§ 3. Коллизионные нормы семейного права

1. Коллизионные нормы (включая коллизионные нормы семейного права) являются центральным институтом международного частного права независимо от того, как определяют его природу и сферу действия отдельные авторы и даже научные направления в правовой науке *(50).

Коллизионная норма ввиду ее особого назначения весьма специфична. В ее структуре обычно различают объем (указание на те отношения, для регулирования которых она предназначена) и привязку (критерий для определения подлежащего применению права). Например, в правиле "личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства" в словах "личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов" выражен объем, а в последующих словах - привязка коллизионной нормы.

Некоторые авторы выделяют, кроме этих двух элементов, еще и санкцию. *(51) О.Н. Садиков полагает, что коллизионная норма, помимо объема и привязки, содержит третий элемент - гипотезу, указывающую на условия применения данной нормы в интересах достижения более точных и гибких правовых решений *(52).

Развитие коллизионного права приводит к усложнению, дифференциации коллизионных норм, использованию в законодательстве как отдельных норм, так и их сочетания. Фиксация условий применения коллизионной нормы в самой этой норме, о которой говорит О.Н. Садиков, является одним из проявлений такой дифференциации. Но усложнение нормы может проявляться и в некотором "раздроблении" объема коллизионной нормы и создании нескольких коллизионных норм взамен одной или в создании вместо одной нескольких привязок, являющихся либо альтернативными, либо дополняющими одна другую. Юридико-технические приемы весьма разнообразны. Коллизионные нормы, относящиеся к определенному общему кругу регулирования, нередко объединяются в законах в системные образования со взаимосвязанными элементами общего регулирования, иногда с привлечением норм, примыкающих к коллизионным. Например, посвященная усыновлению ст. 165 СК РФ содержит группу норм, определяющих:

1) право, подлежащее применению к усыновлению в России российских детей иностранцами и детей, являющихся иностранными гражданами (коллизионные нормы);

2) условия признания в России усыновления, произведенного за границей;

3) порядок защиты за границей усыновленных ранее российских детей.

Кроме того, ст. 165 СК РФ содержит общую "защитную" норму, обеспечивающую соблюдение установленных российским законодательством прав ребенка во всех регулируемых данной статьей случаях.

При таком "системном" регулировании часто формулируется общая, основная коллизионная норма, а вслед за ней - специальные нормы, либо детализирующие, дополняющие ее, либо являющиеся изъятием из общего правила. Например, такой "многоступенчатый" характер носит правило ст. 161 СК РФ: "Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства, а при отсутствии совместного места жительства законодательством государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов, не имевших совместного места жительства, определяются на территории Российской Федерации законодательством Российской Федерации".

Коллизионные нормы семейного права предназначены для регулирования осложненных иностранным элементом семейных отношений, понятие которых, если говорить о применении российского права, определено в ст. 2 СК РФ. К ним относятся нормы, определяющие условия и порядок вступления в брак, прекращение брака и признание его недействительным, личные неимущественные и имущественные отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми (усыновителями и усыновленными), а в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством, между другими родственниками и иными лицами. Семейное законодательство определяет также формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей. Отношения в области опеки и попечительства, ранее регулировавшиеся в КоБС РСФСР, ныне как область гражданского права рассматриваются в ГК РФ (ст. 31-41). Соответственно и коллизионная норма об опеке и попечительстве помещена в ГК РФ (ст. 1199).

Что касается привязки, то здесь прежде всего надо иметь в виду, что она может отсылать к праву одного определенного государства (односторонняя коллизионная норма) или, в зависимости от использованного в ней критерия, к праву того или иного государства (двусторонняя коллизионная норма; привязка в этом случае именуется формулой прикрепления).

В двусторонней коллизионной норме привязка допускает применение как закона страны суда, так и соответствующего иностранного закона, в односторонней же норме обычно указывается только на пределы применения права страны суда. Например, п. 1 ст. 156 СК РФ ("форма и порядок заключения брака на территории Российской Федерации определяется законодательством Российской Федерации") содержит одностороннюю коллизионную норму, а п. 4 этой статьи ("условия заключения брака лицом без гражданства на территории Российской Федерации определяются законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства") - двустороннюю коллизионную норму. К результату выбора права двусторонняя коллизионная норма относится безразлично: она отсылает к праву любого государства, без какой-либо "дискриминации". Отношение к этому постулату требует, однако, определенной корректировки. Как отмечает В.П. Звеков, "процесс преодоления коллизионной проблемы носит далеко не механический характер, сами же коллизионные нормы - и в этом одна из важнейших особенностей современного коллизионного права - перестают быть "нейтральными", "безразличными" по отношению к выбору с их помощью применимого права, подчиняя его выбор "запрограммированным" в коллизионных нормах, их содержании и структуре приоритетам". *(53)

Отсылка коллизионной нормы к праву того или иного государства означает отсылку к правовой системе соответствующего государства в целом, включая наряду с законодательством иные нормы права, а также правоприменительную практику и доктрину. "Наше право, - пишет А.А. Рубанов, - взаимодействует с правом других стран как с единым целым" *(54).

2. Привязки в коллизионных нормах семейного права отличаются большой сложностью, и это касается не только российского права. Специфика семейных отношений вынуждает законодателя быть осторожным в выборе тех или иных привязок, в особенности применительно к отношениям, затрагивающим личность человека. В этой области, как и в вопросах личного статуса по гражданским делам, применяется обычно личный закон каждого из участников отношения.

Понимание личного закона в отдельных странах различается: им считают либо закон гражданства (lex patriae), либо закон места жительства (lex domicilii). Личный закон в форме закона домицилия распространен наиболее широко в странах англо-американского общего права (Великобритании, США, Канаде, Индии, в некоторых странах Латинской Америки), а в форме закона гражданства - в большинстве европейских стран, ряде стран Латинской Америки, странах СНГ и других. В некоторых странах применяется "смешанная" система, когда для регулирования привлекаются обе привязки. Во многих странах используется обобщающее понятие личного закона.

В России такое общее понятие введено в ГК РФ (ст. 1195). Под личным законом физического лица ГК РФ понимает право страны, гражданство которой лицо имеет. Однако личным законом иностранных граждан, имеющих место жительства в России, является российское право. Специальные правила относительно определения личного закона действуют для лиц, имеющих несколько гражданств, а также для лиц без гражданства и беженцев.

2.1. СК РФ не прибегает к общему понятию личного закона, определяя подлежащее применению право по каждому виду семейных отношений. Если говорить об основной коллизионной привязке в области семейных отношений, то еще не так давно это была привязка к советскому праву. Особенности советского семейного права, основывавшегося на принципах социалистического права, приводили к утверждению в коллизионных вопросах начала строгой территориальности, если только иное не устанавливалось в международном договоре. "Территориальность" же выражалась в применении (во всех случаях) к семейным отношениям с участием иностранных граждан советского закона. Эта позиция была выражена и в доктрине. Таким образом, на практике и в советском законодательстве находила отражение позиция о нежелательности действия в России норм "чуждого" советской правовой системе иностранного семейного права, связанная с обособленностью советской правовой системы.

Изменение статуса России в мировом сообществе, переход к большей открытости общества, закрепление в Конституции РФ новых приоритетов принципиально изменили подход к способу определения права, подлежащего применению к семейным отношениям с иностранным элементом. В СК РФ 1995 г. законодатель при выборе привязок принимал во внимание в первую очередь связь конкретного вида отношений с тем или иным государством, в том числе иностранным. Сфера использования привязки к российскому праву была значительно сужена. Действительно, жесткое применение к любым семейным отношениям российского законодательства вошло в противоречие с интересами самих участников отношений, в частности российских граждан за границей. Так, неприменение иностранного права вело к тому, что в тех государствах, где определяющим признается закон гражданства супруга, соответствующие акты российских учреждений (например, заключение брака) могли оказаться непризнанными и нереализованными.

В настоящее время в коллизионном семейном праве России место привязки к российскому праву во многих нормах занимает привязка к закону страны гражданства лица. Связь с гражданством признана решающей при определении права, подлежащего применению к условиям заключения брака, к установлению отцовства, усыновлению. Как видно, именно этой привязке, отражающей достаточно прочную и устойчивую связь лица с государством, отведена ведущая роль при решении вопросов, связанных с определением личного семейного статуса гражданина. Понятие иностранного гражданина определено в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации" *(55) и в Федеральном законе от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" *(56) (см. подробнее далее с. 92). При наличии у лица нескольких гражданств привязка к закону страны гражданства понимается в российском праве как привязка к российскому законодательству, если одно из гражданств - российское. Если же оба гражданства - иностранные, применяется законодательство того из государств гражданства, которое выберет данное лицо (ст. 156 СК РФ). Содержащееся в СК РФ правило, определяющее право, подлежащее применению при наличии у лица нескольких иностранных гражданств (если закон предписывает применение закона страны гражданства), отличается от нормы п. 4 ст. 1195 ГК РФ, где установлено применение закона того из государств гражданства, где лицо имеет место жительства. Например, если гражданин Франции, имеющий также гражданство Германии и проживающий в Германии, заключает сделку, его гражданская дееспособность при заключении сделки, если эта дееспособность подчиняется закону его гражданства, будет определяться в России по закону Германии. Если же этот гражданин женится в Москве на российской гражданке, условия вступления его в брак могут быть подчинены по выбору этого лица германскому или французскому праву.

Некоторые иностранные законы допускают и другие варианты. Так, Закон Кореи 2001 г. о международном частном праве предписывает применение в этом случае права того государства, с которым лицо наиболее тесно связано (§ 3). Аналогично решает вопрос Закон Швейцарии 1987 г. о международном частном праве (ст. 23), а Закон Украины 2005 г. о международном частном праве считает определяющим право того из государств, с которым лицо имеет наиболее тесную связь, в частности, имеет место жительства или занимается основной деятельностью (п. 2 ст. 16). Таким образом, место жительства рассматривается в Украине как одно из обстоятельств, свидетельствующих о тесной связи лица с государством, в России же - как единственный критерий. Принципиальной разницы здесь может и не быть, однако любые различия во внутренних законах отдельных стран в отношении брачной дееспособности, как и в других случаях, когда СК РФ предписывает применение закона страны гражданства лица, могут оказаться для сторон существенными. В СК РФ, допускающем выбор самого обладателя нескольких гражданств, как видно, принят достаточно либеральный подход.

2.2. Наряду с привязкой к закону страны гражданства в коллизионном семейном праве России широко используется привязка к закону страны места жительства сторон, например, при определении личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов, а также родителей и детей. При этом вводятся и специфические привязки - к "совместному" или "последнему совместному" месту жительства и др. Критерии гражданства и места жительства иногда взаимно дополняют друг друга. Так, в ст. 163 СК РФ права и обязанности родителей и детей подчинены законодательству государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. При отсутствии такового права и обязанности родителей и детей определяются законом гражданства ребенка. По требованию истца к указанным отношениям может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок.

В отношении лиц без гражданства закон учитывает территориальный момент - здесь решающим является не гражданство, а место постоянного жительства лица (например, согласно п. 4 ст. 156, п. 1 ст. 165 СК РФ применяется в соответствующих случаях закон страны, где лицо имеет постоянное место жительства). ГК РФ личным законом лица без гражданства считает право страны, где лицо без гражданства имеет место жительства (п. 5 ст. 1195). Различие, заключающееся в отсутствии указания в ст. 1195 ГК РФ на постоянное место жительства, едва ли играет существенную роль. Аналогичный принцип действует в отношении лиц без гражданства и в иностранных государствах (Венгрия, Португалия, Румыния, Швейцария и др.).

Понятие места жительства определяется в России с учетом правил ст. 1187 ГК РФ, согласно п. 1 которой при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Статья 20 ГК РФ устанавливает, что местом жительства считается место, где лицо постоянно или преимущественно проживает. Местом жительства несовершеннолетних, не достигших 14 лет, или лиц, находящихся под опекой, признается место жительства их законных представителей - родителей, усыновителей или опекунов. При этом по смыслу закона признак преимущественного проживания должен привлекаться лишь при отсутствии первого признака - постоянного проживания (т.е. при отсутствии или невозможности установить место постоянного жительства).

В таком смысле высказался и Экономический Суд СНГ в решении от 15 января 2002 г. N 01-1/3-2001 *(57). Рассматривая по запросу Исполнительного комитета СНГ вопрос о толковании п. 1 ст. 28 и п. 1 ст. 29 Минской конвенции 1993 г., содержащих правила о подсудности и подлежащем применению праве по делам о расторжении брака, суд указал, что "для целей Конвенции от 22 января 1993 года вопрос о месте жительства надлежит разрешать на основе норм национального, в частности гражданского, права государства по месту нахождения суда, устанавливающего свою компетентность". Отметив, что законодательство стран - участниц Конвенции однозначно определяет понятие места жительства как место (населенный пункт) постоянного или преимущественного проживания (кроме Азербайджана, ст. 27 ГК которого устанавливает, что местом жительства признается место, где физическое лицо обычно проживает, и что лицо может иметь несколько мест жительства), суд признал, что "используемый в нормах гражданского законодательства, определяющих место жительства лица, сочинительный союз "или" является разделительным, что означает употребление его в значении "или то или это" (что-нибудь одно). Поэтому если лицо, к которому предъявлен иск о разводе, имеет место постоянного жительства, то именно оно должно определять компетентность суда по рассмотрению дела. При наличии у лица нескольких мест жительства и отсутствии при этом места, где он постоянно проживает, подлежит применению второе понятие - "преимущественное проживание". Временное выбытие гражданина, в том числе за границу на определенный срок, не означает потерю им места жительства в государстве его гражданства. Поэтому в данном случае нет оснований для признания его проживания в другом государстве "преимущественным", как это имело место в практике отдельных судов, тем более что нормы национального права о месте жительства применяются для регулирования отношений внутри этого государства".

Интересны и выводы суда относительно места постоянного жительства: "Национальное законодательство не определяет, что понимается под местом постоянного жительства. В доктрине международного частного права под ним понимается "место средоточия жизненных связей лица, центр его существования". Следовательно, является ли место жительства супруга в государстве, гражданином которого он является, местом его постоянного жительства, решается судом на основе выяснения всех обстоятельств, характеризующих его как место "средоточения его жизненных связей" (проживание совместно с ним детей, постоянная работа, длительность проживания, наличие вида на жительство и т.д.)".

Суд дал указания и по вопросу о значении (в свете рассматриваемого вопроса) действующих в странах - участницах конвенции актов о правовом положении иностранцев, на основании которых определяется легальный статус таких лиц. В России имеется в виду Федеральный закон "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", согласно которому законно находящиеся на территории России иностранные граждане могут быть временно пребывающими, временно проживающими и постоянно проживающими. К постоянно проживающим отнесены лица, получившие вид на жительство, под которым понимается документ, выдаваемый иностранному гражданину или лицу без гражданства в подтверждение их права на постоянное проживание в Российской Федерации, а также их права на свободный выезд из РФ или въезд в нее. Вид на жительство, выданный лицу без гражданства, одновременно удостоверяет его личность. До получения вида на жительство иностранный гражданин должен прожить в России не менее одного года на основании разрешения на временное проживание. Вид на жительство выдается ему в течение срока действия разрешения на временное проживание и действует пять лет. По истечении пяти лет этот срок может быть продлен.

Согласно закону законно находящийся в Российской Федерации иностранный гражданин - это лицо, имеющее действительные вид на жительство либо разрешение на временное проживание, либо визу, либо иные предусмотренные федеральным законом или международным договором РФ документы, подтверждающие право иностранного гражданина на пребывание (проживание) в Российской Федерации. Федеральный закон "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" устанавливает также правила въезда и пребывания на территории РФ, касается вопросов иммиграции и т.п., т.е. определяет режим иностранного гражданина в рамках его отношений с государством пребывания в области государственно- и административно-правовых отношений.

Экономический Суд признал, что данные положения должны учитываться судами, разрешающими вопросы компетенции по бракоразводным делам (относительно представления удостоверения личности, подтверждения постоянного или временного проживания и т.д.). Однако это законодательство, как указал Суд, "не служит непосредственно цели установления компетенции по разрешению правовых вопросов с участием иностранных граждан".

Представляется, что основательное толкование Экономическим Судом понятия места жительства иностранного гражданина имеет общее значение и должно применяться, во-первых, не только по делам о разводе, но и по другим семейным делам, во-вторых, и за пределами действия Минской конвенции 1993 г. При этом следует иметь в виду, что суд рассматривал вопрос о месте жительства и в отношении подлежащего применению права (ст. 28 конвенции), и применительно к разграничению компетенции судов стран - участниц Минской конвенции 1993 г. (ст. 29 конвенции).

Надо сказать, что в некоторых иностранных законах о международном частном праве дается определение понятия места жительства, используемое как при решении коллизионных вопросов, так и при определении компетенции. В ст. 20 Закона Швейцарии 1987 г. установлено, что "физическое лицо имеет: а) место жительства в том государстве, в котором оно проживает с намерением жить в нем постоянно; б) место обычного пребывания *(58) - в том государстве, в котором оно проживает в течение некоторого срока, даже если этот срок заранее ограничен; в) место делового обзаведения в том государстве, в котором сосредоточена его профессиональная или коммерческая деятельность. Никто не может иметь одновременно несколько мест жительства. Если место жительства у лица отсутствует, принимается во внимание место его обычного пребывания. Положения Гражданского кодекса, касающиеся места жительства и места пребывания, не применяются".

С нашей точки зрения, подобное регулирование специально для целей международного частного права и процесса (такова сфера регулирования в данном швейцарском законе) позволяет снять многие возникающие на практике вопросы (разъяснение Экономического Суда СНГ понадобилось именно в связи с различиями в судебной практике) и внести определенность в понимание содержащейся в коллизионных нормах отсылки к месту жительства (как и указания на место жительства в нормах о разграничении подсудности). Представляется, что и в российское законодательство (особенно в будущий закон о международном частном праве, если он будет принят) можно было бы включить подобную норму.

Говоря об основных коллизионных привязках, следует обратить внимание на то, что в последние годы в законодательстве ряда стран, основывавшихся ранее в области семейных отношений прежде всего на применении отсылки к закону страны гражданства, последняя оказалась потесненной "территориальной" привязкой - к месту жительства или даже к месту обычного проживания (пребывания) (gewohnlicher Autenthalt). Тенденция, обозначенная ранее в доктрине, получает ныне отражение и в законодательстве. Так, в правилах нового Закона Бельгии о международном частном праве 2004 г., относящихся к личному статусу и семейным отношениям, произошли серьезные изменения в регулировании в связи с заменой ссылки на гражданство ссылкой на место обычного проживания, хотя отсылка к закону гражданства тоже сохранилась. Например, в отношении правовых последствий брака в этом законе используется в качестве основной привязка к праву обычного совместного проживания (ст. 48); в отношении имущественных прав и обязанностей супругов - выбор между правом страны места обычного проживания одного или обоих супругов и правом страны гражданства одного из супругов (ст. 49); в отношении прекращения брака- применение в основном права места обычного проживания обоих или одного из супругов (ст. 55). Новшества закона привели к тому, что "принцип обязанности подданного стал относительным, чтобы признать принцип наиболее тесной связи" *(59).

Кроме того, необходимо отметить определенную динамику в отношении использования в семейном праве привязки к личному закону (независимо от того, идет ли речь о применении закона страны гражданства или места жительства) под влиянием широкого признания принципа недискриминации: распространенная ранее во многих странах привязка к личному закону мужа или отца, как противоречащая принципу равенства полов, уступает место привязке к праву общего гражданства или совместного места жительства супругов либо к праву, с которым отношение наиболее тесно связано (соответствующие изменения были в конце прошлого века внесены в законодательство Великобритании, Германии, Греции, Испании, Италии, Японии). Но такая привязка еще сохранилась, например, в Иране (согласно ст. 963 Гражданского кодекса личные и имущественные права супругов определяются личным законом мужа), Египте (ст. 13 ГК), Таиланде, Чили и ряде других стран. В России закрепленный в Конституции РФ принцип равенства прав человека независимо от пола строго применяется в коллизионном семейном праве.

2.3. Помимо отсылок к закону страны гражданства и места жительства лица, в российском праве используются (хотя в меньшем объеме, чем прежде) и отсылки к российскому праву как праву страны суда. Например, порядок установления и оспаривания отцовства на территории России определяется российским законодательством (п. 2 ст. 162 СК РФ). Российскому же законодательству подчиняется расторжение браков между российскими и иностранными гражданами, а также между иностранными гражданами на территории России (п. 1 ст. 160 СК РФ). Используются также привязки к праву страны последнего совместного места жительства супругов, гражданства ребенка по рождению, места заключения брака в различном их сочетании.

2.4. Классические привязки, в частности привязки к закону страны гражданства или места жительства лица, используемые в современном коллизионном праве, обеспечивают определенность, стабильность, предсказуемость регулирования. Новые законы о международном частном праве в основном базируются на применении таких привязок в разных вариантах. Но в мировой практике отчетливо прослеживается и тенденция поиска наиболее адекватных конкретным ситуациям гибких решений коллизионных проблем.

Так, все чаще не только выделяется в доктрине *(60), но и используется в законодательстве критерий наиболее тесной связи отношения с правом того или иного государства. Еще в середине прошлого века термин "наиболее тесная связь" стал употребляться английскими юристами, а, по существу, намного раньше идея "оседлости" (Sitz) правоотношения была выдвинута Савиньи. При этом наиболее тесная связь правоотношения с определенным правом рассматривается и как общий коллизионный принцип, и как одна из новых гибких коллизионных привязок. В качестве принципа, дающего общее направление для определения подлежащего применению права, этот критерий получил распространение во второй половине ХХ в. как результат критики классических коллизионных привязок. Ныне он закреплен в законодательстве многих европейских и некоторых других стран (Австрия, Германия, Швейцария, Китай и др.). Так, согласно ст. 1 Закона Австрии 1978 г. о международном частном праве, названной "Принцип наиболее прочной связи", обстоятельства дела, затрагивающие заграницу, определяются с частноправовой точки зрения в соответствии с правопорядком, с которым имеется наиболее прочная связь. Содержащиеся в данном законе особые правила о подлежащем применению правопорядке (отсылочные нормы) рассматриваются как выражение этого принципа.

Некоторые авторы рассматривают применение критерия наиболее тесной связи только в качестве общего принципа, считая, что нахождение тесной связи не является результатом применения коллизионной нормы *(61). Другие, указывая на признаваемую в отечественной науке регулятивную функцию коллизионной нормы (вместе с нормой иностранного права, к которой производится отсылка, она создает правило поведения для участников гражданского оборота), не видят принципиальной разницы в определении подлежащего применению права на основании привязки, где в качестве критерия используется наличие тесной связи, или какой-либо другой привязки и поэтому рассматривают данный критерий одновременно и в качестве генерального принципа формирования содержания коллизионных норм, и в качестве одной из коллизионных привязок. Демаркационной линией в разграничении признается при этом цель использования критерия тесной связи (для непосредственного применения судом или иным правоприменительным органом в качестве привязки коллизионной нормы и для создания новой коллизионной нормы- в качестве принципа формирования содержания коллизионных норм) *(62).

В России принцип наиболее тесной связи впервые был закреплен в законодательстве с принятием третьей части ГК РФ. Он выражен в п. 2 ст. 1186, в ст. 1211 ГК РФ применительно к праву, подлежащему применению к договору, а также в некоторых других нормах кодекса. Согласно п. 2 ст. 1186 ГК РФ, если в соответствии с п. 1 этой статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. Это правило выступает в качестве двусторонней коллизионной нормы, формулой прикрепления которой является отсылка к праву страны, с которой соответствующее гражданско-правовое отношение наиболее тесно связано. Согласно ГК РФ обращение к критерию наиболее тесной связи возможно тогда, когда в содержащихся в законодательстве коллизионных нормах или в материально-правовых предписаниях не удается найти соответствующее регулирование, а также в случае, когда правоотношение связано с несколькими иностранными государствами и суду необходимо выбрать подлежащее применению право *(63).

Хотя преобладающая часть норм, отсылающих к праву страны, с которой отношение наиболее тесно связано, относится к договорному праву, из правила ст. 1186 ГК РФ следует, что оно может быть отнесено и к другим областям гражданского права, т.е. может применяться независимо от характера или содержания гражданско-правового отношения с иностранным элементом *(64).

В отношении коллизионных норм семейного права тоже правомерна постановка вопроса об использовании принципа применения права страны, с которой семейное отношение наиболее тесно связано, хотя в СК РФ нормы, аналогичной правилу ст. 1186 ГК РФ, нет. Этот принцип в качестве общего принципа формирования коллизионных норм, несомненно, действует: при выборе конкретных привязок для заключения и расторжения брака, отношений родителей и детей и других семейных отношений законодатель стремился определять подлежащее применению право, исходя из большей или меньшей связи отношения с правом того или иного государства.

Возникает, однако, вопрос о возможности применения привязки к праву страны, с которой конкретное семейное отношение наиболее тесно связано, судом или иным правоприменительным органом. Внедрение гибких коллизионных принципов в сферу брачно-семейных отношений Г.Ю. Федосеевой представляется "не только целесообразным, но и необходимым с точки зрения всесторонности и адекватности правового регулирования" *(65). В принципе, на наш взгляд, нет препятствий для применения судами этой привязки в коллизионном семейном праве даже сейчас, поскольку СК РФ допускает применение гражданского законодательства к отношениям членов семьи, не урегулированным семейным законодательством, если это не противоречит их существу (ст. 4). Разрешается применение гражданского законодательства к семейным отношениям и по аналогии (ст. 5) *(66). Однако это, очевидно, допустимо лишь в рамках, предусмотренных в ст. 1186 ГК РФ, т.е. только если в соответствии с коллизионными нормами раздела VII СК РФ невозможно определить подлежащее применению право, если какие-то семейные отношения с иностранным элементом оказываются неурегулированными такими нормами. Причем речь, видимо, должна идти не только о прямом урегулировании: применению соответствующих правил ГК РФ должна предшествовать попытка восполнить пробел путем применения по аналогии других, близких по регулированию норм самого СК РФ. Например, вопрос об определении подлежащего применению права в случае, когда лицо имеет несколько гражданств, решен в СК РФ лишь применительно к условиям заключения брака (п. 3 ст. 156). В других случаях, например, при усыновлении, если усыновитель имеет несколько гражданств, подлежащее применению право должно, как представляется, определяться с привлечением правил п. 3 ст. 156 СК РФ, а не норм ГК РФ, предусматривающих использование других критериев.

Вопрос же о том, насколько необходимо "внедрение в сферу брачно-семейных отношений" коллизионных отсылок к праву страны, с которой отношение наиболее тесно связано, т.е. включение в СК РФ норм с такой привязкой (как, например, ст. 1211 ГК РФ), следует, видимо, решать конкретно с обоснованием целесообразности регулирования тех или иных семейных отношений на данной основе. При принятии решения не могут, на наш взгляд, не учитываться и некоторые отрицательные моменты: введение вместо ясных и отчетливых коллизионных привязок более неопределенных отсылок, значительно расширяющих усмотрение суда, может привести к непредсказуемости и недобросовестности при разрешении конкретных дел.

Отметим, что в иностранных государствах среди коллизионных норм семейного права такие нормы все же единичны. Например, в новом Законе Кореи 2001 г. можно указать лишь на правила § 33 об общих последствиях брака, носящие трехступенчатый характер: в первую очередь предписано применять право государства, гражданство которого имеют оба супруга, при отсутствии такового - право места, где оба супруга имеют обычное местопребывание, и лишь при его отсутствии - право места, с которым супруги наиболее тесно связаны. Аналогичны нормы об общих последствиях брака, содержащиеся в ст. 57 Закона Эстонии 2002 г. о международном частном праве и ст. 60 Закона Украины 2005 г. о международном частном праве. Последний, кроме того, содержит привязку к закону, имеющему тесную связь с отношением, и применительно к правам и обязанностям родителей и детей, причем на альтернативной основе (согласно ст. 66 применяется личный закон ребенка или право, которое имеет тесную связь с соответствующими отношениями и если оно является более благоприятным для ребенка).

Ввиду отсутствия в самих законах отправных точек для определения, насколько тесно отношение связано с тем или иным государством, в комментариях к иностранному законодательству предлагается учитывать, например, такие моменты, как обычное местопребывание лица и обстоятельства, связанные с личностью, - культурную и религиозную принадлежность, хозяйственные, семейные связи *(67).

2.5. О стремлении избежать определенной жесткости классических коллизионных норм путем применения более гибкого регулирования свидетельствует и применение отсылки к праву, наиболее благоприятному для сторон. Идея эта восходит к предложению американских коллизионистов (Каверс, Карри и др.) руководствоваться при рассмотрении отношений с иностранным элементом и решении конкретных споров, возникших из таких отношений, не столько коллизионными нормами, сколько соображениями целесообразности и разумности с целью достижения наиболее справедливого результата. Чтобы оценить, право какой страны более благоприятно для стороны, приходится оценивать действующие в сравниваемых правопорядках материально-правовые нормы, что в принципе не свойственно коллизионному регулированию.

Применение наиболее благоприятного права закреплено в некоторых законах (Австрии, Венгрии, Германии, Канадской провинции Квебек, Кореи, Украины и др.). Например, в § 46 Закона Венгрии 1979 г. о международном частном праве установлено, что правовое семейное положение ребенка - венгерского гражданина или ребенка, проживающего в Венгрии, а также действующие между ним и его родителями семейные отношения и обязанности по предоставлению содержания на него определяются по венгерскому праву, если оно более благоприятно для ребенка.

Коллизионные нормы российского семейного права прямых указаний на применение более благоприятного для стороны права не содержат. Однако соответствующая норма есть в ст. 1199 ГК РФ: к отношениям между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством) допускается при проживании находящегося под опекой (попечительством) лица в России применение российского права, если оно более благоприятно для этого лица. Вместе с тем некоторые положения СК РФ направлены фактически на применение наиболее благоприятного права (применение согласно п. 3 ст. 156 права того из государств гражданства будущего супруга, которое выберет сам этот супруг; возможность применить согласно ст. 163 по требованию истца к отношениям между родителями и детьми законодательства государства, на территории которого постоянно проживает ребенок).

Включены отдельные положения, обеспечивающие, по существу, возможность применения более благоприятного права, и в некоторые международные договоры России. Так, в договоре с Венгрией об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1958 г. (с изменениями 1971 г.) установлено, что если ребенок является гражданином одной Стороны, а проживает на территории другой Стороны и законодательство этой последней более благоприятно для ребенка, применяется законодательство этой Стороны (ст. 28/В).

Применение в сфере семейных отношений более благоприятного права предусматривается обычно в субсидиарном правиле, допускающем - в дополнение к общим правилам - применение права другого конкретно указанного государства. Речь не идет об отыскании судом наиболее благоприятного права среди неопределенного числа правопорядков.

В семейном праве благоприятные условия создаются для защищаемого здесь в первую очередь субъекта - ребенка или другого лица, нуждающегося в материальной или иной помощи. Так что можно одновременно расценивать это и как защиту "слабой" стороны правоотношений - еще одной тенденции, проявляющейся в современном международном частном праве и имеющей особое значение в сфере договорных обязательств.

2.6. Необходимо отметить также выраженное в российском семейном законодательстве применение в сфере коллизионного права принципа автономии воли сторон, т.е. применение к семейным отношениям закона, избранного самими сторонами (lex voluntatis). Если в гражданском праве (в области договорных отношений) этот принцип имеет значение исходного, фундаментального начала, выраженного в ст. 1210 ГК РФ, то в семейном праве до недавнего времени он не применялся. В 1995 г. в СК РФ появилась норма (ч. 2 ст. 161), предусматривающая возможность при заключении брачного договора или соглашения об уплате супругами алиментов друг другу избрать право, отличное от того, на которое указывает коллизионная норма ч. 1 этой статьи (см. подробнее далее с. 145).

Дальнейшее расширение сферы применения в российском семейном праве автономии воли сторон с выходом ее за пределы регулирования отношений супругов, на наш взгляд, едва ли в настоящее время целесообразно. Законы иностранных государств (Австрии, Испании, Италии, Кореи, Португалии, Турции, Швейцарии, Эстонии, Японии и др.) за эти пределы, как правило, не выходят. Единственное допускаемое в иностранных государствах расширение - это допущение выбора права супругами не только по имущественным, но и по личным отношениям, т.е. по любым "последствиям брака" (например, ст. 14 и 15 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению, ст. 60 и 61 Закона Украины о международном частном праве).

2.7. В унифицированных коллизионных нормах международных договоров России, в частности, в нормах, содержащихся в Минской конвенции 1993 г. (с Протоколом 1997 г.) и двусторонних договорах России о правовой помощи, при определении права, подлежащего применению к заключению брака, правоотношениям супругов, родителей и детей, расторжению брака и признанию его недействительным, установлению и оспариванию отцовства, усыновлению, тоже применяются привязки к закону гражданства, места жительства, закону страны суда, гражданства ребенка по рождению. И здесь различные привязки используются в сочетании друг с другом. Выбор права самими сторонами не предусмотрен.

Практически эти привязки не претерпели изменений при создании соответствующих норм Кишиневской конвенции 2002 г. - изменены лишь ст. 34 об установлении и оспаривании отцовства и ст. 40 об усыновлении (см. об этом подробнее далее - с. 156, 196).