласно ст. 19 Минской конвенции 1993 г. "просьба об оказании правовой помощи может быть отклонена, если оказание такой помощи может нанести ущерб суверенитету или безопасности либо противоречит законодательству запрашиваемой Договаривающейся Стороны". Здесь можно говорить в целом о "суженном" варианте оговорки о публичном порядке, предназначенной для регулирования процессуальных отношений. Вместе с тем нельзя не обратить внимание на неудачность упоминания в данной статье противоречия законодательству запрашиваемой Стороны *(89), так как при буквальном толковании противоречащим публичному порядку можно счесть простое расхождение в конкретном законодательном регулировании. По смыслу статьи речь должна идти о противоречии основным принципам законодательства.

В Протоколе 1997 г. к Минской конвенции редакция ст. 19 была подвергнута некоторому изменению (указано на возможность отказа в правовой помощи полностью или частично и на необходимость уведомления об отказе запрашивающего государства), но "противоречие законодательству" в тексте сохранилось (ст. 21 Кишиневской конвенции полностью совпадает со ст. 19 Минской конвенции).

Подобная, на наш взгляд, неудачная редакция используется и в некоторых двусторонних договорах. Например, согласно Договору России с Индией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и торговым делам от 3 октября 2000 г. *(90) отказ в предоставлении правовой помощи возможен, если запрашиваемая сторона полагает, что оно может нанести ущерб ее суверенитету, безопасности, противоречит ее публичному порядку, законодательству или международным обязательствам (ст. 13). Едва ли удачно и употребление здесь в одном ряду возможности нанесения ущерба суверенитету и безопасности, противоречия законодательству, публичному порядку и международным обязательствам. Следует, однако, сказать, что в большинстве двусторонних договоров о правовой помощи речь все же идет о противоречии основным принципам законодательства (ст. 17 договора с Польшей 1996 г., ст. 11 договора с Испанией 1990 г., ст. 12 договора с Грецией 1981 г., ст. 7 договора с Египтом 1997 г. и др.) или основам законодательства (ст. 8 договора с Аргентиной 2000 г.).

Необходимо заметить, что формулировка оговорки о публичном порядке в Минской конвенции 1993 г. была воспринята и в некоторых "внутренних" законодательных актах стран, в ней участвующих. Так, согласно ст. 212 Закона Казахстана о браке и семье 1998 г. нормы брачно-семейного законодательства других государств не применяются в случае, если такое применение противоречит законодательству Республики Казахстан. В этом случае применяется законодательство Республики Казахстан.