§ 2. Становление института цессии в римском праве и соотношение его с институтом делегации

Ход исторического развития форм римской делегации, конечно же, не являлся следствием случайности. Если вспомнить, что отправной точкой концепции перемены лица в обязательственном отношении было рассмотрение этой возможности как исключения из общего правила, гласившего о недопустимости такой перемены, то неудивительно, что юридическая конструкция, созданная для обслуживания такого "исключения" в дальнейшем оказалась слишком неповоротливой и неприспособленной к применению в ситуации противоположной - ситуации, когда перемена лиц в обязательстве стала рассматриваться как общее правило. Сначала - прямая новация обязательств без сохранения какой-либо связи нового правоотношения с первоначальным. Затем - форма стипуляции, заключению которой предшествует подготовка в виде определения делегантом отношений покрытия и валюты, в прямую связь с одним из которых ставится действительность стипуляции, а значит, и делегации. Наконец, преторская формула, т.е. особая процессуальная форма, в которую облекается материально-правовое отношение. Наличие этого обстоятельства весьма знаменательно, ибо оно свидетельствует о том, что римляне фактически отказались от попыток совершенствования конструкции самой делегации и прибегли к изменению способа защиты прав, основанных на делегационном обещании. Откуда в головы римских юристов пришла такая мысль?

Чтобы ответить на этот вопрос, нужно вспомнить о том значении, которое имело в римском праве учение о исках и способах защиты гражданских прав. Римское гражданское право не подразделялось, подобно современному, на материальное и процессуальное, ибо институты того, что сегодня мы называем процессуальным правом, в Риме имели и немаловажное материально-правовое значение. Так, излагая вопрос о преторских формулах и причинах их появления, мы упоминали о ситуации, когда права и обязанности существовали, но не могли быть защищены при содействии суда потому, что законы не знали исков для их защиты. Подобно тому, как сегодня условиями судебной защиты гражданских прав являются, в частности, факт их нарушения, виновность в действиях нарушителя, наличие убытков от нарушения, наличие причинной связи между виновными действиями и убытками, так и в римском праве необходимым условием защиты прав являлось наличие в текстах источников норм права указания на адекватный этим правам тип исков. Если такого указания не было, максимум, на что мог рассчитывать истец - так это на защиту по формуле претора.

Почему же римляне отказались от стипуляционной формы делегации и, соответственно, от исков, дававшихся при стипуляции? Ответ очевиден: форма стипуляции перестала устраивать римлян, главным образом - в случае облечения в нее активной делегации. В самом деле, в этом случае стипуляция просто излишне запутывает правоотношения, ибо замена кредитора никак не ухудшает положения должника даже в том случае, если она произведена без его согласия (т.е. без совершения стипуляции) *(118). Конечно, совсем другое дело, когда речь идет о замене должника, обязанной стороны - такая замена может произойти только при условии согласия на это и нового должника, и прежнего кредитора *(119), т.е. только при условии совершения стипуляции.

Другим слабым местом стипуляции для оформления отношений активного преемства оказалась также и юридическая квалификация такой делегации как разновидности новации обязательства. При такой квалификации новый кредитор мог оказаться в худшем положении, чем его предшественник, ибо с прекращением прежнего обязательства прекращались и дополнительные, зависимые от него обязательства, в частности - обязательство залоговое. Ульпиан говорит, что "если произошла новация обязательства, установившего долг, то залоговое отношение уничтожается, разве что имелось соглашение о том, что залоговое отношение возобновляется" (D. 13. 7. 11). Поскольку предложение о заключении такого соглашения могло быть и отклонено, то и ценность новации, влекущей "перемену лиц", во многом утрачивалась.

В силу этих обстоятельств для целей перемены лиц в обязательствах стал использоваться хотя и достаточно древний, но притом чисто процессуальный институт, процесс развития которого протекал параллельно с эволюцией форм делегации, - институт процессуального представительства. В первоначальной, наиболее ранней форме процессуального представительства, которая называлась когниция (или иначе когнитура), видели не что иное, как уступку искового требования, причем не по всяким обязательствам, а лишь по тем, которые входили в состав продаваемой наследственной массы *(120). Первоначально отношения когниции имели место только в формулярном процессе и возникали после произнесения участником процесса торжественной формулы о назначении своего представителя - когнитора. "Представитель в процессе назначается определенными словами в присутствии ответчика; именно истец назначает когнитора следующими словами: "Так как, примерно, требую я от тебя землю, то по этому делу назначаю тебе когнитором Луция Тиция". Противник же следующими словами: "Так как ты требуешь от меня землю, то по этому делу я назначаю когнитором Публия Мевия". ...Безразлично, назначается ли когнитор, находящийся в отсутствии или имеющийся налицо; но если когнитором назначен отсутствующий, то он будет считаться когнитором со времени, когда узнает о своем назначении и примет на себя обязанности когнитора" (I. IV. 83).

Таким образом, римские юристы вновь прибегли к помощи юридической фикции. Теперь предлагалось представить, что в лице когнитора действует именно кредитор. Настоящий же кредитор мог требовать от своего когнитора (1) приложения всех усилий для защиты его права, (2) воздержания от обмана и (3) выплаты всей присужденной ему денежной суммы. В случае же проигрыша процесса и присуждения самого когнитора к чему-либо, когнитор обязан был исполнить то, к чему его присудили, почему кредитор, назначающий когнитора, должен был озаботиться тем, чтобы назначенное им лицо обладало достаточным для ответственности по иску имуществом *(121).

Самый главный результат института когниции состоял в том, что при его применении не могло быть и речи о прекращении существующего и возникновении нового обязательственного отношения с участием когнитора. Примененная юридическая фикция - допущение о том, что в лице когнитора действует кредитор - делала невозможным, да и ненужным, институт новации обязательства, поскольку требование из прежнего обязательства не претерпевало каких-либо изменений, кроме того, что осуществлял его другой. Не отпадали дополнительные обязательства; на назначение когнитора не требовалось согласия другой стороны.

Однако применение когниции для перемены лиц в обязательстве в довольно скором времени начало изживать себя. Объяснением этому служит, по-видимому, широкое распространение этого института, сопровождавшееся увеличением числа связанных с ним злоупотреблений. В самом деле, если когнитор - всего лишь представитель истинного кредитора, то ничто не мешает кредитору в любой момент прекратить полномочия когнитора, а по выигрыше им процесса - потребовать выдачи всего, присужденного ему. Д.В. Дождев указывает также на сохранявшуюся за кредитором возможность заключить с ответчиком мировое соглашение вопреки желанию когнитора *(122). То, что кредитор этого не делал, объяснялось только их добросовестностью и порядочностью, в то время как действия кредиторов по истребованию того, что они сами же уже продали, не отличаясь добросовестностью, были, тем не менее, основаны на конструкции представительства *(123). Наконец, римские законы ограничивали случаи применения когниции только в сфере совершения процессуальных действий перед судьей (но не перед претором), непременно - в присутствии противной стороны, наконец - только определенными ситуациями *(124).

Развитием когниции стала другая форма процессуального представительства - procuratio in rem suam, в которой представитель получил наименование прокуратора. С.А. Муромцев указывает на существование институтов общей и специальной прокуратуры, применявшихся, соответственно, для ведения любых дел доверителя (например, отсутствующего по причине отъезда из Рима) и для ведения лишь процессуальных дел, либо даже для ведения отдельных конкретных тяжб. Участие прокуратора допускалось на всех стадиях процесса *(125); по-видимому, его положение было прочнее, нежели положение когнитора. Последнее выражается в том, что кредитор не мог по собственному усмотрению отозвать полномочия прокуратора или присвоить то, что прокуратор отсудил; Д.В. Дождев отмечает, что такое поведение кредитора и прокуратора гарантировалось сторонами друг другу посредством взаимных стипуляций *(126). Но большинство авторов подчеркивают, что на прокураторе оставался риск недобросовестного поведения кредитора, связанный с прощением им долга (заключением мирового соглашения), а также с возможностью принятия им исполнения от должника *(127).

Последним этапом развития института процессуального представительства в Риме, приведшим к его распространению на материально-правовые отношения, стало появление института cessio legis - цессии, основанной на велении закона *(128). Ее отличительное качество состоит в том, что ее основанием было указание закона, а не волеизъявление кредитора. И.А. Покровский отмечает, что впервые такая процедура была введена рескриптом Антонина Пия для покупателей наследства как неделимой вещи *(129). Современный автор добавляет, что переход прав требования, входящих в наследственную массу, на ее покупателя не исключал, а напротив, предполагал сохранение наследником статуса кредитора, но статус этот был чисто формальным, ибо с момента покупки наследства покупатель получал право самостоятельно не только осуществлять входящие в его состав обязательственные права, но и сам передавать их по наследству *(130). "...Наследник и покупщик обменивались стипуляциями: первый обещал второму возвратить все, что он получит в качестве наследника, а второй обещал вознаградить его за все то, что он мог бы уплатить как наследник. Кроме того, покупщик получал право искать с должников наследства, действуя как бы прокуратор или когнитор наследника" *(131). В дальнейшем, по свидетельству Гая, постановлением Сената было признано, что к покупщику наследства переходит право предъявления всех тех исков, которые имел бы право предъявить наследник, равно как и наоборот, к самому покупщику (первоначально - только к фидеокомиссарию, а затем и всякому иному приобретателю) могли бы быть предъявлены те же иски, которые кредиторы могли бы предъявить к наследнику (I. II. 253).

Далее положение о законной цессии требований и обязанностей по обязательствам было распространено на требования и обязанности, связанные с имуществом неоплатного должника, приобретенным на торгах *(132), потом - на некоторые отдельные обязательства *(133).

Элементом, завершающим конструирование института цессии прав требования, стало положение об обязанностях должника, извещенного о такой передаче, воздерживаться от исполнения первоначальному кредитору под угрозой признания этого исполнения ненадлежащим *(134) и прежнего кредитора, получившего что-либо с должника после состоявшейся передачи возвратить все полученное или зачтенное. "Если кто-либо продал иск, который он имеет против главного должника, то он обязан уступить все права, которые ему принадлежат по данному делу как против самого должника, так и против поручителей по этому долгу. ...Все то, что продавец долгового требования получил путем зачета или взыскания, он должен в полном объеме возвратить покупателю" (D.18.4.23).

Что же роднит делегацию и цессию в римском праве?

Прежде всего - историческая общность правового результата, для достижения которого данные институты использовались. Этот результат - перемена лиц в обязательственном правоотношении. Интересно, что ни в одном из случаев данный результат не был основным ни для делегации, ни для цессии и представлял собой, скорее, побочный эффект того и другого института. Но так уж сложилось, что результат, второстепенный с точки зрения юридической, оказался главным с точки зрения своей социальной значимости, в то время как непосредственный юридический результат (новация обязательственного правоотношения для делегации и назначение процессуального представителя) с точки зрения социальной своей роли на протяжении всего "римского" периода своего существования подвергался если и не обструкции, то, во всяком случае, воспринимался как неизбежное зло, которое приходилось терпеть ради искомого, пусть и побочного, но желаемого и по-другому недостижимого правового эффекта. Юристы, отказавшись предпринимать бесплодные усилия по изменению сущности института делегации, выработали три различных типа его оформления, которые и позволили на протяжении какого-то времени мириться с неизбежностью достижения юридически главного, но социально - совершенно ненужного результата. Похожая судьба и у цессии. Родившись как институт "преемства" возможности осуществления процессуальных прав и обязанностей, причем прав и обязанностей чужих, не "отделяемых" от их носителя ("правопредшественника"), цессия также приводила к перемене лиц, но лишь фактически, а не юридически. При этом для придания видимости юридической обоснованности фактическому результату прибегли к применению юридических фикций. Сложилась парадоксальная ситуация: все видели, что с точки зрения права вроде бы происходит то, чего не случается на самом деле в жизни и наоборот (в реальной действительности все складывается не так, как следовало бы по праву).

Может быть, по этой причине даже до конца развившаяся цессия, по замечанию С.А. Муромцева, все-таки не представляла собой настоящего правопреемства, ибо хотя "цессионарий приобретал все управомочия цедента и был ответственен по всем возражениям (хотя бы личного свойства), которые имели место против этого последнего, но не мог воспользоваться своими личными привилегиями. Только по некоторым, второстепенным пунктам благодаря консерватизму юристы не допускали вполне всех последствий преемства" *(135). Сами римские юристы нередко говорили о цессии отнюдь не прав, а о цессии именно иска *(136) - процессуальных возможностей защиты субъективных прав (безотносительно к тому, чьи это права, кому они принадлежат - тому ли, кто реализует процессуальные возможности их защиты, или же кому-то другому).

С другой стороны, завершая рассмотрение развития института делегации, относившегося к видам новации, но никогда не к способам правопреемства, мы видели, что пассивную делегацию все-таки стали именовать разновидностью преемства. Таким образом, римские юристы вольно или невольно, но сохранили некую "золотую середину" между присущей им безупречной юридической логикой и потребностями хозяйственной жизни. Отнесение пассивной делегации к виду правопреемства - безусловно, дань развивающимся товарно-денежным отношениям, превратившим в товар даже долги. Но отказ в последовательном проведении концепции правопреемства даже применительно к институту активной цессии свидетельствует о том, что римские цивилисты остались под влиянием исконного понятия обязательства - отношения между строго определенными лицами, а значит - отношения, распадающегося с устранением из него любого из лиц-участников, независимо от причины такого устранения.

Именно римские конструкции цессии как активного и делегации как активного и пассивного сингулярного преемства в обязательственных правоотношениях стали предметом теоретического осмысления представителями континентальной юриспруденции.