Розділ 14
усвідомлювати злочинного характеру наказу, то за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ (ч. 5 ст. 41 КК). У цьому випадку особа, якавиконаланаказ, виступаєсвоєріднимзнаряддямурукахтого, хтовидавзлочиннийнаказ(такзванепосереднєзаподіяння). Останній підлягає відповідальності як виконавець того умисного злочину, вчиненняякогопередбачалося внаказі іякийвінвчинив«руками» невинного «виконавця» (ч. 2 ст. 27 КК).
§7. Діяння, пов’язане з ризиком (виправданий ризик)
1.У кримінальному праві проблема ризику виникає лише в разі, коли ризиковане діяння пов’язане із поставленням у небезпеку правоохоронюваних інтересів або із реальним заподіянням їм шкоди. Обставиною, що виключає в такому випадку кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду, виступає виправданий ризик.
Відповідно до ст. 42 КК виправданий ризик як обставина, що ви-
ключає злочинність діяння, — це вчинення діяння (дії або бездіяльності), пов’язаного із заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам особи, суспільства або держави, для досягнення значної суспільно корисної мети, якщо ця мета в даній обстановці не могла бути досягнута неризикованою дією (бездіяльністю) і вжиті особою запобіжні заходи давали достатні підстави розраховувати на запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам.
Вчинення діяння, пов’язаного з ризиком (ризикованого діяння),
єдля особи субсидіарним (додатковим) правом. Ним суб’єкт може скористатися лишевобстановці, приякійдосягнення значноїсуспільно корисної мети без ризикованого діяння є неможливим.
2.Ризиковане діяння має свої підставу та ознаки. Підставою для вчинення ризикованого діяння є його виправданість, що визначається трьома елементами: 1) наявністю об’єктивної ситуації, що свідчить про необхідність досягнення значної суспільно корисної мети; 2) неможливістюдосягнення цієїметинеризикованимдіянням; 3) вжиттям особоюзапобіжнихзаходівщодозапобіганняшкодиправоохоронюваним інтересам. Тільки у своїй єдності ці елементи виправдують вчинення особою діяння, пов’язаного з ризиком.
296
Обставини, що виключають злочинність діяння
3.Першийелементпідстави— об’єктивнаситуація, щовикликає необхідність досягнення значної суспільно корисної мети, в одних ви-
падках може виражатися в наявності небезпеки (наприклад, загроза життю хворого при лікарському ризику, загроза захоплення території супротивникомпривоєнномуризикутаін.), авінших— свідчитипро необхідністьодержання, наприклад, новихзнань(придослідницькому ризику) або недопущення великих збитків чи одержання значної вигоди (при господарському ризику) тощо.
4.Другий елемент підстави — це неможливість для даної особи
вобстановці, щосклалася, досягтипоставленоїметинеризикованим діянням. Якщо, наприклад, ситуація потребуєпорятунку життяхворого, недопущення господарських збитків, одержання майнової вигоди тощо, то звернення до ризикованого діяння можливе лише в разі відсутності інших, неризикованих засобів досягнення зазначених цілей. Якщобудевстановлено, щоособа, якавчиниларизикованедіяння, мала реальну можливість (і вона це усвідомлювала) досягти поставленої мети неризикованими діями, але вона цією можливістю не скористалася і заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вона підлягає відповідальності за цю шкоду на загальних підставах.
5.Третій елемент підстави — це вжиття особою необхідних запобіжнихзаходів, щодавалиїйдостатніпідставиобґрунтованорозраховуватиназапобіганняшкодиправоохоронюванимінтересам. Такі заходи залежать від характеру ризикованої дії (бездіяльності), сфери її поширення, реальних можливостей суб’єкта тощо (наприклад, підготовкатаінструктажобслуговуючогоперсоналупридослідницькому ризику, виготовлення або установка необхідного устаткування, організація охорони тощо). Ці заходи повинні бути достатніми (на погляд суб’єкта) длязапобіганняшкодиправоохоронюванимінтересам. Вжиті запобіжні заходи повинні дозволяти особі обґрунтовано, а не легковажно(самовпевнено) розраховуватиназапобіганняшкоди. Цеозначає, що виправданими можуть визнаватися лише такі ризиковані дії, що не призводять із неминучістю до заподіяння шкоди. Особливість ризикувтомуіполягає, щойоговчиненнязавждитаїтьусобіможливість заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, проте ступінь такої можливості при виправданому ризику в будь-якому разі не повинен досягати неминучості заподіяння шкоди. Якщождляособиочевидно, що, незважаючи на вжиті запобіжні заходи, ризиковані дії неминуче призведутьдозаподіяння шкоди, виправданість ризикувиключається.
297
Розділ 14
Не випадково у ч. 3 ст. 42 КК передбачено, що ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя інших людейабозагрозуекологічноїкатастрофичиіншихнадзвичайнихподій.
Тим самим закон допускає ситуації, коли особа своїми діяннями може створюватизагрозудлясвогожиття, аленеприпускає, щобтаказагроза завідомо була створена для життя інших людей. Під загрозою екологічної катастрофи розуміється загроза незворотних негативних змін у довкіллі, здатних призвести до неможливості проживання населення і ведення господарської діяльності на певній території. Загроза надзвичайноїподії— цезагрозааварії, катастрофи, поширенняепідемії, епізоотії, епіфітотії, великоїпожежі, засобівураженнятаін., щоможутьпризвести до загибелі людей або великих матеріальних втрат.
6.За наявності підстави — виправданості — суб’єкт має право вчинити діяння, пов’язане з ризиком, яке характеризується низкою ознак, що визначають: 1) його мету; 2) об’єкт заподіяння шкоди;
3)характер діяння; 4) його своєчасність; 5) межі заподіяння шкоди.
7.Мета. Уч. 1 ст. 42 ККвстановлено, щоризикованедіянняповинно бути вчинене для досягнення значної суспільно корисної мети. Такою метою може бути, наприклад, запобігання техногенній аварії, одержання нових знань, порятунок хворого і тощо. Якщо ж особа, заподіюючи шкоду правоохоронюваним інтересам, прагне досягти вузькоегоїстичних, кар’єристських чи інших подібних цілей, позбавлених суспільно корисного характеру, таке діяння не може вважати правомірним.
Далі, при виправданому ризику поставлена суспільно корисна мета має бути значною, що є оцінним поняттям. Проте в будь-якому разі вона повиннабутитакоювисокозначущою, щоббутиспіврозмірноюзішкодою, що заподіюється об’єкту кримінально-правової охорони. Ризиковані дії для досягнення незначної, хоча б і суспільно корисної мети, не є правомірними. Нарешті, правомірний характер такому діянню надає сама наявністьзазначеної метинезалежно відтого, чивдалося особіїїдосягти.
8.Об’єктомзаподіянняшкодиприризикованому діянні виступають правоохоронювані інтереси особи (наприклад, її життя, здоров’я або власність), суспільні інтереси (наприклад, громадська безпека, громадський порядок, безпека рухутранспорту) абоінтереси держави (наприклад, недоторканністьдержавнихкордонів, збереженнядержавної таємниці, авторитет влади, порядок управління).
9.Характердіяння. Діяння, пов’язанезризиком, іззовнішньогобоку збігається з фактичними ознаками якогось злочину, передбаченого КК (наприклад, вбивства, заподіяння тілесних ушкоджень, залишення в не-
298
Обставини, що виключають злочинність діяння
безпеці, знищення або пошкодження майна, видача державної таємниці, порушенняправилпожежноїбезпекиіт. д.). Відповіднодоч. 1 ст. 42 КК ризиковане діяння може виражатися як в активній (дія), так і в пасивній (бездіяльність) поведінці. Таке діяння, нарешті, повинно заподіювати шкоду правоохоронюваним інтересам. Ця шкода може бути двох видів: 1) поставлення об’єкта кримінально-правової охорони в небезпеку заподіяння шкодиабо2) фактичне (реальне) заподіяння йомушкоди.
10.Своєчасність ризикованого діяння полягає в тому, що воно повинно бути вчинено лише протягом часу існування його підстави (виправданостіризику). Якщоцяпідставащеневиниклаабо, навпаки, вже минула, то вчинення ризикованого діяння, що спричинило заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, може тягти за собою відповідальність на загальних засадах.
11.Межі заподіяння шкоди при вчинені діяння, пов’язаного з ризиком, у КК не передбачено. Це дає підставу для висновку про те, що будь-яка шкода, заподіяна при виправданому ризику, має визнаватися правомірною. Цим пояснюється той факт, щоКК не встановлює й відповідальностізаперевищеннямежзаподіянняшкодипривиправданому ризику. Отже, якщо встановлено, що була підстава для вчинення ризикованогодіяння(йоговиправданість), топоставленнявнебезпеку будь-яких правоохоронюваних інтересів або фактичне заподіяння їм будь-якої шкоди повинно визнаватися правомірним діянням.
§8. Виконання спеціального завдання
зпопередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації
1.Відповіднодост. 43 ККнеєзлочиномвимушенезаподіянняшкоди правоохоронюванимінтересамособою, якавідповіднодозаконувиконуваласпеціальнезавданняускладіорганізованоїгрупичизлочинноїорганізації зметоюпопередження чирозкриттяїхзлочинноїдіяльності.
2.Підставоюзаподіянняшкодиправоохоронюванимінтересам виступає її вимушеність. Вона має місце тоді, коли в особи, яка входить до складу злочинної групи (організації), виникла необхідність брати участьувчиненнізлочину(наприклад, унаслідокпримусузбокуватажказлочинноїорганізації) іприцьомубулавідсутняреальнаможливість
(без ризику розкрити свій зв’язок із правоохоронними органами і тим
299
Розділ 14
самим поставити себе у небезпеку) відмовитися від участі в підготовленні або вчиненні злочину в складі такої групи (організації).
3.Заподіяння шкоди на підставі ст. 43 КК має ознаки, що характеризують: 1) суб’єкта заподіяння шкоди; 2) його об’єкт; 3) характер дії (бездіяльності); 4) її мету; 5) межі заподіяння шкоди.
4.Суб’єкт заподіяння шкоди — це особа, яка відповідно до чинногозаконодавствавиконуєспеціальнезавданняускладіорганізованої групи чи злочинної організації. До таких суб’єктів належать: 1) негласніспівробітникиоперативнихпідрозділівіособи, якіспівробітничають із ними, що проникли в злочинну групу (п. 8 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»); 2) штатні і позаштатні негласні співробітники спеціальних підрозділів по боротьбі
зорганізованою злочинністю, введені під легендою прикриття в організоване злочинне угруповання (ст. 13 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю»); 3) учасникиорганізованихзлочиннихугруповань, якідализгоду на співробітництво зі спеціальними підрозділами по боротьбі з організованою злочинністю (ст. 14 цього Закону).
5.Об’єкт заподіяння шкоди — інтереси особи, суспільства та держави, поставлені під охорону закону (наприклад, недоторканність громадянина, йоговласності, громадськабезпека, порядокуправління, державна таємниця та ін.).
6.За своїм характером дія (бездіяльність) особи, яка заподіює шкоду у складі організованої групи чи злочинної організації, повинна збігатися з ознаками якогось злочину, за винятком тих, що передбачені в ч. 2 ст. 43 КК (наприклад, особа може вчинити крадіжку, вимагання, завдати потерпілому побоїв тощо).
7.Метою участі особи в організованій групі чи злочинній орга-
нізації, коли ця особа вимушена заподіювати шкоду правоохоронюваним інтересам, є попередження чи розкриття їх злочинної діяльності. Наявність іншої мети не може служити виправданням заподіяння зазначеної шкоди відповідно до вимог ст. 43 КК.
8.Межі заподіяння шкоди визначаються, виходячи із змісту ч. 2 ст. 43. Особа, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації, має право заподіяти будь-яку шкоду правоохоронюваним інтересам (наприклад, заподіяти потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження, брати участь у контрабанді, розкраданні чужого майна тощо), за винятком двох видів злочинів, вчинення яких свідчить про
перевищення допустимих меж, передбачених у ч. 2 ст. 43 КК.
300