§ 5. Использование теорий делегации (объяснение публичной достоверности, индоссамента, сущности переводного векселя, юридической природы банковского перевода и безналичных расчетов)

Конструкция чистой делегации - правоотношения, в большинстве случаев возникающего и существующего вне зависимости от пороков своего основания, - оказалась весьма привлекательной для объяснения юридической природы таких конструкций гражданского права, которые специально предназначались для обслуживания потребностей торгового (предпринимательского) оборота. В самом деле, свобода обязательственных прав требования от недостатков их основания создает важнейшую предпосылку для превращения этих прав в особого рода имущественную ценность. Приобретение обязательственного права, основанного на делегации, оказывается более предпочтительным, нежели приобретение обязательственного права (требования), возникшего из любого другого основания. Можно спорить о научной ценности и практическом значении традиционного подразделения обязательств на договорные и внедоговорные, но отрицать основательность и значимость их классификации на обязательства делегационного и внеделегационного происхождения невозможно.

По названным выше причинам теория делегации оказалась востребованной, в частности, при попытках объяснения юридической природы некоторых институтов, так или иначе связанных с институтом ценных бумаг в целом и с теоретической конструкцией его типичнейшего представителя - векселя - в особенности. Мы рассмотрим три таких института: (1) публичную достоверность (особое свойство ценных бумаг и некоторых других форм фиксации субъективных гражданских прав, например записей в ипотечных книгах); (2) индоссамент - сделку по перенесению права собственности на ордерные бумаги; (3) переводной вексель - одну из самых древних и типичных ценных бумаг.

а) Делегационное объяснение публичной достоверности

Публичная достоверность ценной бумаги - такое ее свойство, которое позволяет всякому ее потенциальному добросовестному приобретателю, держателю, а также должнику довериться ее формальным признакам и не проверять содержательных элементов правоотношения по поводу ценной бумаги без риска столкнуться с обвинением в недобросовестности при приобретении и осуществлении прав, удостоверенных ценной бумагой, а также - при исполнении их обеспечивающих обязанностей *(167). Так, если лицо желает приобрести у кого-либо ценную бумагу, то максимум, что оно обязано проверить для определения правомочности отчуждать бумагу, так это те формальные признаки, которые легитимируют лицо в качестве возможного потенциального ее отчуждателя. Ни интересоваться, от кого он приобрел бумагу (вещное право на бумагу), ни на каком основании он ее получил, ни о том, действительно ли это основание, законно ли, не отпало ли оно впоследствии, и об иных подобных факторах приобретатель не обязан. Также и лицо, уже приобретшее ценную бумагу, имеет право рассчитывать на получение исполнения по ней во всех случаях, если только оно легитимируется содержанием бумаги. На вопросы должника о том, откуда и почему он получил ценную бумагу, держатель имеет право не давать никакого ответа. Тем более, он имеет право никак не отвечать на возражения должника, проистекающие из его отношений с кем-либо из своих предшественников, например, с первым приобретателем. И хотя бы сталось так, что бумага попала в оборот вовсе без надлежащего правового основания, на возможность осуществления формально легитимированным лицом субъективных прав, удостоверенных ценной бумагой, это обстоятельство не повлияет: должник будет обязан надлежащее исполнение произвести; лишь уже потом он сможет "посчитаться" с лицом, стараниями которого бумага попала в оборот неподобающим образом. Наконец, сам должник, которому ценная бумага предъявлена лицом, легитимированным ее формальными признаками, имеет право освободиться от обязательства по ценной бумаге путем его исполнения данному предъявителю, опять-таки не проверяя основательности и законности приобретения им этой бумаги и не рискуя понуждением к повторному исполнению материальному кредитору по бумаге, если таковой объявится.

Коротко говоря, публичная достоверность исключает всякие возражения, основанные на материальных дефектах прав предшественников добросовестного и формально легитимированного держателя ценной бумаги. В отношениях с участием недобросовестного (хотя бы и формально легитимированного) приобретателя публичная достоверность действия не имеет и не препятствует противопоставлению требованиям возражений, вытекающих из отношений должника с любым из предшествующих держателей. Кроме того, публичная достоверность не препятствует заявлению строго личных возражений, касающихся отношений должника и данного конкретного держателя бумаги, рассматриваемого должником уже в качестве материального кредитора.

Как с точки зрения гражданского права объяснить свойство публичной достоверности? Предпринимавшиеся попытки дать такое объяснение через институт абстрактных сделок не могут считаться удачными. Еще М.М. Агарков, критиковавший эту позицию, отмечал, что дело не в абстрактности обязательств из ценных бумаг, ибо даже по каузальным бумагам нельзя выдвигать возражения, не основанные на содержании ценной бумаги. "Ограничение возражений зависит не от абстрактности бумаг, а от способа легитимации ее держателя в качестве субъекта выраженного в ней права" *(168) (выделено автором. - В.Б.). В другом месте читаем, что "...объяснение публичной достоверности ценных бумаг ссылкой на их абстрактную природу является недоразумением" *(169). Абстрактность - каузальность - свойство сделок, лежащих в основе правоотношений из ценных бумаг. Публичная достоверность - свойство самой ценной бумаги, т.е. документа о сделке. Существующие способы легитимации держателей этих документов приводят к тому, что лица, формально легитимированные их содержанием, оказываются материальными кредиторами только как правило, но не непременно. В силу чего право допускает возможность доверяться лишь формальным признакам легитимации и не проверять признаков материальных? Более того, почему исполнение, произведенное добросовестным должником лицу, легитимированному формальными признаками ценной бумаги, считается исполнением надлежащим, хотя бы оно и было произведено лицу, в действительности не являющемуся кредитором по ней?

Попытка использования конструкции делегации для объяснения свойства публичной достоверности ценных бумаг принадлежит французскому цивилисту первой четверти ХХ века Е. Thalle (Е. Тале) *(170). По его мнению, правовое положение лица, выдавшего ценную бумагу (точнее - должника по ценной бумаге, ее эмитента), тождественно правовому положению делегата в активной делегации. В соответствии с распоряжением делеганта (первого приобретателя ценной бумаги) должник (делегат) принимает на себя обязанность производства исполнения по ценной бумаге третьему лицу - новому кредитору или делегатарию. Поскольку делегат и делегатарий связаны лишь делегационным обещанием, каковое, будучи облеченным в ценную бумагу, не позволяет делегату противопоставлять против требования делегатария эксцепции, основанные на его отношениях с делегантом (отношениях покрытия). Тем более, делегат не вправе ссылаться на пороки отношений делегатария и делеганта (отношений, в силу которых ценная бумага была передана от первого приобретателя к последующему), даже если эти пороки ему известны и он имеет возможность их доказать, ибо в этих отношениях (отношениях валюты) должник (делегат) просто не участвует. Каждый из делегатариев, передавая ценную бумагу последующему приобретателю, сам становится в положение делеганта. Получается, что всякий добросовестный приобретатель ценной бумаги должен опасаться только тех возражений, которые основаны на самом делегационном обещании, т.е. на тексте самой ценной бумаги.

Основным недостатком данной теории, по мнению М.М. Агаркова, является то обстоятельство, что если в классических отношениях делегации делегационное обещание дается делегатом конкретному делегатарию, то в отношениях по ценной бумаге оно имеет своими субъектами лиц, которые лишь могут появиться (а, стало быть, и индивидуальным образом определиться, конкретизироваться) в будущем. Это означает, что сама ценная бумага создает лишь долговое отношение между составителем (должником) и первым приобретателем (кредитором), в то время как делегационное обещание объясняет отношения, складывающиеся между должником и третьим лицом - последующим добросовестным приобретателем ценной бумаги. Может оказаться, что такового и вовсе не появится - ничто не препятствует первому приобретателю держать бумагу у себя, а по наступлении срока предъявить ее к исполнению. В этом последнем случае отношения между должником и презентантом окажутся основанными на отношении, в силу которого выдана ценная бумага. Значит, применение конструкции делегации имеет смысл лишь тогда, когда нужно объяснить отношения между должником и кредитором, не являющимся первым приобретателем. Но делегация (так, как ее понимает Thaller) для этого неприменима, ибо, по его мнению, основанием ее возникновения является не одностороннее делегационное обещание делегата, а договор между последним и делегатарием. Естественно, что должник по ценной бумаге не заключает такого рода договоров ни с кем, кроме первого приобретателя бумаги. По справедливому указанию М.М. Агаркова, теория Thalle, после исправления этого дефекта, сведется к теории С. Vivante (Ч. Виванте) - "отношения между составителем бумаги и первым приобретателем будут основаны на договоре, отношения же между составителем и каждым последующим приобретателем - на одностороннем волеизъявлении, выраженном в содержании бумаги" *(171). Теория же С. Vivante также не свободна от недостатков. Как считает М.М. Агарков, она достигает лишь строго определенную цель (объяснение начала публичной достоверности в отношении кредиторов и потенциальных приобретателей), но не позволяет объяснить такое ее проявление, как освобождение должника от обязательства по ценной бумаге путем его исполнения формально легитимированному кредитору, в действительности не являющемуся субъектом соответствующего права *(172).

Думается, однако, что вывод о невозможности использования делегации для конструирования начала публичной достоверности, сделанный М.М. Агарковым, не является правильным. Обратимся к твердо установленным фактам.

Первое обстоятельство, которое необходимо принять во внимание, так это то, что публичная достоверность "не работает" в отношениях должника и первого приобретателя ценной бумаги. Эти отношения (отношения покрытия по делегационной терминологии) могут базироваться на договоре, односторонней сделке и даже на неправомерном действии, но в любом случае они остаются за рамками ценной бумаги. Последующие приобретатели в этих отношениях не участвуют и о них, как правило, не осведомлены. Этим обстоятельством и объясняется то, что должник по ценной бумаге не может противопоставлять возражения из дефектов этих отношений последующим добросовестным приобретателям.

Второе обстоятельство, о котором необходимо вспомнить и не упускать его из виду при исследовании вопроса, - это то, что непосредственным основанием возникновения делегационных обязательств является односторонняя сделка (делегационное обещание), а не договор. Делегационное обещание не нуждается, подобно оферте, в принятии; раз дав делегационное обещание, его уже невозможно отозвать без согласия того, кому оно дано и кем воспринято. Но если делегационное обещание можно дать в пользу индивидуально-определенного лица, то что мешает дать его в пользу лица, индивидуальное определение которого произойдет в будущем? Выдавая ценную бумагу, лицо не только наделяет правом на бумагу и правами из бумаги первого ее приобретателя, но и сообщает и правам, и самой бумаге свойство передаваемости (оборотоспособности, обращаемости). На "юридическом языке" это означает, что должник обязуется исполнять любому предъявителю бумаги, легитимированному либо самим фактом предъявления (бумага на предъявителя), либо также и иными обстоятельствами (ордерные и именные бумаги). Всякая же надлежащая легитимация нового держателя ценной бумаги происходит с волеизъявления прежнего формально легитимированного держателя; отношения между ним и последующим приобретателем, лежащие в основе этого волеизъявления - это аналог отношений валюты (отношений между делегантом и делегатарием). Отношения валюты здесь также остаются за рамками содержания ценной бумаги.

Наконец, третье обстоятельство. Ничто в гражданском праве не препятствует совершению нескольких последовательных делегаций. Нет таких обстоятельств, которые запрещали бы делегатарию осуществить новую делегацию в пользу нового делегатария. Единственное усложнение, которое в этом случае происходит, - это образование еще одних отношений валюты между первым и новым делегатарием, никак не связанных ни с отношением покрытия, ни с делегационным обещанием.

Имея в виду три этих обстоятельства, мы вполне нормально объясним обстоятельство, оставшееся без внимания Thalle и Vivante. Освобождение должника от обязательства по ценной бумаге его исполнением формально легитимированному кредитору зиждется на содержании самого его делегационного обещания. Сообщая своему обязательству форму ценной бумаги определенного вида (на предъявителя, ордерной или именной), лицо принимает на себя обязанность подчиниться всякому этой бумагой распоряжению со стороны кредитора, коль скоро это распоряжение приводит к надлежащей легитимации иного субъекта. Делегационное обещание, облеченное в форму ценной бумаги, должно, очевидно, звучать следующим образом: "Я, такой-то, обязуюсь исполнить то-то и то-то лицу, легитимированному так-то и так-то, предположительно - по приказу его предшественника". Делегационная природа этого обещания вытекает из того обстоятельства, что должник принимает на себя обязательство исполнения, ожидая эквивалента не от формально легитимированного держателя, а от кого-то из его предшественников, вероятнее всего - от первого приобретателя бумаги. "Почему первый приобретатель после предоставления эквивалента должнику отказался от своего права в пользу кого-то из формально легитимированных по бумаге лиц", - этот вопрос должника не беспокоит и беспокоить не должен. Руководствуясь предположением о нормальном течение гражданского оборота, предположением о добросовестности и разумности действий его участников, должник не может не прийти к выводу о том, что если выданная им ценная бумага оказалась в руках не первого ее приобретателя, а третьего лица, то это произошло по воле первого приобретателя. До тех пор, пока должнику не станет достоверно известно об обратном (например, о том, что у первого приобретателя бумагу украли), он не должен справляться о наличности и действительности отношений валюты, а значит, вправе освободить себя от обязательства исполнением любому надлежаще легитимированному лицу (делегатарию).

Допустим, что должнику по бумаге достоверно известно о таком дефекте отношений валюты, который влияет на действительность его делегационного обещания, например, о той же краже бумаги у первого ее приобретателя лицом, предъявляющим бумагу к исполнению. Каковы последствия? Обязан ли должник противопоставлять эти возражения предъявителю или лишь имеет право это сделать, не неся обязанности? Традиционный ответ "имеет право, но не обязан", вытекающий из теории Jacobi, при трактовке отношений между должником и приобретателем как делегационных не выдерживает критики. Действительно, публичная достоверность работает только на добросовестных лиц. Исполнение же, произведенное должником, осведомленным о дефекте прав предъявителя бумаги (недобросовестности кредитора), не может считаться исполнением, осуществленным добросовестным лицом, а значит, не может освобождать от обязательства перед материально легитимированным кредитором. Именно поэтому заявление делегатом - должником по ценной бумаге кредитору возражений, основанных на дефектности отношений валюты с участием данного кредитора, должно быть признано обязанностью должника перед добросовестным материальным кредитором. Неисполнение должником этой обязанности и исполнение по ценной бумаге заведомо недобросовестному кредитору дает право лицу, права которого на бумагу были нарушены недобросовестным кредитором, привлекать должника в качестве ответчика по иску о причинении ему, собственнику, ущерба неправомерным действием. Вместе с тем невозможно не отметить, что последовательное проведение принципа, в соответствии с которым охрана частных интересов и частных прав должна быть прерогативой самого носителя этих интересов и прав, а не привлекаемых для этой цели третьих лиц, а также исходя из стремления законодателя перераспределить (с помощью института ценных бумаг) риски, связанные с осуществлением обязательственных прав, мы должны прийти к выводу о том, что наиболее последовательным является противоположное решение обсуждаемой проблемы, хотя бы и постановленное в исключение из общих принципов института делегации. Дать право должнику отказывать от исполнения держателю бумаги со ссылкой на отношения последнего со своими предшественниками - значит не только возложить на должника бремя и риск оценки достаточности имеющихся в его распоряжении доказательств недобросовестности формально легитимированного держателя, но и ввести в законодательство норму, носящую более полицейский, нежели частноправовой характер.

Следует отметить, что честь последовательного проведения в теории ценных бумаг классического римского делегационного начала принадлежит нашему соотечественнику, русскому цивилисту, профессору Московского Императорского Университета Н.О. Нерсесову. В то время как иностранные цивилисты с поразительным единодушием отвергали обязанность должника отказывать в исполнении формально легитимированному, но заведомо недобросовестному кредитору, Н.О. Нерсесов впервые высказал противоположное суждение. "...Если должнику известно незаконное владение предъявителя (например, когда последний приобрел бумагу преступными средствами, или же он является detentor alieni nomine *(173)), то он имеет право и обязанность уклониться от исполнения, прибегая к excо.doli; в противном случае, если, несмотря на обнаруженную незаконность владения, должник произведет удовлетворение предъявителю, то он действует mala fide и может быть привлекаем к ответственности законным владельцем" *(174).

Разумеется, должник по ценной бумаге обязан очень тщательно оценивать представленные ему доказательства дефектности отношений валюты. Должник обязан помнить о риске введения его в заблуждение предшественником кредитора - риске, в данном случае значительно более высоком, ибо представляемые им доказательства касаются наличности и действительности отношений, в которых он (должник) не участвует. Недобросовестное предпочтение факторов, не доказывающих дефектности отношений валюты, подвергает должника риску понуждения к исполнению по ценной бумаге формально легитимированному кредитору и претерпеванию последствий нарушения обязательства. В случае, если должник, отказавшийся от исполнения формально легитимированному кредитору, сделал это, будучи введенным в заблуждение относительно наличия и действительности отношений валюты (например, сфабрикованными доказательствами), естественно предоставление ему права переложить проистекшие вследствие этого убытки на лицо, введшее его в такое заблуждение.

Конструирование правоотношения из ценной бумаги как правоотношения делегационного вполне объясняет и то обстоятельство, что должник по ценной бумаге несет ответственность по ней даже тогда, когда бумага попала в оборот помимо его воли (например, была украдена лицом, обозначенным в ней первым приобретателем). Для этого не нужно прибегать к применению начала причинения, как это делают Jacobi и его сторонники *(175). Достаточно вспомнить, что дефектность отношений покрытия не влияет на действительность делегации, ибо при противном решении несправедливо страдал бы интерес добросовестного лица, в этих отношениях не участвующего, - интерес делегатария. Должно считаться естественным предположение о том, что лицо, сделавшее делегационное обещание, должно было перед этим неоднократно подумать о необходимости и целесообразности такового. Если уж делегационное обещание дано, то тот, в пользу кого это сделано, вправе полагать, что делегат позаботился об отношениях покрытия - их наличии, действительности и (главное) осуществимости. Если же должник этого не сделал, то было бы странным обязывать делегатария заботиться о том, что его совершенно не касается. Гораздо логичнее и вполне справедливо предоставить делегату право "считаться" с неисправным делегантом, но никак не возлагать бремя его ошибки в делеганте на делегатария.

Таким образом, конструкция делегации, вопреки утверждению М.М. Агаркова, позволяет дать вполне приемлемое объяснение начала публичной достоверности ценных бумаг.

Делегационная природа начала ограничения возражений (публичной достоверности) косвенно подтверждается и положениями действующего российского законодательства. Так, согласно п. 2 ст. 147 ГК "отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается". В переводе на "делегационную" терминологию данное предписание звучит следующим образом: "отказ от исполнения делегационного обещания со ссылкой на отсутствие или недействительность отношений покрытия не допускается". Это вполне соответствует природе делегации (во всяком случае в том ее виде, в котором она сформулирована А.С. Кривцовым). Про отношения валюты ничего не говорится, что также позволяет считать правильными выводы А.С. Кривцова и Н.О. Нерсесова и разрешать должнику выдвигать возражения, основанные на двух указанных ранее недостатках отношений валюты.

б) Использование института делегации для объяснения сущности индоссамента и переводного векселя

Как уже отмечалось, при посредстве института делегации предпринимались попытки объяснения не только публичной достоверности ценных бумаг в целом, но также и таких субстанций, как индоссамент и переводной вексель.

Рассмотрим, насколько эти попытки оказались успешными.

Взгляд на индоссамент как на разновидность делегации был высказан в конце прошлого века германским юристом Unger`ом *(176). По его мнению, индоссамент представляет собой распоряжение индоссанта или делеганта (кредитора по ордерной бумаге, в частности - вексельного кредитора), даваемое им должнику по векселю (делегату) о производстве таковым исполнения в пользу третьего лица - индоссата или делегатария. Этот взгляд не просто согласуется с делегационной теорией ценных бумаг Thalle, но и является ее последовательным воплощением применительно к ордерным ценным бумагам, точнее применительно к основному их представителю - векселю.

Высказанные современниками ученого и, в частности, В.Д. Катковым возражения касаются, в основном, двух моментов: (1) главная функция индоссамента - функция передаточная, а вовсе не распорядительная; индоссамент - сделка, переносящая право собственности на вексель, а вовсе не сделка, приводящая к новации вексельного обязательства; (2) сущность делегации - делегационное обещание, дающееся на основании распоряжения делеганта, - не соответствует сущности индоссамента, ибо должник по векселю не дает особого делегационного обещания при всякой передаче векселя. Оба замечания сами по себе - о главной функции индоссамента и отсутствии отдельных делегационных обещаний, даваемых вексельным должником каждому индоссату персонально, - справедливы. Несправедливы выводы, которые сделаны из этих обстоятельств.

"Сущность индоссамента хорошо выражается русским термином "передаточная надпись" *(177). Несколько перефразируя и уточняя дальнейшие пояснения В.Д. Каткова, можно сказать, что в передаче права собственности на вексель заключаются цель и содержание индоссамента-сделки; передача же (перенесение) формальных легитимационных признаков векселедержателя с одного лица на другое - главная функция индоссамента как передаточной надписи. И эту цель (передачу прав на вексель) и эту функцию (передачу формальной легитимации) мы находим в индоссаменте всякой передаваемой по надписям бумаги. "Другие функции индоссамента меняются сообразно свойствам бумаги... и требованиям оборота" *(178).

Вряд ли можно спорить со всеми этими тезисами, за исключением, может быть, самой последней их составляющей. Индоссамент не просто переносит права из ценной бумаги, но переносит их в том виде, в котором они инкорпорированы в ценную бумагу, вне зависимости от чистоты прав предшественника. Это возможно только в том случае, когда индоссамент будет признан сделкой, переносящей прежде всего право на бумагу и лишь как следствие (но притом абсолютно необходимое, неизбежное следствие) - еще и права, составляющие содержание ордерной бумаги, причем, права в их первоначальном (беспорочном, "девственном") виде, т.е. в том виде и состоянии, в котором они вложены в бумагу должником. Последнее возможно только после того, как мы признаем наличествующим предположение о том, что всякий вексельный должник, самим фактом выдачи векселя согласился с возможностью такой передачи прав, т.е. согласился подчиняться распоряжениям всякого управомоченного индоссанта в части изменения субъекта вексельного права требования. Подписание или акцепт векселя это не только принятие обязательства уплатить, облеченного в особую "вексельную" форму, но и родовое определение будущих кредиторов (делегатариев) - это либо первый приобретатель, либо любой из тех, кто легитимирован непрерывным рядом индоссаментов - передаточных надписей (распоряжений или приказов об уплате). Поэтому говорить о том, что передаточная функция индоссамента (имея в виду передачу прав на ордерную бумагу как на вещь и перенесение формальных легитимационных признаков держателя бумаги) - единственная функция индоссамента - неправильно. Если верно (а это верно!), что ценная бумага "ценна" именно в силу заключенных в нее прав; если верно (а это также верно - двух мнений быть не может!), что право из бумаги связано с правом на бумагу так, что следует неразрывно за этим правом; наконец, если верно (а это верно уже вне всякого сомнения!), что без предъявления бумаги-вещи инкорпорированное в нее право не может быть осуществлено, а без передачи (вручения) бумаги-вещи - не может быть передано, то ясно, что разрывать "передачу" права на бумагу с согласием должника исполнять новому формально легитимированному держателю невозможно. Признав за индоссаментом-сделкой передаточную функцию в отношении прав на бумагу, а за индоссаментом-надписью - в отношении формальных легитимационных признаков, мы не можем не признать за индоссаментом-сделкой и распорядительного значения в отношении прав, инкорпорированных в ордерную ценную бумагу. При ином подходе мы должны прийти к выводу, противоречащему началу публичной достоверности векселя, ибо если мы не признаем согласия должника на передачу прав по индоссаменту необходимым условием его совершения и действительности, то мы должны будем сохранить за должником право оперировать любыми возражениями, касающимися любого из кредиторов, в том числе возражениями из своих отношений с предшественниками векселедержателя.

На сделанных рассуждениях легко обнаружить и ошибочность второго упрека. Отдельного делегационного обещания в пользу каждого конкретного индоссата, конечно, векселедатель (акцептант) не делает, но такового и не нужно! Подписанием (акцептом) векселя, а ранее - составлением или акцептом векселя с оговоркой о приказе, вексельный должник определяет родовыми признаками своих возможных будущих кредиторов, соглашаясь принять перед ними обязательство уплатить. Само наличие простого или акцептованного переводного векселя и есть то обстоятельство, которое позволяет каждому лицу, желающему его приобрести, исходить из предположения о том, что векселедатель (акцептант) был бы не против дать в его пользу делегационное обещание, идентичное содержанию векселя. Каждое конкретное делегационное обещание заменяется предположением о согласии должника на таковые, если только иного не будет в последующем доказано самим должником.

Делегационная природа индоссамента прямо подтверждается действующим законодательством. Согласно статье 16 Положения о переводном и простом векселе от 7 августа 1937 г. N 104/1341 *(179) "Лицо, у которого находится переводный вексель, рассматривается как законный векселедержатель, если оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов, даже если последний индоссамент является бланковым. ...Если кто-либо лишился владения векселем в силу какого бы то ни было события, то лицо, у которого вексель находится и которое обосновывает свое право порядком, указанным в предыдущем абзаце, обязано отдать вексель лишь в том случае, если оно приобрело его недобросовестно или же, приобретая его, совершило грубую неосторожность". Таким образом., дефект отношений валюты с участием предъявителя векселя позволяет потерпевшему с помощью вексельного должника, обязанного к задержанию исполнения, истребовать вексель из формально законного, но материально неосновательного владения недобросовестного предъявителя.

Статья 17 Положения завершает описание начала вексельной публичной достоверности применительно к должнику: "лица, к которым предъявлен иск по переводному векселю, не могут противопоставить векселедержателю возражения, основанные на их личных отношениях к векселедателю или к предшествующим векселедержателям, если только векселедержатель, приобретая вексель, не действовал сознательно в ущерб должнику". То есть акцептант переводного векселя (делегат) не может ссылаться ни на дефект своих отношений с векселедателем (отношений покрытия), ни на дефект своих отношений с любым из предшественников добросовестного векселедержателя (отношений валюты). Несмотря на наличие дефектов в этих отношениях, делегационное обещание (акцепт переводного векселя) является действительным и не влияет на права добросовестного приобретателя векселя, хотя бы и легитимированного лишь его формальными признаками. Применительно к простому векселю следует говорить, естественно, только о недопустимости возражений из отношений векселедателя к первому (покрытие) и последующему (валюта) приобретателям, ибо обособленная фигура акцептанта простому векселю неизвестна.

Также и векселедатель переводного векселя не может противопоставлять векселедержателю возражения, основанные на их отношениях к держателям, предшествующим кредитору. Например, добросовестному держателю нельзя противопоставить возражение, касающееся незаконности или неосновательности попадания векселя в оборот. Даже если векселедатель рассчитывал выдать вексель в обмен на деньги или товар, а после выдачи ничего не получил, он может упрекнуть в этом только того держателя, кому он этот вексель непосредственно вручил, но никак не его последователей.

То же самое правило относится к индоссантам, авалистам и акцептантам-посредникам. Если они по совершенным ими сделкам - индоссаментам или авалям - не получили от своего непосредственного контрагента того, на что вправе были рассчитывать, это не основание пятнать теми же упреками и их преемников. Да, об этом дефекте отношений валюты лица вправе сообщить прямому должнику и вправе просить задержать исполнение по векселю, но лишь в одном случае - если требование об исполнении предъявит именно то лицо, которое участвует в дефектных отношениях. Если же за платежом придет его преемник, то никаких возражений (кроме сугубо личных) прямой должник ему выставить не может.

Большое внешнее сходство с конструкцией делегации представляет и сам переводной вексель. "Институту "чистой делегации" суждено было обширное применение в дальнейшей истории. Если рабовладельца К1 заменить средневековым флорентийским менялой (трассантом), а должника D венецианским банкиром (трассатом), нового же кредитора К2 сыном флорентийского торговца (ремитент), обучающимся в качестве студента в Венеции, - то перед нами переводный вексель" *(180), - пишет один из отечественных романистов. И сходство это не только внешнее. Выше мы видели, что лицо, принявшее на себя делегационное обещание в форме акцепта переводного векселя, не может противопоставлять держателю векселя возражения, основанные на своих отношениях с векселедателем - делегантом, т.е. не может противопоставлять возражений из отношений покрытия. Про отношения валюты ничего не сказано, и это служит опять-таки косвенным подтверждением того, что на их дефекты можно ссылаться, но только тогда, когда (а) отношения покрытия - это дарение акцептанта транссанту, а дефекты отношений валюты таковы, что исключают долг или дарение трассанта ремитенту, и (б) отношения валюты незаконны или безнравственны.

Таким образом, акцепт переводного векселя - есть делегационное обещание в пользу конкретного лица или конкретных лиц (приобретателей, поименованных в векселе) и основание для презумпции делегационных обещаний в пользу всех последующих формально легитимированных лиц *(181).

Рассмотренные правовые конструкции - публичная достоверность, переводной вексель и индоссамент - на сегодняшний день являются едва ли не единственными конструкциями, имеющими чистую (классическую) делегационную природу *(182). Современными исследователями предприняты попытки использования конструкции делегации также и для объяснения юридической природы банковского перевода и безналичных расчетов *(183). Ошибочность такой квалификации, по крайней мере, в отношении данных институтов в их современном состоянии, была убедительно показана еще в конце 20-х гг. ХХ века М.М. Агарковым *(184).

в) Проблемы современного практического использования института делегации

В настоящее время возможности практического применения делегации в качестве самостоятельного гражданско-правового института существенно ограничены. Конечно же, наука гражданского права несоизмеримо богаче всякого гражданского законодательства. Русская и советская цивилистика знали, а российская знает множество институтов и конструкций, ни словом не упомянутых ни в Гражданском кодексе, ни в иных актах гражданского законодательства, но, несмотря на это, успешно применявшихся прежде и применяющихся теперь. В этом смысле делегация являет собой знаменательное, но весьма неприятное исключение из констатированного общего правила. Именно отсутствие в положительном законодательстве самых минимальных указаний о тех чертах института делегации, которые, по крайней мере, законодатель считал бы для делегации бесспорными, препятствует хоть сколько-нибудь его широкому распространению и применению. Подобно тому, как в недалеком прошлом делегация была институтом, потерянным наукой, в настоящее время делегация продолжает оставаться институтом, потерянным для практики.

Причина этого явления коренится, на наш взгляд, в первую голову, во внедоговорной природе делегации.

Действующий российский ГК, провозглашающий, как это хорошо известно, одним из своих руководящих начал принцип свободы договора (ст. 421), воздерживается от введения принципа свободы односторонних сделок. Вероятно, в этом факте, будь он взят сам по себе, не было бы ничего страшного - ст. 156 Кодекса, согласно которой "к односторонним сделкам соответственно применяются общие положения об обязательствах и о договорах постольку, поскольку это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки", несомненно, позволила бы распространить принцип свободы, установленный ст. 421 ГК, и на односторонние сделки. Однако в п. 2 ст. 154 ГК содержится норма, прямо препятствующая подобной возможности, ибо, согласно ее содержанию, односторонней "...считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны" (выделено мной. - В.Б.). Ясно, что если безграничная по определению свобода договора лишь стесняется общим содержанием законодательства, то рамки свободы односторонних сделок, напротив, широки лишь настолько, насколько они имеют прямое нормативное либо, в крайнем случае, договорное закрепление. Существование односторонних сделок, возможности совершения которых прямо не предусмотрено ни законом, ни иными правовыми актами, ни соглашением, невозможно. Делегационное обещание (в его общей форме) относится как раз к числу именно таких вот односторонних сделок - юридических актов, не имеющих нормативного закрепления. Да, законодательству известны частные случаи делегационных обещаний, в частности такие, как выдача и индоссирование ценной бумаги, но заключать от подобных единичных случаев к общей конструкции делегации в целом конечно же, нельзя.

Интересен и следующий факт. Практически все современные законодательства считают единственным инструментом активного сингулярного преемства в обязательствах договор уступки требования (цессии), а единственным инструментом преемства пассивного - договор о переводе долга (иногда, в общем, по недоразумению называемый договором делегации). Иные случаи сингулярного правопреемства составляют институт так называемой законной цессии, т.е. происходят не иначе, как по основаниям, прямо предусмотренным законом. Естественно, что договорная природа сингулярного обязательственного преемства не позволяет отождествить его основания (договоры уступки и перевода) с односторонней сделкой (делегационным обещанием), а тот факт, что делегационного обещания нет и среди оснований для cessio legis, не приводит, ясное дело, ни к какому иному выводу, кроме того, что по действующему российскому ГК делегационное обещание не может служить основанием к сингулярному правопреемству в обязательственных правах и обязанностях, если только такая возможность не будет прямо предустановлена соглашением сторон - участников того или другого конкретного обязательства. Ясно, что практика свидетельствует лишь о том, что возможность заключения такого рода соглашений сама по себе еще недостаточна для того, чтобы о делегации вспомнили и обратились к ней для обслуживания потребностей хозяйственной жизни. Что же нужно еще?

На наш взгляд, необходимо адекватное законодательное нормирование данного института. Пусть оно будет на первом этапе самым минимальным, если угодно - фрагментарным, направленным лишь на то, чтобы подсказать участникам имущественных отношений, что вот, дескать, есть и такой институт - помните о нем! - но, самое главное - оно должно быть адекватным. Предшествующее изложение не позволяет говорить о делегации как об элементарной конструкции гражданского права; скорее, наоборот: ни сама делегация не может быть отнесена к числу гимназических элементов цивилистики, ни, уж тем более, этого нельзя сказать об объясняемых с ее помощью институтах и обслуживаемых с ее помощью потребностях. Эти обстоятельства свидетельствуют, с одной стороны, о том, что делегация не возродится сама по себе - ее надо целенаправленно возрождать; с другой - о том, что она не может быть "вписана" в российское законодательство как новый цельный самостоятельный институт, по крайней мере, пока. В настоящее время не только достаточно, но и желательно "привязать" ее к каким-либо уже известным институтам гражданского законодательства.

Представляется, что нормативная база для применения института делегации, в самом элементарном виде, может быть создана путем внесения всего трех изменений и двух дополнений в Гражданский кодекс. Вот они:

1) Статья 403, устанавливающая в качестве общего правила ответственность должника по обязательству за действия третьих лиц, если иного не установлено законом, может быть дополнена указанием типа ", договором или односторонней сделкой о возложении на них (принятии ими на себя) обязанностей должника". В результате будет создана почва для совершения посторонними обязательству лицами односторонних сделок, направленных на принятие на себя чужих долгов - обещаний пассивной делегации как в титулированном, так и в ее чистом виде *(185).

2) Статья 430, ныне трактующая о договорах в пользу третьих лиц, может быть изменена в том смысле, чтобы она гласила об обязательствах в пользу третьих лиц, в том числе и тех, которые приобрели статус кредиторов в силу соглашений или односторонних сделок. Поместив ее в главе об исполнении обязательств (а не о договорах), мы подготовим почву для регламентации активной делегации.

3) Из статьи 414 о новации обязательств необходимо исключить указание о том, что новое обязательство, возникающее взамен прекращаемого, должно быть непременно обязательством между теми же лицами, что и прекращаемое.

4) Наконец, необходимо дополнить раздел о перемене лиц в обязательствах: (а) статьей, содержащей указание на возможность такой перемены в результате односторонней сделки - делегационного обещания, введя в ней соответствующую терминологию и отослав к указанным выше статьям 403, 430 и 414, и (б) статьей об условиях действительности делегационного обещания и возражениях делегата делегатарию. При разработке первой из статей, предлагаемых к включению в ГК, вполне можно обойтись существующей терминологией, взятой из римского права и романо-германской цивилистики. А вот разрабатывая вторую статью - об условиях действительности делегации и возражениях делегата - необходимо определиться, какую из теорий делегации мы положим в ее основу. На наш взгляд, наиболее полной и последовательной в этом смысле является теория А.С. Кривцова.

Вместе с тем при ее изучении у нас возник ряд практических проблем, преодоление которых в рамках данной теории оказалось невозможным, что и вызвало появление в настоящей монографии следующего параграфа.