§ 4. Действие коллизионной нормы

При применении коллизионных норм семейного права возникают вопросы общего характера. Это решаемые в науке международного частного права проблемы: толкования юридических понятий коллизионной нормы (их квалификация); взаимности; обратной отсылки (означает ли отсылка коллизионной нормы к иностранному праву отсылку только к иностранному материальному праву или и к иностранным коллизионным нормам); ограничения применения иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма, путем применения оговорки о публичном порядке; применения так называемых сверхимперативных норм. Вопрос о подлежащем применению праве возникает и в случае, когда коллизионная норма отсылает к праву страны, где действует несколько правовых систем. С определенными трудностями связано также установление содержания подлежащего применению иностранного закона.

Все эти общие вопросы получили разрешение в гл. 66 разд. VI ГК РФ. В СК РФ затронуты только два из них: об установлении содержания норм иностранного семейного права (ст. 166) и об ограничении применения норм иностранного семейного права путем применения оговорки о публичном порядке (ст. 167). При наличии пробела в регулировании общие вопросы действия коллизионных норм семейного права должны, очевидно, решаться, с учетом соответствующих правил ГК РФ (см. с. 13). Например, из п. 1 ст. 1187 ГК РФ следует, что толкование юридических понятий, употребленных в коллизионных нормах СК РФ, должно осуществляться в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Это относится к используемым в российском семейном праве понятиям брака, алиментов, усыновления и т.п.

Рассмотрим применительно к коллизионному семейному праву некоторые из этих общих вопросов.

1. Взаимность

Вопрос о взаимности имеет несколько аспектов. В области коллизионного (в том числе коллизионного семейного) права он ставится так: зависит ли применение иностранного материального права, к которому отсылает коллизионная норма, от того, применяется ли в этом иностранном государстве в аналогичной ситуации право страны суда, т.е. зависит ли применение иностранного права от взаимности. Позиции доктрины и практики в целом одинаковы: взаимность в данном случае не учитывается, каждое государство свободно в формулировании своих коллизионных норм. В российском законодательстве этот принцип выражен в ГК РФ, согласно которому иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом (п. 1 ст. 1189). Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное (п. 2 ст. 1189).

Положения ст. 1189 ГК РФ, очевидно, определяют позицию по этому вопросу и в области коллизионного семейного права. Применяя коллизионные нормы семейного права, суды не должны рассматривать вопрос о взаимности. Исключений из этого общего правила семейное законодательство не знает. Есть лишь правило, относящееся к признанию браков между иностранными гражданами, заключенных на территории России в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств. Если заключившие брак лица являлись гражданами государства, назначившего посла или консула, брак признается в России действительным на условиях взаимности (п. 2 ст. 157 СК РФ). Требуется, следовательно, чтобы в этом иностранном государстве признавались браки, заключенные на его территории в российском консульстве. Регистрацию консулами актов гражданского состояния российских граждан, проживающих (постоянно или временно) за пределами России, предусматривает ст. 5 Федерального закона "Об актах гражданского состояния" и п. 8 Положения о консульском учреждении Российской Федерации, утвержденного Указом Президента РФ от 5 ноября 1998 г. N 1330 *(68), а также ст. 42 Консульского устава СССР 1976 г. (69), действующего в России.

Вопрос, следовательно, заключается в признании или непризнании таких браков российских граждан в государстве пребывания консула. Учитывая правило п. 2 ст. 1189 ГК РФ, следует признать, что наличие взаимности, которая требуется при регистрации брака иностранных граждан на территории России в консульстве данного иностранного государства, презюмируется. Сторона, заинтересованная в непризнании брака двух иностранных граждан, заключенного в консульстве их государства на территории России, должна отсутствие взаимности доказать.

Вне коллизионного права находится вопрос о применении принципа взаимности в сфере правового положения иностранных граждан. В гражданском праве из общепринятого принципа неприменения взаимности и безусловного предоставления национального режима (см. с. 95-96) допускаются некоторые изъятия, обусловленные взаимностью. В семейном законодательстве предоставление иностранцам национального режима не сопровождается какими-либо изъятиями, связанными со взаимностью.