2. Обратная отсылка

2.1. Если привязка действующей в стране суда коллизионной нормы семейного права требует применения права другой страны, то является ли такая привязка к иностранному праву отсылкой только к материальному семейному праву или также к коллизионным нормам данного права? Это давно обсуждаемый в доктрине сложный вопрос о так называемой обратной отсылке. Возможна отсылка иностранной коллизионной нормы и к закону третьей страны.

Если считать, что отсылающая к иностранному праву коллизионная норма имеет в виду иностранное право в целом, то в него должны включаться не только материально-правовые, но и коллизионные нормы семейного права. Коллизионная же норма иностранного права может, в свою очередь, отослать к праву страны суда или праву какой-либо третьей страны. И тогда перед судом, рассматривающим дело, встает вопрос, принимать ли такую обратную отсылку (т.е. применять ли право своего государства вопреки своей коллизионной норме) или отсылку к закону третьей страны (и применять закон этой третьей страны)?

Как видно, принятие обратной отсылки, по существу, означает определенное ограничение действия коллизионных норм страны суда.

Проблема обратной отсылки возникла в середине XVIII в. и на протяжении многих лет с разной степенью интенсивности привлекала внимание исследователей, создававших много сложных логических и юридико-технических построений. Л.А. Лунц подробно анализировал позиции как сторонников, так и противников принятия обратной отсылки (и отсылки к праву третьей страны), приводя их основные аргументы. Противники отсылки чаще всего указывают на то, что если отечественная коллизионная норма с ее привязкой, учитывающей с позиций отечественного права наиболее тесную связь отношения с определенным правом, отсылает к этому праву, то нет оснований изменять этому принципу лишь потому, что иностранное право руководствуется в данном вопросе иным принципом, формулируя иную привязку в своей коллизионной норме. Ссылаются к тому же на внутреннее противоречие, присущее данной доктрине: если отсылка к иностранному праву означает отсылку к этому праву в целом, включая коллизионные нормы, то обратная отсылка к отечественному праву также должна рассматриваться как отсылка к отечественному праву в целом, включая его коллизионные нормы. Получается бесконечная отсылка одной правовой системы к другой ("международный пинг-понг").

Большинство сторонников отсылки защищает ее не с позиций формальной логики, а как юридико-техническое средство для достижения целей, преследуемых коллизионным правом соответствующей страны. Логически возможно любое из двух решений вопроса. "Выбор той или иной позиции в данном вопросе, - писал Л.А. Лунц, - диктуется не соображениями логики... а только соображениями целесообразности" *(70). Он считал желательным выразить в законе в общей форме принципы обратной отсылки и отсылки к третьему закону. За это, как он писал, говорит прежде всего то, что такая концепция в большей мере, чем какая-либо другая, приближает к применению иностранного права так, как оно применяется "у себя на родине". В то же время, с его точки зрения, в некоторых вопросах следует закрепить непринятие обратной отсылки.

Современный подход к проблеме обратной отсылки в праве иностранных государств не может считаться единым. Разнообразны позиции как в отношении основного вопроса - принятия или непринятия отсылки, так и применительно к пределам ее применения. Законодательство Австрии, Венгрии, Венесуэлы, Испании, Польши, Румынии и некоторых других стран отсылку принимает (но не всегда при этом принимается отсылка к праву третьей страны).

Принимается обратная отсылка и в Италии. Согласно Закону 1995 г. о реформе итальянской системы международного частного права обратная отсылка принимается, отсылка же к праву третьей страны принимается, только если это право признает такую отсылку. В ряде установленных этим законом случаев применение отсылки ограничено. Когда речь идет об установлении происхождения ребенка, об узаконении и признании внебрачного ребенка, обратная отсылка принимается лишь тогда, когда она приводит к применению права, позволяющего установить происхождение лица (ст. 13).

В том или ином объеме такой избирательный подход, когда норма о принятии отсылки сопровождается перечнем случаев ее неприменения, свойственен ныне и многим другим странам (Португалия, Швеция, штат Луизиана (США)). По Закону Швейцарии 1987 г. о международном частном праве обратная отсылка принимается только в случае отсылки к швейцарскому праву, регулирующему вопросы гражданского состояния (ст. 14). Таков же подход Закона Украины 2005 г. о международном частном праве.

В некоторых странах (Бразилии, Греции, Египте и др.) обратная отсылка не принимается.

Следует обратить внимание на то, что регулирование проблемы обратной отсылки осуществляется в иностранных государствах (независимо от того, в какой акт она включена - закон о международном частном праве или гражданский кодекс) с охватом и коллизионного семейного права. Иногда специфика семейных отношений учитывается при регулировании, как, например, в приведенной норме ст. 13 итальянского Закона 1995 г.

2.2. В России до недавнего времени вопросы обратной отсылки не находили разрешения в законодательстве. Лишь некоторые акты, как, например, Положение о чеках 1929 г., содержали соответствующую норму.

С принятием третьей части ГК РФ и включением в нее ст. 1190 проблема обратной отсылки при применении содержащихся в этом кодексе коллизионных норм получила разрешение. Как общее правило, отсылка не принимается: любая отсылка к иностранному праву должна, согласно ст. 1190 ГК РФ, рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Однако в качестве исключения из общего правила обратная отсылка может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195-1200). В упомянутых в ст. 1190 ГК РФ статьях речь идет о право- и дееспособности, праве на имя, опеке и попечительстве, безвестном отсутствии. Как видно, российский законодатель (как впоследствии и украинский) занял позицию, наиболее близкую Закону Швейцарии о международном частном праве.

В российском семейном праве вопрос об обратной отсылке ранее практически не возникал в связи с отсутствием в отечественном семейном законодательстве коллизионных привязок, допускающих применение иностранного права. С принятием СК РФ 1995 г. положение изменилось.

Например, при усыновлении в России гражданином Эстонии, проживающим в Москве, ребенка, имеющего российское гражданство, суд в силу п. 1 ст. 165 СК РФ должен применить законодательство государства, гражданином которого является усыновитель, т.е. законодательство Эстонии. Согласно ч. 1 ст. 63 Закона Эстонии от 27 марта 2002 г. о международном частном праве к усыновлению применяется право государства места жительства усыновителя. Поскольку усыновитель живет в России, с позиции эстонского закона к усыновлению следует применить российское право. Приняв обратную отсылку эстонской коллизионной нормы, российский суд вопреки ст. 165 СК РФ решит дело на основании только российского семейного права. Отказ же принять отсылку на том основании, что коллизионная норма СК РФ имеет в виду применение эстонского материального, а не коллизионного права, приведет к применению эстонского семейного права.

Заметим, что сам у себя упомянутый Закон Эстонии 2002 г. в ст. 6 обратную отсылку допускает, говоря о применении и норм международного частного права иностранного государства, право которого предписывает применять эстонская коллизионная норма.

СК РФ не содержит правила об обратной отсылке. Возможно ли ее принятие российскими судами при рассмотрении семейных дел по правоотношениям с иностранным элементом? Некоторые авторы отвечают на этот вопрос отрицательно *(71).

Однако анализ действующих законодательных норм приводит к несколько иному выводу. Как отмечалось, правила ст. 4 и 5 СК РФ дают основания для применения с установленными в законе оговорками к семейным отношениям норм ГК РФ. Пункт 1 ст. 1190 ГК РФ содержит общее правило о непринятии обратной отсылки. Казалось бы, это правило и должно быть распространено на семейные отношения, поскольку п. 2 данной статьи говорит о конкретных изъятиях применительно к конкретным статьям ГК РФ. Но именно эти изъятия касаются той сферы, которая является наиболее существенной в семейном праве, - правового статуса личности. Не случайно в законодательстве иностранных государств, трактующем вопросы обратной отсылки, эта сфера выделяется из общего регулирования, причем обычно она охватывает весь круг отношений - и гражданские, и семейные (когда норма об обратной отсылке содержится в едином законе о международном частном праве, она, естественно, носит общий характер, а будучи помещенной в гражданский кодекс, распространяется на семейные отношения в силу включения семейного права в гражданское). Характерно указание в ч. 2 ст. 9 нового Закона Украины о международном частном праве, содержащей изъятие из общего правила о непринятии обратной отсылки, на то, что отсылка принимается в случаях, касающихся личного и семейного статуса физического лица.

Хотя изъятия в п. 2 ст. 1190 ГК РФ прямо перечислены и формально, как всякие изъятия, не должны толковаться расширительно, следует учитывать, что в данном случае стоит вопрос не о расширении применения обратной отсылки к гражданским отношениям, а о применении правил ГК РФ к семейным отношениям при восполнении отсутствующего в СК РФ регулирования. Исходя из существа семейных отношений, на наш взгляд, следует признать возможным принятие обратной отсылки иностранного права к семейному праву России, но только к тому, которое определяет правовое положение физического лица. К имущественным отношениям супругов и других членов семьи обратная отсылка не должна применяться.

Отсылка к закону третьей страны, очевидно, не принимается.

Как это предусмотрено и в ст. 1190 ГК РФ, применение института обратной отсылки к семейным отношениям не является обязательным - она "может" приниматься судом. Очевидно, в какой-то мере суд будет при этом учитывать результат, к которому приведет принятие обратной отсылки, прежде всего с позиций защиты "слабой" стороны, и в первую очередь ребенка.

Едва ли вопрос об обратной отсылке будет часто возникать по семейным делам. А если возникнет, применение судом вместо иностранного законодательства, к которому отсылает российская коллизионная норма, российского закона не составит трудностей.

В международных договорах России, содержащих коллизионные нормы семейного права, применения обратной отсылки, как и отсылки к праву третьей страны, не предусмотрено.