§ 5. Установление содержания иностранного семейного права

1. При отсылке коллизионной нормы к иностранному праву возникают вопросы, связанные с применением этого иностранного права. В доктрине издавна ставится вопрос о том, должен ли суд при установлении содержания и применении иностранного права руководствоваться теми же правилами, что и в отношении законов своей страны, или он должен применять правила процесса, относящиеся к порядку установления фактических обстоятельств, т.е. следует ли рассматривать иностранный закон как норму права или как фактическое обстоятельство *(100). Если иностранный закон - правовая категория, суд должен применять его ex officio, если же такой закон - фактическое обстоятельство, он нуждается в доказывании сторонами, которые на него ссылаются. В странах общего права в принципе господствует мнение о том, что применение иностранного права рассматривается не как применение правовой нормы, а как установление судом фактических обстоятельств (речь идет о конкретных субъективных правах, возникших под действием иностранного закона). Как отмечается в английской доктрине, "иностранный закон - это факт, который должен быть принят во внимание" *(101). При этом содержание иностранного закона не относится к общеизвестным фактам, поэтому должно доказываться сторонами (путем свидетельских показаний, показаний сведущих лиц и т.п.). Отсюда следует, что суд ограничен доказательствами, представленными сторонами, и не может использовать для установления содержания иностранного закона свое внепроцессуальное знание этого закона. При "недоказанности" иностранного закона английские суды исходят из презумпции тождественности содержания этого закона и соответствующей нормы английского закона.

Для стран континентальной Европы и ряда других стран характерен иной подход. В доктрине этих стран господствует точка зрения о том, что суд применяет иностранное право в принципе так же, как и свое собственное право. Содержание иностранного права поэтому устанавливается судьей ex officio. Эта позиция находит отражение и в законодательстве. Например, согласно ст. 4 Закона Италии 1995 г. о реформе итальянской системы международного частного права установление содержания применимого иностранного права является обязанностью судьи, а согласно § 5 Закона о международном частном праве Республики Корея (в редакции 2001 г.) суд должен в силу обязанности установить содержание и применить подлежащее применению иностранное право. Как пишет Х. Шак, анализирующий практику немецких судов, суд не вправе для своего удобства превращать незнание сторон в их предполагаемое согласие на применение германского права. Он обязан установить зарубежное право в силу занимаемого им положения *(102).

Вместе с тем указывается на то, что противопоставление этих позиций в определенном смысле условно. "Противопоставление вопросов факта вопросам права является лишь условным обозначением проблемы, возникшей вследствие того, что по всем законодательствам ...по-разному регулируется отношение суда к вопросу о существовании и применении закона и к установлению фактических обстоятельств дела" *(103). В современной доктрине отмечается, что в настоящее время просматривается тенденция к стиранию существенных различий в законодательстве разных стран в подходах к установлению содержания иностранного права. Английскими судами иностранное право в ряде случаев трактовалось как вопрос факта, но имеющий в своей основе вопрос права; в судебной практике Великобритании отмечаются отступления от подхода к иностранному праву как к фактическому обстоятельству. Исследователи, анализирующие федеральные правила США о гражданском процессе (эти правила не применяются непосредственно в судах штатов, но учитываются при формулировании ими своих правил), указывают, что эти правила ориентируют суды США на отношение к иностранному праву как к правовой категории, а не как к фактическому обстоятельству *(104).

Кроме того, М.М. Богуславским отмечается проявление в современных условиях двух новых моментов, двух тенденций. Во-первых, и в этой области свою роль сыграло повышение значения международных соглашений, которые заключались между американскими государствами и на Европейском континенте. Во-вторых, технический прогресс в области информации и средств связи существенным образом облегчил возможность получения информации о праве одной страны судами или иными органами другой страны *(105).

2. В российской доктрине признано, что иностранное право рассматривается судами как правовая категория, норма права, которую суд применяет ex officio. Поэтому в российском праве речь идет не о доказывании иностранного права, а об установлении его содержания. Но, конечно, не игнорируется и то, что это не российское, а иностранное право, требующее особого подхода к установлению его содержания и толкованию. Признается, что, поскольку решение суда, основанное на применении иностранного права, направлено на признание тех субъективных прав, которые возникли под действием данной иностранной системы права, отсылка коллизионной нормы к иностранной правовой норме требует применения последней так, как она применяется у себя на родине. Суд не может искать толкования иностранного права или восполнения его пробелов в таком же порядке, как он это делает в отношении отечественного права *(106).

Эти принципиальные положения закреплены в российском законодательстве. Согласно ст. 166 СК ФР при применении норм иностранного семейного права суд или органы записи актов гражданского состояния и иные органы устанавливают содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

Применяют иностранное право прежде всего рассматривающие семейные дела суды в силу содержащихся в СК РФ коллизионных норм. Но и органы загса, регистрируя, например, брак с иностранным гражданином, должны применять в соответствии с коллизионной нормой ст. 156 СК РФ к условиям заключения брака такого гражданина семейное право страны его гражданства.

С проблемой применения иностранного семейного права сталкиваются и органы нотариата, например, при удостоверении брачного договора между супругами, один из которых является иностранным гражданином, поскольку супруги могут подчинить свои имущественные отношения иностранному праву. Применение органами нотариата иностранного права предусмотрено в ст. 104 Основ законодательства РФ о нотариате.

Обязанность суда или иного органа применять иностранное семейное право (если к нему отсылает коллизионная норма) по своей инициативе независимо от того, ссылаются ли на него стороны, в настоящее время в российской доктрине не вызывает сомнений. Отступление от этого правила возможно лишь если в законе установлено иное. Например, согласно ст. 163 СК РФ, определяющей право, подлежащее применению к правам и обязанностям родителей и детей, по требованию истца к алиментным обязательствам и к другим отношениям между родителями и детьми, не проживающими совместно, может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок (в отступление от общего правила о применении при отсутствии совместного места жительства родителей и детей законодательства государства гражданства ребенка). При отсутствии требования истца о применении иностранного права закон соответствующего государства не должен, как представляется, применяться судом по собственной инициативе.

3. Содержание иностранного права суд (или иной правоприменительный орган) знать не обязан, как это имеет место в отношении права собственного государства. Но если в силу коллизионной нормы применению подлежат нормы иностранного права, суд обязан принять меры к установлению содержания этих норм. При этом получение только текста соответствующей нормы иностранного права может оказаться недостаточным. Для уяснения ее смысла следует учитывать официальное толкование, практику и доктрину в соответствующем государстве. Выяснение содержания иностранной нормы включает, в частности, установление того, что она является на данный момент действующей, того, как она толкуется в свете законодательства и практики иностранного государства, включает ее анализ в сопоставлении с другими понятиями соответствующей правовой системы, уяснение ее смысла с учетом действия иной юридической терминологии. Следует при этом принимать во внимание то значение, которое в данном государстве придается судебной практике (роль судебного прецедента, как отмечалось, особенно велика в странах англо-американского права).

Статья 166 СК РФ в числе органов, к которым суд (или иной орган) может обратиться за содействием и разъяснениями, называет прежде всего Министерство юстиции РФ (ст. 1191 ГК РФ тоже называет в первую очередь это министерство).

В соответствии с положением о Министерстве юстиции РФ, утвержденным Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1313 *(107), на него возложена задача обмена правовой информацией с иностранными государствами. Поэтому при обращении к нему судов (загсов, органов нотариата) с запросами относительно иностранного права министерство может в рамках предоставленных ему полномочий обеспечить получение в порядке оказания правовой помощи необходимых сведений от центральных учреждений юстиции соответствующих государств, предоставляющих ее на основании международных договоров, законодательства и на началах "международной вежливости". Все договоры о правовой помощи и Минская конвенция 1993 г. прямо указывают на предоставление информации центральными учреждениями юстиции.

Например, по договору с Польшей 1996 г. Министерство юстиции РФ (как и Генеральная прокуратура РФ) рассматривается в качестве центрального органа, через который осуществляются сношения учреждений юстиции договаривающихся государств. Со стороны Польши центральным органом является Министерство юстиции этого государства. Согласно ст. 12 данного договора центральные органы Договаривающихся Сторон предоставляют друг другу по просьбе информацию о действующем или действовавшем в их государствах законодательстве и о вопросах его применения учреждениями юстиции.

Вместе с тем необходимо обратить внимание на то, что, предоставляя судам (загсам и другим органам) право обратиться в целях установления содержания иностранного закона за содействием в Министерство юстиции РФ, ст. 166 СК РФ (как и ст. 1191 ГК РФ) не возлагает на министерство обязанности принять меры к получению информации. В положении о Министерстве юстиции РФ о такой обязанности также прямо не говорится. Это несколько снижает роль министерства как основного источника информации об иностранном праве.

Помимо Министерства юстиции РФ, суд (загсы, органы нотариата) вправе в соответствии со ст. 166 СК РФ обращаться за содействием и разъяснениями содержания иностранных правовых норм и к другим компетентным органам Российской Федерации. Возможно, например, обращение в Министерство иностранных дел РФ, в российские консульские учреждения за границей. Информацию в пределах своей компетенции могут предоставлять научно-исследовательские учреждения, хотя возможности таких учреждений часто оказываются ограниченными.

Поскольку ст. 166 СК РФ говорит об органах Российской Федерации, возникает вопрос о возможности получения информации об иностранном праве от органов иностранных государств, например, от консулов, представляющих в России соответствующие государства. Правило ст. 166 СК РФ следует, на наш взгляд, толковать расширительно. По смыслу данной статьи правоприменительный орган должен стремиться к установлению содержания и правильному применению иностранного закона, используя для этого разнообразные доступные ему способы. В этом смысле показателен текст принятой спустя шесть лет после СК РФ ст. 1191 ГК РФ, которая расширила соответствующий перечень, предусмотрев для суда возможность обращения, помимо Министерства юстиции РФ, в "иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей...". Данное правило позволяет суду обращаться в любые российские и иностранные органы и организации, которые в силу своего статуса и характера деятельности связаны с получением и анализом информации об иностранном праве. Ограничение круга запрашиваемых применительно к семейному праву учреждений только компетентными органами Российской Федерации в таких условиях представляется неоправданным (при этом, как отмечалось, обязанность предоставлять необходимые сведения на Министерство юстиции РФ законом не возложена). Было бы целесообразно внести соответствующие изменения в ст. 166 СК РФ.

В свете сказанного представляет интерес подход к способам установления содержания иностранного права за рубежом. Ю.А. Тимохов, ссылаясь на зарубежные источники, приводит такой пример. При рассмотрении дела "Соединенные Штаты против Митчелла (United States v. Mitchell)" суд при определении вопросов иностранного права обратился к широкому кругу источников, включая: аффидевиты и экспертное заключение австралийского судьи, перуанского министра сельского хозяйства, адвоката из Южной Африки; удостоверенный перевод высших декретов Боливии; иностранные судебные решения; учебные комментарии к обзору филиппинского законодательства; информацию, полученную судебным клерком в телефонном разговоре с Торговым представительством Гонконга, а также информацию, представленную одной из сторон; наконец, собственный независимый анализ права Югославии *(108).

4. В целях установления содержания иностранного семейного права суд или органы загса и иные органы могут привлечь экспертов (ст. 166 СК РФ). Возможность привлечения в этих целях экспертов предусмотрена и в ст. 1191 ГК РФ. В иностранном законодательстве привлечение экспертов также является одним из способов установления содержания иностранного права (Австрия, Великобритания, Италия, США, Украина, Эстония и др.).

Поскольку иностранный закон рассматривается в России как правовая категория, а по правовым вопросам экспертиза не назначается, некоторые авторы отрицают возможность назначения в данном случае экспертизы в понимании ГПК РФ (и АПК РФ тоже). Так, применительно к арбитражному процессу утверждается, что "правило ст. 14 АПК не означает включения правовых знаний - хотя бы только в отношении иностранного права - в сферу специальных (в смысле ст. 82 АПК РФ). По общему правилу, судебная экспертиза не может быть назначена по правовым вопросам. Это - аксиома" *(109). Предлагается рассматривать лиц, привлекаемых с целью установления содержания иностранного права, в качестве "специалистов". Такая процессуальная фигура предусмотрена в ГПК РФ, в частности в ст. 188, для получения консультаций, пояснений и оказания непосредственной технической помощи (фотографирования, составления планов и схем, отбора образцов для экспертизы, оценки имущества). Однако едва ли с этим можно согласиться, особенно с учетом того, что специалист, по смыслу ст. 188 ГПК РФ, не проводит специальных исследований, не анализирует материалы.

Как свидетельствует Ю.А. Тимохов, суды (в основном арбитражные) для установления содержания иностранного права практически не прибегают к назначению экспертов, однако в практике встречается обращение в этих целях к иностранным специалистам. Вместо сложной процедуры назначения экспертизы суды устанавливают содержание иностранного права на основании заключений специалистов, представляемых сторонами, т.е. предпочитают письменные доказательства, каковыми являются заключения иностранных специалистов, заключениям экспертов, назначенных самим судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством *(110). Но такая "подмена", на наш взгляд, во-первых, не соответствует закону (ст. 166 СК РФ), прямо говорящему об экспертах, во-вторых, лишает стороны гарантий, которые им предоставляются при назначении экспертизы (эксперт в отличие от специалиста несет ответственность за дачу заведомо ложного заключения). Ю.А. Тимохов правильно отмечает, что, по сути, иностранные специалисты, привлекаемые судами, давая заключение по иностранному праву, действуют в качестве экспертов, не будучи назначенными таковыми судом *(111).

Привлечение при необходимости экспертов для установления содержания иностранного семейного права осуществляется судом по правилам ГПК РФ (ст. 79-87). Заключение дается в письменной форме. Допустимо проведение экспертизы конкретным экспертом или несколькими экспертами.

Для установления содержания иностранного права возможно обращение к лицам, связанным с адвокатской деятельностью: Федеральным законом от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" *(112) допускается оказание адвокатами иностранного государства юридической помощи на территории Российской Федерации по вопросам права данного иностранного государства.

Законодатель, как видно, устанавливает пути, к которым может прибегнуть суд (как и загсы и органы нотариата, применяющие иностранное право) для установления содержания подлежащего применению права. Использовать эти пути суд может, но не обязан. Если он уже располагает необходимыми сведениями, закон не требует привлечения каких-либо третьих лиц или учреждений. Однако, как правило, суд такими сведениями не располагает и испытывает затруднения при установлении иностранного права. Приходится констатировать, что на практике основным источником получения сведений об иностранном праве являются на сегодняшний день стороны по делу.

5. Заинтересованным лицам закон (ст. 166 СК РФ) дает право представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного семейного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду или другим органам в установлении содержания норм иностранного семейного права. Представляемые сторонами документы должны сопровождаться переводом на русский язык и быть надлежаще удостоверенными. Право "иным образом" содействовать суду, подчеркивающее состязательность процесса, может реализоваться и в представлении стороной заключения компетентного лица о содержании норм иностранного права. Но следует иметь в виду, что если по требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, суд может возложить на стороны бремя доказывания содержания норм иностранного права (ст. 1191 ГК РФ), то по семейным делам (как и по всем другим, кроме предпринимательских, гражданско-правовым требованиям) суду такого права не предоставлено. Приведем пример.

24 марта 2005 г. судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры было оставлено без движения заявление супругов Б. - граждан США об удочерении четырех детей - сестер В. (в связи с тем, что к заявлению не были приложены необходимые документы) с предоставлением срока для исправления недостатков. В связи с отменой этого определения Верховным Судом РФ дело было еще раз рассмотрено в том же суде и опять оставлено без движения. Рассмотрев 14 июня 2005 г. частную жалобу будущих усыновителей, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ *(113) не нашла оснований для удовлетворения жалобы. Сославшись на ст. 165 СК РФ, коллегия указала на необходимость применения к данному усыновлению как иностранного, так и российского законодательства, в частности, требований ст. 127 СК РФ. "Ст. 271 ГПК РФ, - указала далее Коллегия, - возлагает на заявителей обязанность представить письменные документы, перечень которых приводится в этой статье". К заявлению же не были приложены такие необходимые документы, как копия свидетельства о заключении брака заявителей Б., медицинское заключение о состоянии их здоровья, документ о праве собственности на жилой дом, подтверждение с места работы о занимаемой должности и заработной плате и др. Коллегия подтвердила, что заявители должны представить указанные документы, "а также легализованный, переведенный на русский язык с нотариально удостоверенным переводом закон штата Огайо США в области усыновления".

Как видно, суд обязанность установления содержания иностранного закона возложил на сторону. Надо заметить, что легализации текста иностранного закона, если речь будет идти об официальной выписке, не потребуется - достаточно будет проставления апостиля, поскольку и США, и Россия участвуют в Гаагской конвенции 1961 г., отменяющей требование легализации иностранных официальных документов (см. далее с. 247-248).

6. Следует указать на ряд международных договоров с участием России (помимо упомянутой Минской конвенции 1993 г. и двусторонних договоров о правовой помощи), которые облегчают получение судами и иными органами необходимой информации о праве. Так, Россия участвует в Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства от 7 июня 1968 г. с Дополнительным протоколом к ней от 15 марта 1978 г. *(114) (вступила в силу для России 13 мая 1991 г.), которая предусматривает предоставление сведений о законодательстве в сфере гражданского и коммерческого права и процесса по запросу суда; запрос направляется только если судебное разбирательство действительно начато (ч. 1 ст. 3). Запрос составляется на языке запрашиваемого государства или сопровождается переводом на этот язык. Ответ, согласно ст. 7 конвенции, должен содержать "объективную и непредвзятую" информацию о законодательстве запрашиваемого государства; в случае необходимости он должен содержать соответствующие юридические тексты и судебные решения. В объеме, в каком это представляется целесообразным для надлежащей информации запрашивающего учреждения, к ответу прилагается любая дополнительная документация, как, например, выдержки из доктрин и "резюме слушаний". Ответ может сопровождаться пояснительными комментариями. Министерство юстиции РФ по запросам российских судов в ряде случаев прибегало к предусмотренному конвенцией способу получения информации о законодательстве.

В заключенном в рамках СНГ Соглашении об обмене правовой информацией от 1994 г., помимо России, участвуют Азербайджан, Армения, Белоруссия, Грузия, Казахстан, Киргизия, Молдавия, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан и Украина. Соглашение предусматривает обмен информацией через национальные электронные базы - создаваемые странами-участницами национальные центры правовой информации. В России создание и управление соответствующей базой данных возложено на Федеральную регистрационную службу. Стороны Соглашения поддерживают информационные данные в контрольном состоянии и несут ответственность за полноту, точность, достоверность и своевременность предоставления информационных данных и услуг (ст. 4).

В связи с присоединением России к Гаагской конвенции о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г. (см. подробнее § 4 гл. III) возник вопрос о возможности использования механизма этой конвенции для получения за границей заключения эксперта по вопросу о содержании иностранного права. Возражая авторам комментария к ГК РФ *(115), выразившим сомнения относительно возможности применения в данном случае положений конвенции в связи с неоднозначностью статуса эксперта в области иностранного права и тем, что установление содержания иностранного права не входит в предмет доказывания по делу, Л.П. Ануфриева утверждает, что рассматриваемая конвенция посвящена не только сбору доказательств за границей, но и сотрудничеству по другим направлениям. Содержание выполняемых по запросам "иных действий" очерчено в договоре отнюдь не исчерпывающим образом и не исключает, по ее мнению, получения информации о существе иностранного права. Поэтому она считает допустимым "запрос о даче иностранным экспертом или специалистом заключения по вопросам официального толкования и применения норм иностранного права" *(116). Комментируя рассматриваемую конвенцию, В.В. Старженецкий указывает, что под получением доказательств в смысле положений конвенции понимается, в частности, и получение показаний эксперта (проведение экспертизы), а под выполнением иного процессуального действия - получение копии свидетельства о рождении, о браке и т.п. *(117) На наш взгляд, нет оснований для исключения из сферы действия конвенции получения заключений экспертов (специалистов) о содержании иностранного права.

Получение информации об иностранном законодательстве, необходимой при усыновлении детей, во многом упростится с вступлением в действие на территории нашей страны Гаагской конвенции о защите детей и сотрудничестве в области иностранного усыновления (после ее ратификации Россией): согласно ст. 7 этой конвенции Центральные органы непосредственно принимают все необходимые меры для предоставления информации, в частности, о законодательстве своих государств, касающемся усыновления.

7. В соответствии с п. 2 ст. 166 СК РФ при неустановлении, несмотря на принятые меры, содержания иностранного семейного права применяется российское законодательство. Это правило включено в закон в связи со сложностью установления содержания иностранного права, даже если использовать все возможные способы такого установления. Поскольку суд, тем не менее, обязан принять по делу решение, российский закон (как это принято и во многих других странах) разрешает суду применить право своего государства. Следует иметь в виду, что по смыслу данной нормы она должна применяться в случае действительной невозможности получить информацию, когда все пути такого получения исчерпаны. Правильное понимание п. 2 ст. 166 СК РФ тем более важно, что, как отмечалось, есть определенная тенденция практики перекладывать установление содержания иностранного права на стороны. Известен, например, случай усыновления российского ребенка гражданином Израиля, не состоящим в браке (брак был расторгнут). Принимая решение об усыновлении, российский суд, сославшись на п. 2 ст. 166 СК РФ, применил российское законодательство, допускающее усыновление как супругами, так и одинокими лицами. Между тем применение на основании п. 1 этой статьи закона Израиля привело бы к отказу в усыновлении, т.к. в этой стране усыновителями не могут быть одинокие граждане (кроме родственников усыновляемого) и лица, которые старше усыновляемого менее чем на 18 лет. Едва ли будущий усыновитель, желающий усыновить ребенка, был заинтересован в установлении содержания законов Израиля и представлении их текста российскому суду.

Следует также обратить внимание на текст ст. 1191 ГК РФ, где говорится о невозможности установить содержание норм иностранного права "в разумные сроки". В комментариях к данной статье указывается, что этот термин "означает, что относительно данной категории споров законом установлено изъятие из правила о сроках рассмотрения дел и принятия решения судом первой инстанции" *(118). Так, ст. 154 ГПК РФ предусматривает рассмотрение и разрешение гражданских дел до истечения двух месяцев со дня поступления заявления в суд. Суд далеко не всегда может уложиться в этот срок, если он сталкивается с необходимостью устанавливать содержание подлежащего применению иностранного закона. Хотя СК РФ о разумных сроках не упоминает, вопрос, по-видимому, имеет общее значение и действительно, как отмечает М.Г. Розенберг, заслуживает внимания Пленума Верховного Суда РФ, который мог бы дать соответствующее разъяснение.

При решении вопроса о применении российского права в случае невозможности установить содержание иностранного права можно было бы учитывать и то обстоятельство, на основании чего определяется в конкретном случае подлежащее применению иностранное право - на основании коллизионной нормы или на основании избрания его по соглашению сторон. Предлагается в последнем случае не применять российское право, а "поставить перед сторонами вопрос об изменении их соглашения" *(119). Подобная ситуация может возникнуть и применительно к семейному праву, где тоже допускается выбор подлежащего применению права сторонами, в частности в отношении брачного договора. Представляется, что особый характер избрания права на основании автономии воли сторон позволяет в этом случае по-иному подойти и к определению права, подлежащего применению при невозможности установить содержание выбранного сторонами иностранного закона. Однако и по этому вопросу требуется, очевидно, разъяснение Пленума Верховного Суда РФ.

8. В отношении применения иностранного права необходимо отметить еще один момент: нарушение или неправильное применение надлежащего иностранного закона, как и нарушение или неправильное применение коллизионной нормы, является основанием для отмены или изменения решения суда в кассационном порядке (п. 4 ч. 1 ст. 362 ГПК РФ говорит о нарушении или неправильном применении норм материального права). В принципе такого же подхода придерживались М.М. Агарков, Л.А. Лунц, И.С. Перетерский.