Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем как объекты интеллектуальных прав
.pdf
§ 2. Интеллектуальные права
тоинство автора, этим правом автора не охватывались), то в настоящее
время не допускается никакое искажение произведения независимо от
того, посягает ли оно на честь и достоинство автора или нет.
Если же произведение не просто искажено, а такое искажение порочит честь, достоинство или деловую репутацию автора или посягает
на такие действия, то с учетом п. 2 ст. 1266 Кодекса автор вправе требовать защиты чести, достоинства или деловой репутации по правилам ст. 152 ГК РФ. Следовательно, такого рода искажение не только
охватывается правом на неприкосновенность произведения (для защиты которого автор вправе обратиться в суд с иском о восстановлении
положения, существовавшего до нарушения права), но и посягает на
честь, достоинство или деловую репутацию (в рамках защиты которых
автор или заинтересованные лица после его смерти вправе пользоваться способами защиты, предусмотренными ст. 152 Кодекса).
Право на неприкосновенность, как неразрывно связанное с личностью автора, прекращается со смертью автора (но сама неприкосновенность произведения охраняется бессрочно – заинтересованными
лицами или лицом, на которое автор возложил такую охрану).
В связи с этим возникает вопрос: могут ли в принципе после смерти автора вноситься в его произведения какие-либо изменения?
Так, еще С.А. Беляцкин полагал, что право изменения принадлежит лично автору, только его неограниченную компетентность в этом
отношении признает общество, а соответственно наследники могут
охранять и защищать неприкосновенность и достоинство произведения (а равно репутацию автора), но вносить изменения по общему
правилу они не вправе1.
Прежнее законодательство четко определяло, что данное право,
тогда называвшееся правом за защиту репутации автора произведения, по наследству не переходило, наследники же вправе были лишь
осуществлять защиту.
Часть 4 ГК РФ ввела в регулирование вопроса о возможности изменения произведения после смерти автора существенную новеллу:
после смерти автора лицо, обладающее исключительным правом на
произведение, вправе разрешить внесение в произведение изменений,
сокращений или дополнений при условии, что этим не искажается
замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведе-
1
См.: Беляцкин С.А. Указ. соч. С. 13.
81
Глава II. Права на программы для ЭВМ, БД и топологии ИМС
ния, и это не противоречит воле автора, определенно выраженной им
в завещании, письмах, дневниках или иной письменной форме. Таким образом, соблюдается баланс интересов автора и обладателя исключительного права на произведение.
От личного неимущественного права на неприкосновенность произведения необходимо отграничивать правомочие на переработку
произведения (более подробно рассмотренное далее), которое входит в исключительное право.
С.А. Судариков полагает, что называемое личным неимущественным право на неприкосновенность является идентичным, тождественным праву на переработку, смысл и того и другого – в запрете без разрешения автора изменять или перерабатывать произведения1.
С подобным суждением вряд ли можно согласиться.
В рамках реализации права на неприкосновенность определяется порядок существования произведения, созданного самим автором. Такое
произведение в случае, если с согласия автора в него были внесены изменения, продолжает существовать, но осуществляется использование
этого произведения в измененном виде. При этом данные изменения
не приводят к появлению нового произведения. Данное право охраняет творческий замысел автора.
Реализация же правомочия на переработку произведения (в том
числе на модификацию программы для ЭВМ) предполагает создание
на основе имеющегося произведения (которое само по себе продолжает использоваться и в исходном, неизменном виде) нового произведения. И это новое, производное произведение является само по себе
тоже объектом авторского права, используется при условии соблюдения прав автора первоначального произведения, но пользуется самостоятельной охраной (ст. 1260 ГК РФ).
Именно в этом смысле право на неприкосновенность и правомочие
на переработку произведения разделяет и судебная практика2.
С учетом того, что в результате переработки создается новое произведение, спорным можно признать утверждение С.А. Сударикова и о том, что при переработке не допускается искажение содержания произведения или основных мыслей автора3. При предоставлении
1
См.: Судариков С.А. Указ. соч. С. 207.
2
См., например, п. 31 Постановления № 5/29.
3
См.: Судариков С.А. Указ. соч. С. 206.
82
§ 2. Интеллектуальные права
правомочия на переработку произведения, несомненно, в договоре
может быть четко определено, какого рода переработку планируется
осуществить и каким образом, но такое указание может и отсутствовать. Так, в результате создания на основе имеющейся новой программы для ЭВМ или базы данных может получиться результат, который
может быть все же не новым, а производным произведением, но при
этом существенно отличаться от первоначального.
Следует отметить, что право на неприкосновенность топологии интегральной микросхемы не выделяется. Полагаем, на то есть объективные причины: в случае внесения изменений в топологию интегральной микросхемы она либо не будет выполнять свои функции, либо ее
функционирование будет изменено, и это будет уже иная интегральная микросхема. Таким образом, представляется, что любое изменение
топологии – это не нарушение права на неприкосновенность, а нарушение исключительного права на нее.
В отношении объектов авторского права (а следовательно, и программ для ЭВМ и баз данных) ГК РФ выделяет также право на обнаро-
дование, под которым в силу ст. 1268 Кодекса понимается право осуществить действие или дать согласие на осуществление действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения
путем его опубликования (то есть выпуска в обращение экземпляров
произведения, представляющих собой копии произведения в любой
материальной форме, в количестве, достаточном для удовлетворения
разумных потребностей публики исходя из характера произведения),
публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или
по кабелю либо любым другим способом.
Как уже отмечалось ранее, объект авторского права возникает и начинает пользоваться правовой охраной с момента его создания, с момента его первого выражения в объективной форме. В подавляющем
большинстве случаев в этот момент, несмотря на то что произведение уже существует (даже если, по мнению автора, оно еще не вполне
закончено и будет меняться) и уже охраняется, о его существовании
не известно широкой публике (кроме, пожалуй, произведений в устной форме, впервые выраженных в такой форме в ходе какого-либо
публичного выступления).
Лишь автору (кроме случаев создания служебного произведения –
п. 3 ст. 1295 ГК РФ) принадлежит право решать, готово ли произведе-
83
Глава II. Права на программы для ЭВМ, БД и топологии ИМС
ние в той степени, чтобы с ним можно было знакомить публику. Независимо от воли автора произведение не может стать достоянием общества1. В самостоятельном доведении автором произведения до сведения
публики или в даче им согласия на такое доведение и заключается существо права на обнародование произведения (ст. 1268 ГК РФ).
Право на обнародование традиционно считалось личным неимущественным правом, в числе таковых оно было названо в ст. 15 Закона об авторском праве и ст. 9 Закона о программах, действовавших до
1 января 2008 г. Как таковое оно сохранялось за автором независимо
от принадлежности ему исключительного права на соответствующее
произведение и в силу ст. 150 ГК РФ было неотчуждаемым и непередаваемым. Более того, с учетом положений указанной статьи Кодекса
о том, что личные неимущественные права, принадлежавшие умершему, могут осуществляться и защищаться другими лицами, в том числе
наследниками, в случаях и порядке, предусмотренных законом, а также от-
сутствия в Законе об авторском праве и в Законе о программах специального указания на возможность реализации такого права иными лицами после смерти автора получалось, что такое право было не только
неотчуждаемым и непередаваемым в течение жизни автора, оно после
его смерти никем не могло быть реализовано. Следовательно, исходя
из буквального толкования ранее действовавших норм право на обнародование произведения, на доведение его до сведения общественности (как его определяет Д. Липцик2) могло быть реализовано только
и исключительно самим автором, и в случае его смерти до обнародования произведения или дачи согласия на такое обнародование никем
иным обнародование не могло быть осуществлено.
Часть 4 ГК РФ вводит в это положение существенные изменения,
как представляется, приводя право на обнародование к разумным пределам.
Во-первых, Кодекс не определяет с очевидностью, что право на обнародование имеет личный неимущественный характер, не утверждая
при этом и обратного – что такое право является имущественным,
по сути в терминологии ГК РФ относя его к «иным правам» (ст. 1226
ГК РФ). Очевидно, это вызвано тем, что данное право, и здесь можно согласиться с Е.А. Павловой, тесно, практически неразрывно свя-
1
См., например: Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С. 210.
2
См.: Липцик Д. Указ. соч. С. 139.
84
§ 2. Интеллектуальные права
зано с имущественными правами, поскольку осуществление права на
обнародование является той предпосылкой, без которой невозможно
использование произведения1. Исключительное право на произведение, безусловно, возникает с момента создания произведения, но лишь
с момента обнародования этого произведения начинает фактически
осуществляться. С учетом этого право на обнародование, нося несомненно личный характер, имеет в себе существенный имущественный
элемент, который и позволяет в случаях, прямо определенных законом, его осуществить не автору, а для обеспечения возможности реализации своих прав обладателю исключительного (имущественного)
права на соответствующее произведение.
Вторым изменением является определение случаев, когда реализация права на обнародование может быть осуществлена не самим автором: в силу п. 3 ст. 1268 ГК РФ произведение, не обнародованное при
жизни автора, может быть обнародовано после его смерти лицом, обладающим исключительным правом на это произведение, если обнародование не противоречит воле автора произведения, определенно
выраженной им в письменной форме.
Таким образом, достигается определенный баланс интересов: если автор прямо и недвусмысленно при жизни возражал против обнародования своего произведения, такое обнародование недопустимо;
если же такая воля выражена не была (например, автор не опубликовал свое произведение именно в силу своей смерти, а исключительное
право на это произведение перешло его наследникам), правообладатель вправе принять решение об обнародовании. При жизни же автора, полагаем, с учетом действующей редакции ст. 1268 ГК РФ никто,
кроме автора, реализовать право на обнародование не вправе.
Кодексом, по сути, праву на обнародование придан статус «ограниченно оборотоспособного права»2, о котором говорил В.А. Дозорцев, – по общему правилу оно принадлежит только автору, но в определенных случаях может перейти иному лицу (правда, только после смерти автора).
Кроме того, небезынтересным является и вопрос о том, какие действия автора свидетельствуют о реализации права на обнародование.
1
См.: Комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая /
Под ред. А.Л. Маковского. С. 401–402.
2
Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 23.
85
Глава II. Права на программы для ЭВМ, БД и топологии ИМС
Закон утверждает, что реализация этого права производится путем осуществления действий, которые впервые делают произведение
доступным для всеобщего сведения, или дачи согласия на осуществление таких действий.
Очевидно, что не может быть признано обнародованием ознакомление с невыпущенным в свет произведением родственников и друзей
автора, потенциальных контрагентов автора1, с которыми предполагается впоследствии заключение лицензионного договора или договора
об отчуждении права на программу для ЭВМ или базу данных. Обнародование предполагает присутствие определенного числа неизвестных лиц, что позволяет рассматривать произведение как вышедшее
из частной сферы автора2.
Вместе с тем доступность произведения для всеобщего сведения, о которой говорит абзац первый п. 1 ст. 1268 ГК РФ, очевидно в этой статье
используется в ином значении, нежели в подп. 11 п. 2 ст. 1270 Кодекса,
говорящем о праве на доведение произведения до всеобщего сведения.
В данном случае способ доведения до всеобщего сведения, представляется, не должен предполагать возможность всех и каждого получать доступ к произведению из любого места и в любое время по своему выбору:
главное – обеспечить возможность доступа к произведению неопределенного круга лиц.
Для облегчения оценки того, реализовано ли автором право на обнародование, закон вводит определенную аксиому: если автор передал
другому лицу по договору произведение для использования, он считается согласившимся на обнародование этого произведения (в этом положении, предусмотренном п. 2 ст. 1268 ГК РФ, очевидна редакционная
неточность: автор, конечно, не считается согласившимся на обнародование, то есть согласившимся на дачу согласия на совершение определенных законом действий, он считается обнародовавшим свое произведение). При этом из закона следует, что лишь заключения договора об
отчуждении исключительного права или лицензионного договора недостаточно – требуется фактически «передать» произведение, то есть,
очевидно, передать соответствующий материальный носитель.
В отношении топологий интегральных микросхем право на обнародование не выделяется. Вместе с тем, полагаем, существенного зна-
1
См., например: Липцик Д. Указ. соч. С. 140.
2
См. там же.
86
§ 2. Интеллектуальные права
чения отсутствие у авторов топологий интегральных микросхем права
на их обнародование нет, так как фактическое использование топологии (кроме служебных топологий и топологий, созданных по заказу либо государственному или муниципальному контракту) помимо
воли автора топологии как обладателя первоначального права на нее
невозможно – он либо сам начинает самостоятельное использование
топологии, либо заключает соответствующий договор и, таким образом, по сути, «обнародует» топологию.
Праву на обнародование произведений корреспондирует самостоятельное, но тесно связанное с ним право на отзыв, то есть право на от-
каз от ранее принятого решения об обнародовании произведения, при
условии возмещения причиненных таким решением убытков (но без
объяснения мотивов такого отказа).
В отличие от ранее действовавших Закона об авторском праве и Закона о программах, допускавших право на отзыв программы для ЭВМ
и базы данных, ныне действующая ч. 4 ГК РФ право на отзыв предоставляет только авторам баз данных, автор программы для ЭВМ права на отзыв не имеет (абзац второй ст. 1269 ГК РФ), как не имеет его,
естественно, и автор топологии интегральной микросхемы, не имеющий и права на обнародование.
Отзыв базы данных допускается при условии возмещения лицу,
которому отчуждено исключительное право или предоставлено право
использования произведения (если такое отчуждение или предоставление имело место), причиненных таким решением убытков.
Кроме того, как говорит закон, если произведение уже обнародовано, автор обязан публично известить о его отзыве. Здесь, полагаем,
в ГК РФ также вкралась неточность (как и в абзац второй п. 1 ст. 1268
Кодекса, о чем говорилось ранее). Из буквы этого правила следует,
что если после отчуждения исключительного права или предоставления права использования произведения произведение обнародовано,
автор публично извещает об отзыве. Вместе с тем с учетом положений
ст. 1268 ГК РФ произведение считается обнародованным в момент передачи произведения по договору для использования. Очевидно, здесь
имеются в виду случаи, когда автор обнародовал произведение (то есть
дал согласие на совершение определенных ст. 1268 ГК РФ действий),
а затем его контрагент фактически осуществил действия, сделавшие
доступными его для всеобщего сведения (путем опубликования, пуб-
87
Глава II. Права на программы для ЭВМ, БД и топологии ИМС
личного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по
кабелю либо любым другим способом).
Также под условием возмещения убытков автор вправе изъять из
обращения выпущенные ранее экземпляры произведений.
Право на отзыв произведения авторам программ для ЭВМ не предоставлено. В немногочисленной литературе, появившейся по этому
поводу с момента принятия ч. 4 ГК РФ, это ограничение объясняется
«особенностями самого объекта и условий его использования, лишающими соответствующее право смысла и могущими привести к трудностям в правоприменительной деятельности»1 или «необходимостью
защиты пользователей программ для ЭВМ»2.
Данные доводы представляются крайне неубедительными. Несомненно, для обладателей исключительного права на программу для
ЭВМ или пользователей программы ее отзыв может быть чрезвычайно нежелательным и затратным. Вместе с тем именно поэтому закон
обусловливает реализацию права на отзыв произведения возмещением убытков (без каких-либо ограничений по их размеру), именно это
и служит гарантией прав лиц, пострадавших в результате отзыва произведения.
Не представляется возможным объяснить, чем хуже сложившееся
в результате реализации права на отзыв положение обладателей исключительного права на программу для ЭВМ или ее пользователей
положения, например, лица, обладающего исключительным правом
на произведение архитектуры и уже фактически реализовавшего соответствующий проект.
Главная защита прав таких лиц – право на возмещение собственных убытков в полном объеме.
Исключительное право на произведение предполагает возможность
автора (иного правообладателя) использовать произведение в любой
форме и любым не противоречащим закону способом (как с целью извлечения прибыли, так и без таковой).
1
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой
(постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. М.: Контракт: Инфра-М, 2009 (СПС «КонсультантПлюс»).
2
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая (постатейный). 2-е изд., перераб.
и доп. / Под ред. С.А. Степанова. М.: Проспект; Институт частного права, 2009 (СПС
«Кон сультантПлюс»).
88
§ 2. Интеллектуальные права
Примерный перечень правомочий, составляющих исключительное право на использование произведений, приведен в п. 2 ст. 1270 ГК
РФ. Он является открытым, неисчерпывающим1, вместе с тем в нем
приведены наиболее типичные способы использования произведений. С учетом этого необходимо рассмотреть вопросы, относящиеся
к правомочиям, которые могут быть реализованы в отношении программ для ЭВМ и баз данных: правомочия воспроизведения, распространения, импорта, проката, переработки и доведения до всеобщего сведения.
Под воспроизведением произведения понимается изготовление одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляров двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляров
трехмерного.
При анализе вопроса о воспроизведении нельзя не остановиться
на том, является ли реализацией права на воспроизведение изготовление экземпляра произведения в форме, отличной от изначальной?
Так, является ли распечатка программы для ЭВМ или базы данных на
бумажном носителе воспроизведением (или, например, переработкой)? Данный вопрос может иметь принципиальное значение, если
на основании лицензионного договора соответствующее лицо получило лишь правомочие воспроизведения.
1
В период действия Закона об авторском праве в юридической литературе развернулась дискуссия о том, являлся ли предусмотренный ст. 16 этого Закона перечень
правомочий, составляющих исключительное право, исчерпывающим, поскольку, с одной стороны, п. 1 ст. 16 указанного Закона, так же как и ГК РФ, содержал указание
на то, что автор вправе использовать свое произведение в любой форме и любым способом, а с другой стороны, в п. 2 этой статьи приводился конкретный перечень правомочий без указания на его открытый характер. Так, Э.П. Гаврилов и С.А. Судариков исходили из исчерпывающего характера соответствующего перечня правомочий
(см.: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах» с судебной практикой. С. 120; Судариков С.А. Указ. соч. С. 212), а А.П. Сергеев
и В.А. Дозорцев (см.: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 196; Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 120),
представляется, обоснованно указывали на то, что имевшийся перечень правомочий не мог носить исчерпывающий характер, поскольку автору принадлежит право
использовать произведение любым способом и в любой форме (а значит, в том числе способами и в формах, не поименованных в законе). В настоящее время законодатель для устранения любых сомнений предварил имеющийся в п. 2 ст. 1270 ГК РФ
перечень правомочий словами «в частности».
89
Глава II. Права на программы для ЭВМ, БД и топологии ИМС
Е.А. Павлова определяет воспроизведение как любое повторное
придание произведению объективной формы1.
Казалось бы, подобное понимание воспроизведения должно свидетельствовать о том, что раз речь идет о «повторном» придании формы,
то воспроизведением может считаться лишь изготовление экземпляра
в той же форме, в которой существует изначальное произведение. Соответственно смену формы произведения неизбежно придется признавать реализацией правомочия на переработку (тем более что в подп. 9
п. 2 ст. 1270 ГК РФ, говорящем о переработке, в качестве производных произведений называются произведения, имеющие иную объективную форму, нежели изначальное произведение).
Усомниться в таком понимании воспроизведения заставляет указание подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ на то, что воспроизведением является и изготовление в трех измерениях экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях экземпляра трехмерного. Очевидно, что
в данном случае двухмерная и трехмерная формы произведения носят самостоятельный характер, вместе с тем смена одной формы другой не препятствует считать, что происходит изготовление того же
произведения (а не нового, как это происходит при переработке произведения).
Представляется, с учетом, в частности, п. 3 ст. 1259 Кодекса о том,
что авторские права распространяются на произведения, выраженные
в какой-либо объективной форме, ст. 1261 Кодекса об охране программ
для ЭВМ, выраженных в любой форме, п. 1 ст. 1270 Кодекса о том, что
автор (иной правообладатель) вправе использовать произведение в любой форме (а по смыслу этой нормы получается, что это то же произведение), подп. 1 п. 1 ст. 1270 ГК РФ (проанализированного выше) возможно прийти к выводу, что произведение существует (и охраняется)
вне зависимости от того, в какой форме оно было создано изначально,
в любой объективной форме. Таким образом, изготовление экземпляров этого произведения в любой объективной форме является реализацией права на воспроизведение.
Следовательно, программа для ЭВМ, база данных (а равно любое
иное произведение) в электронной форме, в бумажной форме – это
одно и то же произведение.
1
См.: Комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвер-
тая / Под ред. А.Л. Маковского. С. 403.
90
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]